CHAPITRE PREMIER

Caractères généraux de cette notion

La tutelle de fait est une tutelle irrégulière, qui, malgré l’action constante de la Doctrine et de la Jurisprudence, prête encore à discussion. Il nous a paru bon, avant de préciser cette notion et de déterminer les règles qui lui sont applicables, de commencer cette étude par un examen attentif des textes du Droit Romain et de l’Ancien Droit. Cest d’ailleurs la méthode qu’ont employé les commentateurs du Code Civil dans la recherche des solutions les plus équitables du droit à donner aux problèmes posés par la vie moderne.

Mais cette méthode historique se révéla bien souvent insuffisante, par suite du changement des mœurs et de la civilisation. Il est impossible, en effet, de fonder une solution déterminée en Droit actuel sur des idées soutenues au Moyen-Age, sinon on risque d’aboutir à des confusions inextricables; ce qui ne veut pas dire qu’une solution actuelle ne puisse être conforme

à une solution ancienne; mais cette correspondance sera due au fait qu’elle traduit une manifestation concrète de l’élément permanent du droit, des constantes du droit.

C’est la raison pour laquelle s’est fondé une nouvelle méthode dite scientifique ou organique qui a substitué la conception organique de la science du droit à la conception historique 1. Celle-ci, manifestation de « l’humanisme juridique » est dépassée par la conception scientifique.

La conception organique part de cette idée que sous le rapport de l’élément expérimental du droit, chaque époque se donne des règles positives qui cadrent à la fois avec les mœurs du moment, l’orientation générale des esprits et les exigences variables de chaque époque. La conception organique s'incline, en présence d’un texte de loi, devant sa formule littérale, et à défaut de signification précise, devant le but social poursuivi par ses rédacteurs. C’est ce but qui nous guidera dans la recherche des principes à appliquer à la tutelle de fait.

Mais il arrivera que ces moyens d'investigation ne donnent pas de résultat positif, ou qu’il n'existe pas de loi; il faut alors aller puiser directement les directives nécessaires dans les données fournies à jet continu par les sources réelles des règles du droit et des institutions juridiques. L'élément historique perd donc de l'importance, mais il doit être pris en considération au même titre que l'élément économique ou philosophique.

(1) GARY : Essai sur les notions d'universalité de fait et d'universalité de droit dans leur état actuel, Thèse Bordeaux 1931, p. 287.