DÉFINITION DE L'ETAT

54. — Jellinek définit l'Etat : «la corporation d’une nation sédentaire dotée originairement de la puissance dominatrice » (87). Pour von Liszt, « l'Etat, au sens du droit inter-

(83) L. Le Fur, Etat fédéral et confédération d'Etats, thèse, Paris, 1896, p. 449.

(84) L. Le Fur et G. CakLaver, Recueil cité, p. 128.

(85) L. Le Fur et G. CHKLAvER, op. cit., p.130.

(86) L. Le Fur et G. CHkLAVER, op. cit., pp. 719-720.

(87) G. Jezunex, L'Etat moderne et son droit, trad. Fardis, 1911, + Fe P° 296, $

national, est l’entité territoriale qui dispose de ses destinées; en d’autres termes, l'Etat est la communauté d'hommes établis sur un territoire déterminé et groupés sous une autorité autonome et indépendante » (88). Quant à l'opinion de M. Le Fur, elle est la suivante : « L'Etat est un groupe d'hommes établis sur un territoire déterminé et obéissant à une même autorité indépendante quiest chargée de réaliser le bien commun en se conformant aux principes du droit » (89). Enfin, M. Kelsen estime de son côté : «Il existe un Etat au regard du droit international lorsqu'une puissance indépendante s’établit sur les habitants d’un certain territoire, autrement dit lorsqu'un ordre de contrainte (Zwangsordnung) qui n’est subordonné qu’au seul ordre juridique international s’applique en fait dans un domaine déterminé » (90). Ces quelques définitions qui traduisent d'assez près les résultats auxquels nous sommes arrivé au terme des considérations précédemment exprimées, ne nous satisfont cependant pas entièrement, pour des raisons variées.

La définition de Jellinek, mise à part l'identification qui y est faite entre nation et population, présente l’inconvénient de placer la caractéristique de l’Etat dans la possession «originaire » de la puissance dominatrice : cette possession originaire, ce droit propre dont nous aurons l’occasion de rejeter la notion en raison de son imprécision lorsque nous étudierons les Etats fédéraux, est étendue par l’auteur à des sociétés politiques dépendantes, si bien que l'esprit de la définition de Jellinek n’est plus aussi acceptable pour nous que sa lettre pouvait le laisser penser. La définition de von Liszt est plus conforme à notre conception de l’Etat; cependant, elle ne laisse pas apparaître la nature politique de l'autorité étatique, c’est-à-dire la généralité de sa compétence autonome et indépendante ; aussi l’auteur peut-il, sous ce couvert, admettre la notion d'Etats « mi-souverains » à la capacité restreinte, comme si de telles collectivités «disposaient de leurs destinées » ! En outre, von Liszt précise qu'il

(88) F. von Laszr, Le droit international, trad. Gidel, 1928, p. 48. (89) L. Le Fur, Eléments de droit international public, 1941, p. 67. (90) H. Kersex, Les Rs de système entre le droit interne et le Li

. international publie, R. C. A.D.I., 1926-IV, p. 308.

définit l'Etat au sens du droit international, ce qui semblerait indiquer que nous nous trouvions en présence d’une définition limitée à un aspect de l'Etat, au point de vue extérieur du droitinternational : or, nous entendons définir l'Etat dans sa généralité à travers ses divers aspects. Une autre critique peut être adressée à la définition de M. Le Fur ;elle fait intervenir une condition difficilement vérifiable dans la pratique : pour être une autorité étatique, l’autorité indépendante à laquelle obéit un groupe d'hommes doit avoir pour tâche de « réaliser le bien commun en se conformant aux principes du droit ». Ce caractère de l’autorité considérée n’est pas susceptible d’une constatation objective : nous verrons bien qu’il intervient dans ce que nous appellerons la reconnaissance d'Etat comme membre de la cemmunautéinternationale, mais ce sera seulement comme élément d’appréciaion subjective dominée par des considérations d'opportunité, et nous rejetons l'intervention d’un tel élément dans la définition de l'Etat. Quant à M. Kelsen, nous lui faisons surlout le reproche, déjà signalé, de définir l'Etat comme n'étant qu’un ordre juridique, un « ordre de contrainte ».

995. — Si nous désirons formuler nous-même une définition de l'Etat, il nous faut auparavant rassembler les éléments qui devront être mis en évidence. Or quels sont-ils, d’après les développements qui précèdent ? D’abord, l'Etat est une personne morale, plus précisément une personne morale à base territoriale, c’est-à-dire un ensemble humain, organisé et sédentaire. À côté de cela, l’Etat a pour rôle interne d’assurer la paix entre ses membres et leur coopération générale par le moyen d’un pouvoir à la fois effectif et général decommandement à leur égard. Enfin, l'Etat a pour rôle externe de faire agir des organes au nom du centre d’unification d’activités qu’il constitue, et non pas en permanence au nom d’un autre centre d’unification dont il dépendrait lui-même.

Notons qu’au cours de ce qu’on appelle une guerre civile, les partis belligérants présentent tous les caractères de l'Etat ci-dessus énumérés. [ls sont constitués, chacun, par un ensemble humain organisé occupant un certain territoire ; sur ce territoire, et en arrière de la ligne de bataille,

les autorités constitutionnelles ou insurgées ont la tâche d’assurer l’ordre et la coopération de tous, et elles possèdent un pouvoir effectif et général de commandement ; enfin sur le plan extérieur, les partis belligérants peuvent manifester une action indépendante par le moyen d’organes, si bien quenous verrons des Etats tiers entrer en rapport avec eux. Les deux groupements en lutte nous apparaissent comme deux organisations étatiques, momentanément stables, mais par définition essentiellement provisoires (91). L'Etat global qui existait avant l'insurrection ne renaîtra des deux Etats temporaires que lorsque l’un des partis aura étendu son pouvoir à tout le territoire par l’anéantissement de l’autre camp.

Cela dit, nous pouvons définir l'Etat tout centre d anification des activités d'hommes habitant un territoire déterminé, dont les organes ont sur ce territoire un. pouvoir effectif de commandement et une compétence générale à l'égard des activilés qui s'y déroulent, et qui possède, sur le plan international, des organes aptes à manifester, de l'activité de ses membres, une unification indépendante. |

Cette définition peut être exprimée d’une façon plus brève : « est Etat toute personne morale à base territoriale dotée d’une souveraineté politique à la fois interne et externe ». Mais cette concision demande, pour être comprise, de plus amples explications que nous allons fournir.

$ 5. — LA sOUVERAINETÉ ÉTATIQUE.

56. — Dans l’accomplissement de leurs fonctions, les organes d’une collectivité appelée Etat, d’après la définition que nous venons de donner de cette entité, sont effectivement les maîtres sur le territoire étatique ; leurs décisions, à l’extensibilité matérielle indéfinie, ne sont tenues en échec par aucune résistance, et, sur le plan extérieur, dans le milieu social ambiant, ils représentent et font librement intervenir le centre d’unification étatique, de façon à lui faire

(91) V. en ce sens Axpré-VincenT, Le problème de la Reconnaissance, R. D. E., 1938, p. 408,

prendre part, le cas échéant, à des relations juridiques extérieures (92). Cette double possibilité caractéristique de l'Etat, d’avoir le dernier mot sur son territoire et la libre parole à l'égard de l'étranger, constitue ce que nous appellerons la « souveraineté étatique » (93).

Nous pouvons rapprocher — pour les distinguer — cette

idée de celle de souveraineté qui préside à l'institution de notre Cour de cassation ou de notre Conseil d'Etat. Chacune dans son ordre juridique, ces Cours sont dites souveraines, en ce sens qu’elles coordonnent, sans résistance intérieure juridiquement possible, les activités judiciaires qui leur sont soumises. Mais ces Cours suprèmes ne sont que des intermédiaires ayant un supérieur juridique commun : le Tribunal des Conflits et surtout le législateur étatique. Leur «souveraineté» n’est qu’à une seule face : elles ont bien le dernier mot dans leur ordre, mais sont soumises à — un pouvoir humain supérieur.

L'Etat, lui, n’est pas un simple intermédiaire entre un supérieur juridique et ses membres. Dans notre conception, il doit être nécessairement au moins l’égal juridique de toute autre société organisée à base territoriale (94). L'Etat, qui est déjà intérieurement maître de Flactivité de ses membres, est de plus extérieurement indépendant : aucun autre pouvoir humain ne peut lui donner de directives juridiquement valables (95) dans l’unification que poursuit l'Etat concernant même les activités extérieures de ses membres.

(92) Voir A. EsmeIN, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, éd. 1927, t. I, p. 1.

(93) « La souveraineté à l'intérieur... et: la souveraineté dans les rapports avec les autres Etats ne sont point des souverainetés distinctes : elles sont les deux faces d’une seule et même souveraineté. » E. Nys, Le droit international, 1912, t. I, p. 377.

(94) Par l'expression « l'égal juridique », nous re seulement dire « ayant une situation juridique équivalente » : nous ne voulons pas préjuger à cet endroit si l'Etat est ou non personne juridique dans ses relations extérieures.

(95) Directement ou indirectement : nous répétons que nous ne vou- Jons pas trancher ici la question de savoir si la personnalité de l'Etat est reconnue en droit, sur le plan de ses relations extérieures.

C’est ainsi que Léon Michoud comprend la souveraineté : le droit de commander réuni au droit de n’être commandé par personne (96). Mais cet auteur estime que la souveraineté ainsi définie n’est pas la caractéristique essentielle de l'Etat, cette caractéristique étant seulement le premier élément de la souveraineté : le droit de commander, imperium, Herrschaftsrecht (97). Nous avons montré pourquoi nous rejetions cette façon de concevoir l’Etat moderne. Quant à M. Karl Wolff (98), il paraît au premierabord ne pas accepter les deux faces de la souveraineté quandil écrit : «Il ne préjudicie pas à la souveraineté que le souverain luimême soit dirigé par un tiers : souveraineté et indépendance ne sont pas identiques (99) ». Mais lorsqu'on rapproche de ce passage d’autres propositions du même auteur, l’on s’aperçoit que si M. Wolff n'identifie pas souveraineté et indépendance, c’est qu’il prend en réalité ce dernier mot en dehors de toute acception juridique. Il parle de l’indépendance de fait par opposition à l'influence de fait, et peut ainsi écrire : « La qualité de souverain n’est pas supprimée par le fait que le souverain se laisse diriger par autrui, pourvu que cette direction ne s’étende pas à son gouvernement. La souveraineté n'est pas altérée par l’existence d’un directeur qui dirige le souverain quant à son gouvernement, si cette direction n’est pas gouvernement (100) ».

C’est donc toujours, au fond, vers l’union des deux qualités de commandement et d'indépendance que nous conduit la notion de souveraineté étatique. Pourquoi a-t-on été amené à appeler de ce nom la situation juridique examinée ?

1%6) L. Micnoup, La théorie de la personnalité morale, éd. 1924, t. II, n° 200, p. 60.

(97) L. Micnoup, eod. loco.

(98) Le Pr Wolff attribue la souveraineté à l'organe de gouvernement (K. Wozrr, Les principes généraux du droit applicables dans les rapports internationaux, R. C. A. D. I., 1931-IT, p. 494). Mais cela ne tire pas ici àconséquence, car nous ne faisons pas intervenir la personnalité juridique de l'Etat.

(99) K. Wozrr, La notion du droit, dans Rec: G., 1934, t. I, p. 189.

(100) K. Worrr, Les principes généraux du Droit applicables Dave les rapports internationaux, R. C. A: D. I., 1931-II, p. 491.

Telle est la question que nous devons maintenant résoudre.

57. — Le mot « souveraineté », qualité de ce qui est souverain, dont soprano est le doublet italien, vient, comme ces deux derniers, de l'adjectif latin superanus signifiant qui est au-dessus, le plus élevé, suprême.

Une simple hiérarchie se traduit par une série de comparatifs. Le droit de commander n’est que l’application d’un comparatif de supériorité au profit de celui qui est « plus élevé » que l’autre dans la hiérarchie. Il indique qu’on a, dans cette hiérarchie, une situation qui n’est pas la plus basse, qu’il existe des situations au-dessous de la sienne. Le droit de n’être commandé par personne entraîne la représentation d’une idée supplémentaire : il indique l’absence de toute situation supérieure ; il marque qu’on occupe, mais pas forcément seul, la situation la plus élevée dans l’échelle hiérarchique. Nous ne sommes plusen présence d’un comparatif, mais d’un superlatif, d’une « suprématie ».

Si la personne souveraine.n'admet ainsi aucun supérieur, peut-elle du moins admettre des égaux ? On pose d'habitude cetie question sous la forme suivante: le superlatif « souverain » est-il un superlatif relatif, ou au contraire un superlatif absolu, exclusif (101) ? Nous préférons, quant à nous, ne pas associer à superlatif les qualificatifs relatifou absolu, car nous le ferions alors dans un sens exactement opposé à celui que la grammaire a depuis longtemps consacré, où le superlatif est absolu quand il indique seulement la qualité à un très haut degré, relatif quand il indique la qualité à son plus haut degré.

Cette réserve faite, la question que nous posions conserve toute sa valeur : peut-il coexister plusieurs personnes souveraines se considérant entre elles comme égales ? Logiquement, plusieurs personnes peuvent effectivement se trouver au rang le plus élevé. Elles n’ont pas de supérieur et peuvent

commander librement si leurs domaines respectifs ne chevauchent pas. Si l’on considère la notion de souveraineté

(101) Cf. de la Brene pe Vizeneuve, Trailé général de l'Etat, 1929, t.I, -p. 260. — L. Le Fur, Etat fédéral ei HR d'Etats, thèse, Paris, 1896, pp. 430-432.

à À VERS UNE CONCEPTION RÉALISTE DE LA COMMUNAUTÉ

globale, de parfaite souveraineté, on peut donc dire que la souveraineté est divisible.

Quittons maintenant le terrain de la pure logique pour reprendre l'exemple étudié, celui de la souveraineté étatique. D'après la définition que nous avons donnée de l'Etat, nous pouvons constater au moins un cloisonnement d'activité interne coïncidant avec les divisions territoriales. Mais si l’on considère l’activité externe des Etats et les rapports réciproques qu'ils nouent, il n’en est pas de même. Aussi fautil se demander quelle solution juridique peut avoir un conflit où se heurtent deux puissances souveraines.

Nous avons vu que M. Kelsen confond l'Etat et son ordre juridique. La souveraineté de l'Etat serait celle de l’ordre juridique étatique. Comme cet auteur est en même temps partisan d'un monisme juridique fondé sur une hiérarchie absolue des normes, le problème revêt pour lui l'aspect suivant : quel est l'ordre normatif suprême ; lequel des deux ordres juridiques, l’externe ou l’interne, est souverain (102) ? « Coordonner deux systèmes de normes, dit l'auteur, c’est les subordonner à un troisième ordre, à un supérieur qui en délimite le domaine (103).» De deux ordres étatiques ainsi coordonnés sort la démonstration de la suprématie de l’ordre externe. De deux choses l’une, en effet : ou bien l’ordre suprême est l’ordre étatique seul souverain, et aucune solution impartiale ne peut être donnée aux conflits de souveraineté, car chacun des partis ne peut reconnaître l'égalité de situation juridique de l’autre ordre (104); ou bien une solution est possible en partant de la suprématie de l'ordre externe, et alors cela veut dire qu'aucun ordre étatique n'est souverain. Dans le premier cas, le droit externe est «simplement cette partie de l’ordre étatique qui règle les relations de l’Etat considéré avec les autres Etats » (105)

- (102) H. Kecsen, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, R. C. A. D. I., 1926-IV, p. 256.

(103) H. Kezsen, op. cit., p. 270.

(104) « Ce point de vue est celui de l’homme primitif ! (pour qui) le monde du droit et de l'Etat Soit aux confins de sa propre patrie, » 26 Kez- SEN, op. cil., p. 278.

(105) H. KeLsen, op. cit., p. 293.

et il ne peut y avoir plus d’un Etat souverain (106). Aussi; le Pr Kelsen préfère-t-il admettre la seconde hypothèse car «de l’aveu général, il est de l'essence du droit international de fonder une société d'Etats égaux en droit » (107). Mais alors l'Etat n’est plus souverain et l’auteur le caractérise par le fait qu'il n'est subordonné qu'au seul ordre juridique externe.

Notre appellation est-elle donc défectueuse, et l'Etat ne peut-il être qualifié de « souverain » que s’il n'existe aucun ordre juridique externe ? Nous devons, pour répondre à cette question, faire un bref historique de Re du mot «souveraineté » et de sa signification.

58. — Bien qu'avant le quinzième siècle on ne rencontre guère l'expression «souveraineté » appliquée à l'Etat, M. Le Fur affirme que cette notion de souveraineté se retrouve implicitement chez les philosophes grecs lorsqu'ils parlent d'autarchie, faculté de se suffire à soi-même (108). Mais cette assertion ne facilite en rien notre tâche. D'une part, en effet, quand on se suffit à soi-même, on n’a pas de rapports avec autrui et dès lors aucun droit externe n'est à envisager. D'autre part, la notion de société fermée est en pratique illusoire et M. Sukiennicki montre que même dans la Grèce antique l'état de la civilisation était tel qu'aucune collectivité ne se suffisait en réalité à elle-même, aucune unité sociale n’était autarchique (109).

S'il n'est d'aucune utilité pour ce que nous cherchons de rapprocher la souveraineté de l’autarchie grecque qui ne fut du reste qu'une tendance, il n’est pas d’une utilité plus grande de rapprocher la souveraineté de l’imperium romain. En effet, si les Romains surent former un empire qui finit par englober tout le monde civilisé, la question des relations

(106) H. KeLsew, op. cit., p. 296. — M. Scelle exprime la même idée :

- « La notion de souveraineté ne se comprend bien que lorsqu'on la refuse

au voisin pour se la réserver à soi-même. » V. Sukienicxr, Essai sur la souverainelé des Etats en droit international moderne, thèse, Paris, 1926, n° 44, p. 96.

(107) H. KeLsen, op. cit., p. 299.

(108) L. Le Fun, fhèse cilée, pp. 354 et suiv.

(109) W. Suxrenwickr, thèse ciléé, n° 14, p. 29,

extérieures ne se posait pas davantage que dans l’autarchie, et l'on ne pourrait faire qu'une fausse transposition de la situation d'alors à notre époque. L'organisation universelle qu'était l'Empire romain ne peut fournir de terme de comparaison pour nos organisations étatiques, territorialement limitées.

Le moment où l’on peut commencer à faire une comparaison profitable est, à notre avis, l’époque où le roi de France se fait proclamer empereur en son royaume. Cela se place vers la seconde moitié du treizième siècle, puisqu'on trouve dans les Etablissèments de Saint-Louis, qui datent de 1270 environ, la formule : « Le roi ne tient de nului, fors de Dieu et de lui » (110). A partir de cette époque, et en dehors de toute personnalité juridique de l’Etat, interne ou externe, on voit le roi revendiquer le commandement intérieurement suprême el extérieurement indépendant sur ses sujets de France.

Le mot « souveraineté » acquiertalors chez les auteurs trois sens successifs (111). La première notion de souveraineté, qu'on rencontre dès la fin du treizième siècle chez Beaumanoir, est la qualité d'une puissance qui ne dépend d'aucune autre puissance supérieure. Elle désigne particulièrement le caractère de la puissance royale qui n’est vassale d'aucune autre, mais cette puissance royale n’est qu’un exemple de puissance souveraine, et la souveraineté n’est qu'un caractère de la puissance royale. Mais bientôt l’on n'applique plus ce terme de souveraineté qu’à la puissance royale et, au seizième siècle, Bodin est amené tout naturellement, dans le chapitre VIII du premier de ses six livres sur la République (112), à appeler souveraineté la puissance royale elle-même, en donnant d’ailleurs deux sens différents à cette expression. Dans un premier sens, l'auteur dit que « la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d'une République » ; il remplace ainsi la notion précédente, qui était plutôt négative puisquelle consistait à affirmer l’indépen-

(110) Eïablissemenis de Saint-Louis, I, 83, cité par OzrvieR-MarrTin, Précis d'Histoire du Droit français, éd. 1934, n° 399, p. 147,

(111) V. SukrenNicki, op. cit., n08 17 et s., pp. 35 ets,

(112) Ecrit en 1576.

DEUX POSITIONS FONDAMENTALES Dao GS

dance à l'égard des puissances étrangères, et qui n'était point un trait exclusif de l'Etat, par une seconde notion, positive, comprenant des « marques » déterminées de puissance que seul l'Etat se trouve posséder. Or, c’est ici qu’on rencontre dans l'œuvre de Bodin une variante indiquant une troisième notion de la souveraineté. Au lieu d'attribuer, comme nous venons de le voir, la souveraineté à la personne Etat, Bodin attribue parfois cette qualité à « ceux qui manient toutes les affaires d’état d’une République », c’est-àdire aux individus qui font office d'organes de gouvernement. Cette dernière interprétation de la souveraineté fut d'autant plus répandue, vers cette époque, que la théorie de l'Etat patrimonial avait de nombreux adeptes et que la Couronne était considérée comme la propriété du Prince.

Le Pr. Carré de Malberg résume ainsi les trois significations que le mot « souveraineté » a acquis de cette manière dans le passé : « Dans son sens originaire, il désigne le caractère suprême d’une puissance pleinement indépendante, et en particulier de la puissance étatique. Dans une seconde acception, il désigne l'ensemble des pouvoirs compris dans la puissance d'Etat, et il est par suite synonyme de cette dernière. Enfin, il sert à caractériser la position qu'occupe dans l'Etat le titulaire suprême de la puissance étatique, et ici la souveraineté est identifiée avec la puissance de l'organe (113) ». Et l’auteur conclut : «Ces trois notions, si différentes, de la souveraineté se sont conservées jusqu'à l’époque actuelle (114) ». Cela n'est pas, bien entendu, pour faciliter la compréhension mutuelle des juristes.

59. — Pouvons-nous faire notre choix et indiquer maintenant, pour justifier notre appellation, le sens que nous entendons attribuer au mot « souveraineté » ?

Nous tenons à affirmer tout de suite que nous ne faisons aucune différence entre la seconde et la troisième signification de «souveraineté », entre la souveraineté de l'Etat et

(113) R. Carré De Mazperc, Contribution à la théorie générale de l'Etat, 1920, t. I, n° 30, p. 79.

(114) R. Carré De MarrerG, eod. loco.

celle de ses organes. Sans doute une distinction doit-elle être effectuée, comme le font par exemple MM. Barthélemy et Duez (115), entre la souveraineté de l'Etat et la souveraineté dans l'Etat. Mais cette distinction-ci ne recouvre pas celle-là et elle est la seule qu'il soit utile de faire. Développons notre pensée.

Nous avons montré que l'Etat est une personne morale, qu'il peut avoir la personnalité juridique dans son ordre interne, mais nous ne savons pas encore si l'Etat peut avoir cette personnalité sur le plan externe du droit international public. Nous abordons malgré cela l'étude de sa souveraineté, car nous considérons cette qualité comme un caractère intrinsèque, tenant à l’organisation et à la nature de l'Etat. Sa souveraineté peut être reconnue ou méconnue sur le plan du droit externe en même temps que sa personnalité ; aucune conséquence de cette reconnaissance ou de cette méconnaissance n'affecte la souveraineté étatique. Celle-ci est pour nous une qualité constitutive de l’Etat qui, si elle est reconnue à l'extérieur comme qualité juridique, peut être dotée sur ce plan de conséquences également juridiques.

Parler de la souveraineté des organes de l'Etat, c’est parler d’une qualité de la puissance de ces organes, de l’ampleur et de l'efficacité avec lesquelles ils réalisent l’unification des activités des membres de l’Etat ; c'est donc parler de la qualité correspondante du centre d’unification d’activités individuelles qu'est l'Etat. La souveraineté des organes de l'Etat entraîne la souveraineté de même signification de l'Etat lui-même. Inversement, dire que l'Etat donne des ordres à ses membres et qu'il ne reçoit d'ordres de qui que ce soit, cela signifie que le centre d’unification qu'il .constitue conduit effectivement à une cohésion d'activités dont l’origine n'est pas extérieure au centre, c'est-à-dire que ce centre a des organes souverains en tant qu'organes.

(115) J. Banraécemy et P. Duez, Traité de droit constitutionnel, 1933, pp. 51-52. — V. aussi BLunrscencr, Théorie générale de l'Etat, trad. Riedmatten, éd. 1881, pp. 438 et suiv.

Tout autre chose est de se demander quels sont les organes qui détiennent la souveraineté dans l'Etat car, selon nous, la souveraineté dans l'Etat ne se confond point avec la souveraineté interne de l'Etat ou de ses organes. Lorsqu'on étudie la souveraineté dans l'Etat, on doit résoudre les questions de la souveraineté du Prince ou de la souveraineté nationale ; or, ces deux notions n’interviennent pas dans l’autre conception de la souveraineté, celle de l'Etat ou des organes de l'Etat. Même dans un Etat où la souveraineté est dite nationale, le Prince peut être l'organe souverain : il peut en effet détenir réellement le pouvoir et agir pour l'Etat à l'étranger, sans avoir le titre interne de souverain, au sens de souveraineté dans l'Etat, suivant les principes politiques quiont cours dans son pays. La souveraineté dans l'Etat est une question surtout doctrinale, quelquefois difficile en pratique à trancher, telle que la poserait par exemple l'extension de l'institution de citoyens dits passifs comme celle prévue dans la constitution française du 3 septembre 1791.

Délaissons la souveraineté dans l'Etat, qui correspond plutôt à la notion de source de la légitimité du pouvoir qu'à la qualification du pouvoir lui-même. Il ne nous reste plus qu'à choisir entre deux sens de souveraineté: caractère d'indépendance d’une puissance par ailleurs quelconque, ou ensemble des pouvoirs de l'Etat tel que nous l’avons défini.

60. — Nous acceptons les deux notions. C'est-à-dire : d’une part nous admettons qu'on peut attribuer le qualificatif de souverain à des centres d'unification d'activités individuelles autres que les Etats ; mais d'autre part, la souveraineté étatique mérite une mention toute particulière au point de vue de l'efficacité pratique des décisions qu'elle couronne.

Une association d'individus qui se tient en dehors de tout assujettissement hiérarchique à l'égard d’une autre entité même étatique, au besoin en demeurant secrète, peut prétendre au titre de souveraine si elle réunit les deux conditions envisagées plus haut : commandement interne d’une unité d'action, non soumis à quelque direction extérieure.

La souveraineté est, en ce sens, le« pouvoir de décision définitive » dont parle M. Le Fur (116).

Mais s’il advient qu'une telle décision entre en conflit pour une même activité avec une décision étatique, apparaît alors toute la différence existant entre la souveraineté ordinaire et la souveraineté étatique. Il peut, sans doute, ne pas y avoir d'incompatibilité réelle entre les deux décisions, même si elles sont contraires en esprit: l’une peut prescrire un certain comportement dans une sphère intime ou restreinte, et l’autre se contenter des apparences publiques d’un autre comportement. Mais s’il y a vraiment incompatibilité, l'une des décisions sera effectivement exécutée, l’autre n’aura aucune efficacité. Or, on doit ici reconnaître que l'Etat est particulièrement bien armé, au besoin au sens propre, pour faire respecter ses décisions : par définition, l'Etat a le pouvoir de contraindre les habitants de son territoire à conformer leurs actes aux directives qu'il donne. « Le pouvoir de domination, dit Jellinek, est un pouvoir irrésistible (117). »

Aussi, voyons-nous là une différence de nature entre la souveraineté ordinaire et la souveraineté étatique. Nous reconnaissons que de tout temps des individus ont réussi à émigrer et sont arrivés à se soustraire à l’action de leur Etat ; ils ont ainsi rendu seules efficaces pour eux les directives reçues d’une autre communauté, directives correspondant à des sentiments personnels issus de leur conscience ou de leur raison. Mais, ce qui est l'exception pour l’une des souverainetés devient la règle pour l’autre. Lorsque l'Etat veut faire appliquer ses décisions, c’est lui qui a le dernier mot ; les rares cas où des gens réussissent à se soustraire à son action proviennent d'une fissure dans son organisation, ou d’une certaine tolérance dans ses initiatives. Le pouvoir de l'Etat sur son territoire est vraiment par nature irrésistible ; les autres pouvoirs ne le sont pas.

(116) L. Le Fur, Le Saint-Siège et les Etats d'après les accords de Latran, communication à l’Académie des Sciences morales et dans Le Saint-Siège et le Droit des Gens, 1930, p. 190.

qu?) “ JELLINEK, L’Etat moderne et son droit, trad. Fardis, 1913, t. 11, p. 03.

politiques,

Nous n’avons, bien entendu, à nous occuper ici que de la souveraineté étatique. Et c'est en raison des traits que nous avons signalés à son sujet, que nous devons nous demander si l'Etat peut être soumis extérieurement à quelque droit. S'il s'y soumettait, ne perdrait-il pas sa souveraineté et par conséquent sa qualité même d'Etat? On a souvent soutenu à ce propos que la souveraineté était une notion antijuridique. Que faut-il penser de cette opinion ?

61. — Il est courant, en droit, que des règles en contredisent d’autres, au moins sur des points particuliers. Tous les conflits juridiques supposent même une telle hypothèse, et il appartient au juriste de saisir le fil conducteur qui permette de faire prévaloir une règle plutôt qu’une autre dans le cas où le débat a lieu. Si une solution est d'ordinaire possible, c'est que le droit donne, par d’autres règles, les moyens juridiques de trancher les conflits. Quelquefois, ces règles sont explicites ; le plus souvent, elles sont contenues dans la logique du système juridique, dans la ligne de l'idéal poursuivi par la société au moyen de son droit.

Il est notamment très fréquent que des règles constructives d’un ordre juridique viennent déroger sur certains points précis à des règles fondamentales déjà contenues dans le même ordre. Celles-ci posent des principes sans trop se soucier de leur réalisation pratique ; puis l’on s’aperçoit que, dans quelques hypothèses, le principe posé n'est pas applicable, soit qu’il conduise à des résultats opposés à ceux recherchés, soit qu'il présente des difficultés d'application qu'il faut préalablement vaincre. Le droit peut alors avoir recours à une règle qui contredit la première dans sa lettre bien qu'elle veuille le triomphe de son esprit.

C'est ainsi que l'Etat ne saurait en principe être rendu responsable pécuniairement à l'égard de ses membres du fait de l'exercice de sa fonction législative. Si certains membres se trouvent lésés par une loi, ils ne sauraient en principe réclamer d’indemnité à l'Etat, à moins que la loi ait elle-même prévu le versement d’une indemnité à ces personnes. Il est pourtant une règle du droit administratif qui contredit ce principe : la jurisprudence récente du Conseil d'Etat admet une indemnité en cas de silence du législateur

quand l'égalité devant les charges publiques se trouve rompue au détriment d’une catégorie restreinte et bien déterminée de la population (118). La non-indemnisation pour lésion par une loi qui ne prévoit pas d'indemnité est un principe juridique que nous pouvons appeler une règle fondamentale. L'indemnisation pour inégalité devant les charges publiques du fait de la loi est une règle de mise en œuvre, une règle constructive pérmettant d'éliminer le principe de non-indemnisation dans les cas restreints où ce principe aurait des conséquences regrettables. Remarquons qu'en pareille hypothèse la règle constructive n’est pas seulement une exception à un principe dans la forme, maïs qu'elle est bien effectivement d'application exceptionnelle dans la pratique.

La règle de mise en œuvre, restrictive par rapport au principe général qu’elle contredit, n’enlève rien au caractère juridique de ce principe. Il retrouve sa valeur dans les autres cas : non seulement alors il s'applique, mais encore dans les cas douteux il sera interprété extensivement, la règle spéciale restrictivement. Ce dernier trait juridique ne serait pas traduit si, au lieu de conserver le principe tout en tenant compte de la règle constructive dans les cas expressément prévus, on le remplaçait par une autre règle moins large (énumérative, par exemple) qui tiendrait elle-même compte de la réserve ; en effet, dans les cas douteux il n’y

aurait pas la possibilité de présumer l’application de l’idée

générale : celle-ci serait devenue une idée spéciale complémentaire d'une autre. Pour qu'il y ait présomption d’application, il faut que le principe subsiste dans sa généralité et dans sa qualité de principe juridique.

62. — La souveraineté étatique, telle que nous l'entendons, peut être consacrée principe juridique par un ordre juridique externe, principe valable sauf restrictions expresses et réellement exceptionnelles de l'ordre considéré (119).

(118) M. Wauine, Manuel élémentaire de droit administratif, éd. 1939,

p. 666. — Voir C. E., 14 janvier 1938, Société des produits laitiers « Plearstie », malgré les conclusions contraires du Commissaire il Gouvernement ; D. P., 1938. 3.41 et la note du P' Rolland.

(119) Même en ce qui concerne les actes des Etats hors de jus ter-

L'Etat peut être soumis à des règles constructives qui limitent juridiquement son activité sans que son caractère souverain, précédemment défini, disparaisse, car ce dernier peut être néanmoins consacré par les règles de base de l'ordre juridique.

Duguit objecte : « Ou bien l'Etat est souverain, et alors, ne se déterminant jamais que par sa propre volonté, il ne peut être soumis à une règle impérative qui le limite ; ou bien l’Etat est soumis à une règle impérative qui le limite, et alors il n’est pas souverain (120) ». Et N. Politis dit de son côté : « On est indépendant ou on ne l'est pas. On a dit avec raison qu’une indépendance limitée est déjà de la dépendance (121). Les objections qui sont ainsi présentées peuvent être rédigées sous forme de deux questions. Admettre des réserves ou des limites au principe de la souveraineté, n'est-ce pas réduire à néant l’idée même de souveraineté ? En admettant même que ce principe subsiste, ne serait-il pas paradoxal de baser un ordre juridique sur un principe qui en est par lui-même la négation ?

Pour répondre à la première question, il nous suffit de transposer dans Le cas de la souveraineté ce que nous avons dit en général pour les principes juridiques. Si extérieurement l'Etat a son activité régie par un droit qui n’admet que des limitations exceptionnelles, on doit logiquement et juridiquement en déduire que l'Etat est libre de tout faire hormis les rares actes qui sont expressément placés en dehors de sa compétence, c'est-à-dire tout simplement que

l'Etat est en principe souverain.

Prescrire ce qui est permis ou ce qui est interdit peut,

ritoires, la Cour permanente de Justice internationale a déclaré dans son arrêt n° 9 (V. aussi infra, note 124) : « Le droit international leur laisse à cet égard une large liberté, qui n’est limitée que dans quelques

-cas par des règles prohibitives ; pour les autres cas, chaque Etat reste

libre d'adopter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus convenables ».

(120) L. Ducurr, Traité de droit constitutionnel, éd. 1921, t. 1, $ 56,

(121) N. Pourris, Les nouvelles tendances du droit international, 1927, p.22. — V. aussi du même auteur : Le problème des limitations de la souveraineté, R. C. À. D. I., 1925, I, pp. 14ets.

122 vers UNE CONCEPTION RÉALISTE DE LA COMMUNAUTÉ

dans la plupart des ordres juridiques, revenir au même car ces ordres contiennent des règles détaillées très nombreuses. Mais en droit international cette différence est considérable en raison du peu de précision des règles reconnues. On

peut la rapprocher de la distinction bergsonienne entre ce

qui est clos et ce qui est ouvert.

«La prétendue indépendance des Etats n'est autre chose que le pouvoir de se mouvoir librement dans les limites fixées par le droit (122). » Nous acceptons volontiers cette idée de Politis, tout en rejetant sa théorie que l’on connaît. Il est en effet certain que le droit est un ensemble de règles permissives et de règles prohibitives, et qu’en exprimant les secondes on énonce implicitement les premières : les deux catégories sont éomplémentaires et il n'existe pas de lacunes dans un ordre juridique. Mais ce qui importe iciest de savoir si la prohibition est la règle ou l’exception, si le principe général du droit externe des Etats est l'interdiction d'agir ou la liberté d'action. C’est toute la question à trancher, et c'est là qu’apparaît l'utilité d’accepter comme juridique le principe de la souveraineté des Etats. Ce point présente d'autant plus d'importance que les règles spéciales sont peu nombreuses et, nous le répétons, d'application exceptionnelle.

On peut notamment se reporter en ce sens à l’avis consultatif donné par la Cour permanente de Justice internationale le 23 juillet 1923 sur le statut de la Carélie orientale (123), et à l'arrêt n°9 de la même Cour en date du 7 sep-

tembre 1927 dans l'affaire du Lotus (124). Lorsqu'on affirme

(122) N. Pounis, Les nouvelles tendances du droit international, 1927, p. 24.

(123) Publications de la C. P. J.I., série B, n° 5, spéc. p. 27.

(124) Publications de la C. P. J.I., série A, n° 10, spéc. p. 18 où il est dit: QÏl ne s’agit pas, selon le compromis, de préciser les principes qui permettraient à la Turquie d'exercer les poursuites pénales, mais de formuler les principes qui éventuellement auraient été violés par ces poursuites. Cette manière de poser la question est recommandée également par la nature même et les conditions actuelles du droit international ». M. Charles Rousseau se prononce en sens contraire dans L'aménagement des compétences en droit international, R. G. D. I. P., 1930,

que tout ce qui n'est pas interdit par quelques prohibitions exceptionnelles est permis, on exprime indiscutablement un principe juridique (125), car il aurait très bien pu régner le principe inverse suivant lequel aurait été interdite toute action non permise par quelques règles peu nombreuses. Quel que soit le nom dont on l'appelle, le premier principe

suppose comme hypothèse qu'on est libre d’agir ; il pose la souveraineté comme règle générale. Les réserves spéciales ne font pas disparaître le principe posé, car celui-ci réapparaît utilement en l'absence de règles précises.

C’est ici que se pose la seconde question, celle de savoir si un ordre juridique peut admettre comme principe de base une notion qui, si elle n'était pas corrigée par des exceptions, rendrait impossible toute vie juridique. Nous répondrons résolument par l’affirmative.

C'est un des rôles du droit de partir d’une notion antisociale pour en faire une notion sociale support de droit. Y a-t-il idée plus antisociale que celle de liberté ? Assurément non : qui parle de droit dit règles de conduite, qui dit règles de conduite entend des directives d'action destinées à contrecarrer les libres initiatives des individus. Et pourtant, la liberté est englobée dans le droit au point de devenir uh principe juridique. On pourrait, en France, n'avoir le droit de constituer une association qu'après autorisation administrative ; mais c'est le principe inverse qui prévaut : la liberté d'association est reconnue. Des restrictions sont apportées, en nombre plus ou moins grand, mais toujours dans des cas déterminés et pratiquement exceptionnels en période normale ; le principe subsiste, principe juridique de liberté. Bien mieux, toute sanction juridique suppose, pour être rationnelle, la liberté d'action de l'être châtié, et elle essaie d'influencer la décision du sujet. Le droit reconnaît juridiquement le principe antisocial pour le canaliser et le rendre social. C’est, peut-on dire, parceque le droita admis la liberté humaine qu’un droit pénal a pu être institué pour punir les auteurs responsables de délits.

… (125) V. Casrserc, La méthodologie en droit international public, R. - GC. A. D. I., 1933-I, p. 347. — V. aussi G. Anprassy, La souverainelé et la Société des Nations, R. C. A. D. I., 1937-IIT, p. 642.

De la souveraineté étatique qui est, nous l'avons vu, une qualité intrinsèque de l'Etat, le droit externe peut tirer le principe juridique de la souveraineté qui ne détruit pas le fait antijuridique de l'indépendance de l'Etat, mais qui reconnaît la situation pour la mettre en sommeil, tout en se réservant de la réveiller pour s’en servir à des fins juridiques telles que la responsabilité. Rejoignant l'idée de Politis que « la liberté des Etats est comparable à celle des individus » (126), nous dirons que la souveraineté n’est pour les Etats que ce qu’estla liberté pour les individus (127) : ce sont deux pouvoirs proprement immenses ; ce sont aussi deux principes juridiques que doit supposer tout droit s'il veut conserver à l'Etat ou à l'individu son caractère de centre effectif d'unification d'activités.

Sans aller jusqu'à soutenir, avec Kant, d’une façon trop générale et trop détachée des conditions de la pratique, que le droit est « l’ensemble des conditions au moyen desquelles l'arbitre de l’un peut s’accorder avec celui de l’autre, suivant une loi générale de liberté » (128), nous dirons avec Michoud : ce n’est qu’ «en forçant le terme de souveraineté » qu'on a pu présenter les deux notions de souveraineté et de soumission à des règles comme inconciliables (129).

(126) N. Pozinis, Les Nouvelles tendances du droit international, 1927, p. 24.

(127) Dans le même sens : G. Renarp, Le Droit, la Justice et la Volonté, 1924, 10e conférence, notamment p. 265. — G. Tanpe, Les transformations du Droit, p. 163, cité par G. Canon, Essai de Droit pénal international, thèse Toulouse 1929, p. 50.

(128) E. Kanr, Eléments métaphysiques de la Doctrine du Droit, trad. Barni, 1853, p. 43. :

(129) L. Micnou», La théorie de la personnalité morale, éd. 1924, t. II, n° 199, p. 60. :