CHAPITRE PREMIER

Notions générales.

Les actions, en droit romain, étaient l’objet de classifications multiples. On les classait d’après leur origine, d’après la rédaction de la formule, d’après la nature du droit qui leur servait de base, d’après la nature du fait d’où elles dérivaient et d’après leur but, enfin d’après l'étendue des pouvoirs conférés au juge.

C’est à cette dernière classification que se rattache la division en actions arbitraires et non arbitraires.

L'intérêt de cette division n’apparaît que si la prétention du demandeur est justifiée; si elle ne l’est pas, ou, ce qui revient au même, si elle est paralysée par une

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exception, l'office du juge, dans toutes les actions, est de renvoyer le défendeur absous.

Mais si l’intentio de la formule délivrée au demandeur est vérifiée, c’est-à-dire s’il fait la preuve de son droit, le pouvoir du juge diffère, suivant que l’action portée devant lui est arbitraire ou non arbitraire. Si elle n’est pas arbitraire, il procède immédiatement à la condamnation du défendeur; si elle est arbitraire, il offre au défendeur un moyen d'échapper à la condamnation qui le menace, en lui ordonnant de fournir une satisfaction qu’il détermine.

La constatation du droit du demandeur faisait l’objet d’un premier jugement appelé pronunciatio ou declaratio. Ce jugement, qui avait l’autorité de la chose jugée, était accompagné d’un arbüitrium et d’un jussus. Par l’arbitrium, le juge fixait la satisfaction que le défendeur devait fournir au demandeur pour être absous, par le jussus, il lui intimait l’ordre de la fournir. S'il refusait d’obéir, il encourait une condamnation dont le montant était déterminé tantôt par le juge, tantôt par le demandeur lui-même. Le demandeur était appelé à faire cette estimation dans deux cas : lorsque le défendeur s'était mis par son dol dans l'impossibilité de restituer, et lorsque, en mesure de satisfaire à l’arbitrium, il se refusait à obéir au jussus du juge. On disait dans ces deux hypothèses qu'il y avait lieu au juramentum in litem, parce que le demandeur devait prêter serment de ne pas commettre d’exagération dans l'estimation. de son droit.

Nous verrons que dans la dernière période du droit formulaire, on permit de recourir à l’exécution manu malitari de l’arbitrium, toutes les fois que la satisfaction pouvait être réalisée sans un acte de volonté du défen-

deur. « Præterea quasdam actiones arbitrarias , id est, ex arbitrario judicis pendentes, appellamus, in quibus, mst arbitrio judicis is cum quo agitur actort satisfaciat, veluti rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxal causa servum dedat, condemnart debeat » (Inst., Liv. IV, tit. vr, De actionibus, 8 31).

Le caractère arbitraire de l’action se manifestait par l'insertion dans la formule des clauses n1s2 restituat, nisi solvat, nisi exhibeat. Cicéron nous a laissé dans sa deuxième action contre Verrès la formule d’une action arbitraire : « Lucius Octavenus judex esto; si paret fundum Capenatem de quo agitur, ex jure Quiritium Auli Agertü esse, neque is fundus Aulo Agerio restituatur, quant ea res erit, tantam pecuniam Numerium Neqidium Aulo Agerio condemna : si non paret absolve » (Cicéron , /n Verr., De jurisd. sicil., II, 12).

La place de la clause qui donnait au Juge le pouvoir d’absoudre le défendeur pouvait varier. Dans l'exemple de Cicéron, elle se trouve dans l’intentio. De même dans les formules x factum de l’action deposit : «Si paret…. redditam non esse, » que nous donne Gaïus (Com., IV, $ 47), et dans celle de l’action guod metus causa : « Neque ea res arbitrio judicis restituetur » (loi 14, $ 11, Quod metus causa, liv. IV, t. nr).

Il est probable que les mots « mis reshituat » pouvaient être placés entre l’ënfentio et la condemnatio.

Enfin nous les trouvons aussi insérés dans la condemnatio ; tel est le cas, cité par Gaïus, de la formule ën jus de l’action depositi : « Condemnato N. R. (1 » (Gaïus, IV, 8 47).

(41) Ces deux lettres, longtemps illisibles , ont été déchiffrées , 1l y a quelques années, dans le manuscrit de Vérone.