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La raison d’être des actions arbitraires s'explique aisément. Sous la procédure formulaire, jamais le demandeur ne pouvait obtenir eu nature la chose même à laquelle il avait droit; toutes les condamnations avaient pour objet une somme d'argent, Gaïus nous le dit expressément : « Omnium autem formularum quæ condemnationem habent, ad pecuniariam æstimationem condemnatio concepta est. ltaque etsi corpus aliquod petamus, velut fundum , hominem, vestem, aurum, argentum, judex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed æstimata re pecuniam eum condemnat » (1. IV, $ 48).
Ce principe qui, à l’origine, semble avoir été appliqué à toutes les actions personnelles dans le but de soumettre tous les créanciers au même sort, en ramenant les droits de tous à un objet uniforme, fut plus tard étendu aux actions réelles. On conjecture que Pleffet novateur de la Zifs contestatio, qui transformait en droit de créance le droit déduit en justice, eut pour conséquence naturelle de faire considérer le demandeur, comme ayant préféré devenir créancier du défendeur plutôt que de poursuivre l'exécution de son droit réel. Cette explication, repoussée par quelques auteurs, a le mérite de faire comprendre pourquoi le sacramentum se maintint longtemps, en matière réelle à côté de la procédure formulaire, malgré ses formes surannées.
Si le demandeur qui obtenait la condamnation de son adversaire, avait l'avantage dans le système des condamnations exclusivement pécuniaires, de voir peser sur lui tous les risques, il subissait le double inconvénient, beaucoup plus grave, de ne pas obtenir ce qu'il réclamait et d'être obligé de subir le concours des autres
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créanciers par la conversion de son droit réel en simple créance : ce qui l’exposait à souffrir de l’insolvabilité du défendeur.
La création des actions arbitraires fut un remède apporté à cet état de choses; grâce à elles le demandeur avait chance d'obtenir l’objet même de son droit et d’échapper ainsi aux inconvénients que nous avons signalés. Mais ce remède n’eut toute son efficacité que le jour où l'exécution forcée du jussus fut admise.
Jusque-là il me paraît probable que le débiteur insolvable devait refuser toute restitution et que dès lors le demandeur continuait, comme par le passé, à souffrir du concours des autres créanciers. Remarquons que l’avantage d'obtenir la chose même, de préférence à de l'argent, ne se présentait pas seulement dans les actions réelles, mais encore dans certaines actions personnelles comme l’action depositi où le demandeur réclamait l’objet déposé.
Il était possible, d'autre part, que le défendeur lui aussi préférât restituer, plutôt que de payer une somme d'argent; l’action arbitraire lui offrait cette facilité.
Là ne se bornait pas l'utilité des actions arbitraires, Elles répondaient dans d’autres hypothèses à d’autres besoins. Ainsi, dans les actions personnelles de dolo et quod metus causa, le caractère arbitraire offrait cet avantage au défendeur, qu’en fournissant la satisfaction arbitrée par le juge il évitait l’infamie attachée à l’action de dol, ou la rigueur d’une condamnation au quadruple qui était la conséquence de l’action guod metus.
Les notions générales et le but des actions arbitraires étant connus, nous allons rechercher quelles actions présentaient le caractère arbitraire. Dans un troisième
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chapitre consacré à l’arbitrium, nous étudierons les satisfactions que le juge pouvait imposer au défendeur. Nous parlerons ensuite du Jussus judicis et des voies de contrainte organisées pour lui assurer l’obéissance du défendeur. Enfin, nous verrons ce que devinrent les actions arbitraires sous Justinien, et ce qu’il fallait entendre par la règle omnia judicia sunt absolutoria. Dans un dernier chapitre nous rechercherons quelles sont les actions dans notre droit qui présentent quelque analogie avec les actions arbitraires romaines.
