DES

ASSEMBLÉES D'OBLIGATAIRES

Une société s’est fondée par actions. Le capital social a été versé. On l’a employé à l'usage pour lequel la société s’était fondée. Mais il estinsuffisant : pour achever ou développer l'œuvre entreprise, il faut augmenter les ressources dont on dispose déjà ; 1l faut grossir le capital. Deux procédés s'ouvrent à la société : ou renouveler,pour continuer l'entreprise, les démarches qu'on a faites pour la commencer, c’est-à-dire émettre des actions nouvelles ; ou emprunter l'argent qui lui manque.

Souvent ce second procédé est plus avantageux. «En général, on préférera émettre des obligations et constituer ainsi le capital-obligations à côté du capilal-actions. Les obligations sont des titres d'emprunt qui donnent droit à un intérêt, comme un simple prêt. La société qui les émet a l’avantage de ne pas partager les bénéfices de l’entreprise entre un nombre trop considérable d'actionnaires,

et de ne pas trop diminuer la part de chacun ; cela est

important, car, lorsque le prix des actions a monté à raison des dividendes payés d'abord, il y aurait pour les acquéreurs de ces actions, en cas de diminution de dividendes, non seulement manque de gagner, mais une véritable perte; les actions baisseraient et le crédit de la société en serait atteint (1). » D'ailleurs, « si la société est sûre maintenant de pouvoir rembourser plus tard le capital dont elle a besoin, et si elle trouve du crédit, il lui est plus avantageux d'emprunter, puisqu'elle ne paie ainsi qu'un intérêt sans dividendes (2) ».

Il est donc plus utile à la société, d'émettre des obligations que d'émettre de nouvelles actions.

« De plus, il ne serait pas juste de faire partager les bénéfices à ceux qui n’ont couru aucuns risques ; les nouveaux venus, ne courant pas plus de risques que des préleurs ordinaires, n'ont droit qu'à l'intérêt de leur argent (3). » Le procédé qui consiste à émettre des obligations au lieu d’actions nouvelles est donc, non seulement plus prudent, mais encore plus équitable, plus juridique, plus « élégant », mieux proportionné à la nature des choses. Emettre de nouvelles actions, c'est admeltre au partage des bénéfices de nouveaux venus qui n’ont pas couru les risques du début : n'est-il pas peu équitable d'admettre aux profits ceux qui entrent avec sécurité dans une affaire déjà en train, concurremment avec ceux qui ont subi les incertitudes de la fondation et péniblement donné le

(1-2) Boistel, Précis de droit commercial, 1884, p.174.

(3) Id., Ibid, — TN y a aussi un autre procédé par lequel l'équité est maintenue entre les anciens actionnaires et les nouveaux venus : c’est l'émission d'actions nouvelles avec prime ; les nouveaux actionnaires partageront les bénéfices avec les anciens, mais leur mise

sera majorée,

jour à la conception industrielle pour laquelle la société s'était constituée ? Ainsi, le procédé de l'emprunt dérive du même sentiment classique et, pour ainsi dire, esthélique, qui inspira jadis au préteur romain la « collatio bonorum » : quand le préteur, substituant progressivement l’humanisme et l'esprit de distinction au grossier barbarisme du droit primitif, appela les enfants émancipés à partager avec leurs frères non émancipés l'héritage paternel, 1l leur imposa le rapport à la masse domestique de tous les biens acquis depuis leur émancipation, ne voulant pas qu'ils prennent part,sans compensalion,au partage d’un patrimoine à la formation duquel ils n'avaient pas contribué, tandis que, au contraire, leurs frères y avaient {out apporté.

Telle est donc l'utilité, et telle est la convenance des emprunts industriels ; telle est la raison d’être de la constitution, à côté du capilal-aclions, d’un capital-obliqalions.

L'obligation diffère ainsi radicalement de l'action.L'actionnaire, en effet, abandonnant ses fonds à l’entreprise, partage ses risques avec l’espoir d'en partager plus tard les profits. Dans le champ del’exploitation il jefle, comme une semence, son capital : y aura-t-il une récolte ? y aurat-il des fruits ? Peut-être, et il l'espère ; mais peut-être aussi — car l’année économique a aussi ses mauvaises saisons — la semence jetée est-elle une semence perdue. En un mot, l'actionnaire fait sienne l'affaire pour laquelle on lui a demandé le concours de ses capitaux, il s'associe à l’entreprise, il sème dans son champ. L’obligataire, au contraire, entend ne pas associer ses fonds. Dans le champ de l'exploitation il ne jette pas une semence, il place un instrument de travail ; c'est un localeur (locare,

placer) qui exige un loyer, un prêteur qui exige un intérêt. Aussi, n'étant pas de l'affaire, ne participe-t-1l aucunement à sa direction et à son fonctionnement ; et, en cas de faillite, a-t-il priorité sur l'actionnaire pour le recouvrement de son capital, tandis que, au contraire, en cas de prospérité, à la différence de l’actionnaire,qui touchera peut-être de très gros bénéfices, lui, ne touchera qu'un intérêt fixe.

Voilà donc, à côlé el par dessus la masse des actionnaires, l'alluvion de la masse des obligataires. De celte masse nouvelle quelle sera la loi de gravitation ? satellite du capital-actions, le capital-obligations participera-t-il au mouvement de celui-ci, ou bien obéira-t-il à des lois qui lui sont propres ?

La matière des obligations est encore à l’état imprécis et flottant ; elle n'a pas encore revêtu la forme légale qui donne à une création de la pratique sa physionomie propre et spécifique, et qui raréfie autour d'elle l'atmosphère des iucertitudes et des discussions. La loi française, qui s’est tant préoccupée des actions, s’est désintéressée des obligations. À peine peut-on signaler une loi de circons tance,votée en 1893 ,sur la liquidation fameuse de l'affaire de Panama, qui ait pris en considération les intérêts des porteurs d'obligations, et quelques dispositions d’un projet de loi, voté en 1884 par le Sénat, et destiné à réorganiser les sociétés par actions, mais oublié depuis dans les cartons du législateur. À cet oubli, quelques lambeaux du projet ont échappé qui sont devenus la loi du 3 août 1893 ; mais ils ne constituent pas une organisation du capital-obligalions.

Peut-être conviendrait il de conelure de cette pénurie législative à l'inutilité d'une loi spéciale en pareille ma-

üère, à la suffisance du droit commun. Peut-être n’y at-il pas lieu de regretter le silence du législateur, si les Codes civil et commercial contiennent l’aplanissement anticipé des difficultés dont se hérisse la matière des obligations. Cependant il est permis de craindre que cette tranquillité ne soit que trompeuse : quand on voit étranger — notamment, l'Allemagne, la Belgique, l’'Autriche-Hongrie, — construire pour les obligataires un abri spécial dans sa législation ; — quand on songe d’une part, qu'aux intérêts spéciaux doivent répondre des lois spéciales ; et, d'autre part, que les intérêts des obligaaires constituent une nouveauté économique à peu près inconnue au moment de la codification de notre droit commun : il est légitime de poser la question : la législa- Lion française n'est-elle pas insuffisante et arriérée en laissant les obligataires sous l'empire du droit commun ?

Quoi qu'il en soit, la jurisprudence et la doctrine, libres d'interpréter à leur façon les nouveautés juridiques qui découlent de la création des obligations industrielles, sont si mal assises, que les monuments qui subsistent de leur pensée — jugements, arrêts, dissertations, articles de revues, brochures — ressemblent aux travaux préparatoires d’une loi, à la charpente improvisée d’un édifice à construire.

Nous nous proposons :

1° D’examiner cette charpente,et d’en relever le dessin ;

20 De faire apercevoir au loin les édifices que l’étranger a construits pour abriter les droits des obligataires ;

3° De signaler les maquettes et projets du législateur français ;

49 D’apporter au labeur commun la modeste contribution de notre propre pensée.

C'est ainsi que — après avoir exposé les doléances des obligataires laissés à eux-mêmes, les inconvénients de leur dispersion, et l'insuffisance de leur « individualisme » —, nous examinerons les efforts qui ont été faits

pour les fortifier en les rassemblant.

Insuffisance de l’individualisme en matière d'obligations : $& 4er. — Au point de vue hypothécaire. — $ 2. — Même au point de vue purement chirographaire.

£ 17. — Insuffisance de l’individualisme au point de vue hypothécaire.

Il arrive souvent que, pour amorcer les capitalistes, la société qui emprunte s'engage à forlifier d’une hypothèque la créance que les prêteurs vont acquérir contre ele

Mais alors les difficultés surgissent.

Ce n’est pas qu'il soit difficile aux assemblées d’actionnaires de donner authenliquement au gérant de la société procuration pour accorder une hypothèque aux créanciers sociaux : l’article 6 de la loi du 1° août 1893 a dispensé les gérants de la nécessité d’une procuration authentique : «1l pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation même sous seing privé...»

Ce n’est pas non plus la nécessilé qui existerait, — pour les actionnaires qui donneraient mandat à l’un

(4) Garnot, Des obligations hypothécaires au porteur, 1894.

d’eux de voter à l'assemblée générale pour que le gérant ait le pouvoir d'hypothéquer, — de donner ce mandat en la forme authentique : ce ne sont pas, en effet, les actionnaires qui donnent mandat au gérant de constituer l’hypothèque, c'est la société considérée comme personne morale, et elle est dispensée de l'authenticité depuis

La difficulté ne vient pas de la société, elle vient des obligataires eux-mêmes.

On pourrait la voir dans l’article 2127 du Code civil: l'hypothèque n'a d'utilité sérieuse, dirait-on, qu'autant qu’elle est un moyen d'attirer les souscripteurs en les tranquillisant : il faut donc qu'elle soit antérieure au contrat de souscription, il faut qu'on puisse souscrire à une obligation déjà lestée d’une hypothèque. Mais on se heurte à l’article 2127 : sans doute, peu importe que la dette pour sùrelé de laquelle l'hypothèque ‘est consentie soit une dette future (1), mais encore faut-il que l'hypothèque puisse être constituée ; or, elle ne peut l'être, en vertu de l’article 2127, qu’en la forme authentique. Il semble donc qu’elle ne puisse résulter de la simple adhésion individuelle sous seing privé de l’obligataire aux propositions hypothécaires de la société, sous forme de souscription.

Cette objection ne nous semble pas sérieuse : l’article 2127 à été écrit dans l'intérêt du constituant, de même que Ja loi de 1807 n’a été écrite que dans l'intérêt de l’emprunteur. Ce qu'on à voulu éviter dans l'un et l'autre cas, c'est que l'emprunteur, pressé de trouver de l’argent, consente à passer, pour ainsi dire, par les

fourches caudines de son créancier. Ge n'est donc que du côté de l'emprunteur hypothécaire que l’authenticiié est requise, de même que ce n’est que du côté de l'emprunteur qu'il faut considérer si les intérêts annuellement servis sont usuraires. Aussi l’article 2127 porte-t-1l que l'hypothèque ne peut être «consenlie » que par acte authentique ; il ne dit pas : ne peut être acceplée. L'obligataire peut donc accepter sous seing privé, sous a forme de souscription individuelle, lhypothèque qui lui est offerte par la société, et pas n’est besoin d'alléguer l'impossibilité pratique qu'il y aurait à obtenir une souscription authentique de chacun des obligataires dispersés.

C’est ailleurs que réside la difficulté, c'est dans l’article 2148. Elle naît de l'impossibilité qui existe-d’une part, de pratiquer autant d'inscriptions individuelles qu’il y a. d’obligataires, — d'autre part, de mentionner tout au moins dans l'inscription qui serait prise par un seul les noms de tous, ainsi que l'exigerait l’article 214$. L'individualisme et la dispersion sont ici chose fatale aux obligataires ; ou leur hypothèque ne sera pas inscrite, — ou il est nécessaire de les grouper, de leur assurer un représentant commun qui prenne inscription pour leur compte. L’individualisme est donc inconciliable avec la nécessité de prendre inscription.

Bien plus, il l'est avec l’hypothèque elle-même. « On ne peut aller jusqu’à prétendre qu'il y ait autant d'hypothèques que de titres, et que le droit réel » (1) consenti pour sûreté de l'emprunt « adhère in inlegrum à chaque fraction divise de l'emprunt... La notion même d’une hypothèque conférée à la garantie d'un emprunt crie

(4-2) Moulin, De la représentation des obligataires, p. 8, Paris,

contre une pareille opinion. La société consent une hypothèque à la garantie de son emprunt, et nullement une hypothèque à chaque obligataire. Cette hypothèque unique n’assure jamais, quoi qu'il puisse advenir, de préférence entre les créanciers d'un même emprunt ; elle ne peut jamais être mise en œuvre d’une façon divise; et les règles imposées pour son établissement, sa conservation ou sa réalisation, impliquent toujours l'unité de lhypothèque, et comme conséquence l’unité de la créance qui la soutient. Qu'on le veuille ou non, on voit dès lors apparaître la nécessité d’une représentalion. L'emprunt, se dégageant de la personnalité des emprunteurs comme être moral distinct, doit avoir son organe propre.» (2) à

Donc, au moins s’il s'agit d'obligations hypothécaires, l'individualisme parmi les obligataires est insuffisant. On ne peut considérer ceux-ci ut singuli ; il faut les considérer à titre universel et comme n'étant que des coprêteurs établis en communauté financière, et à cette communauté il faut un représentant. Les obligataires ne sont pas des prêleurs ordinaires ; à l'exercice de leurs droits il faut des voies spéciales.

Pichon, 1898 et Revue critique de législation et de jurisprudence, 1898, p. 145 et sq.

$ 2. — Insuffisance de l’individualisme même au point de vue purement chirographaire.

Peut-on faire un pas de plus et dire que, même si les obligations sont purement chirographaires, les obligataires ne peuvent rester isolés, mais doivent former entre eux une communauté? S'il en est ainsi, l’individualisme est contraire à l’essence même de l'obligation, et la société qui émet un emprunt par voie de souscription publique entre en relation non pas avec un certain nombre d'individus, mais avec une masse solide et formant un seul tout.

Il semble bien qu'il en soit ainsi.

M. Pascaud (1) a poussé le cri d’alarme en faveur des obligataires. « Tandis que le créancier de droit commun est en rapport direct avec son débiteur, qu'il peut lui accorder confiance et lui faire crédit en pleine connaissance de cause, après s'être renseigné sur les garanties qu’il peut offrir, le porteur d'obligations ne jouit pas du même avantage. C’est seulement, au début, par des prospectus, des publications plus ou moins véridiques, — ultérieurement, par les rapports soumis aux assemblées générales des actionnaires, qu'il est à même de connaître et d'apprécier la situation de la société... Comment, si la société consent à leur préjudice des actes dolosifs, leur sera-t-il possible de les faire révoquer ? D'une part, souvent l’existence même de ces actes leur échappera..…; d’autre part, s'ils en ont connaissance, ils ignorent le nom-

(4) Revue critique de législation et de jurisprudence, 1892, p. 557 et sq. : « Du régime des sociétés par actions », et Revue des sociétés, 1901, p. 462 et sq., « Les sociétés d’obligataires et la défense des intérêts de ces derniers »,

bre et le nom des autres porteurs d'obligations,ne peuvent se réunir avec eux,et dès lors n'ont aucun moyen pratique de se concerter en vue d’une action que seuls ils ne peuvent évidemment pas intenter dans la plupart des cas. Si la socicténéglige d’exercerses droits,ils seront également dans l'impuissance d'y suppléer par l'exercice des actions de leur débiteur, car les mêmes motifs suffiront à paralyser leur initiative. S'ils parvenaient à triompher de ces obstacles, ce ne serait guère qu’au moment où leur gage serait presque entièrement perdu, où l’entreprise sociale péricliterait sérieusement, qu'ils auraient la possibilité d'agir. Ainsi donc, ces créanciers sui generis sont dépourvus de tout droit, de toutes prérogatives utiles à l'encontre de la sociélé qui a encaissé leurs fonds. Ils ignorent tout, n’interviennent en rien, sont impuissants à surveiller qui que ce soit et à contrôler quoi que ce soit. En fait, ils ne sont donc pas les ayants cause de la société comme le seraient des créanciers chirographaires ordinaires, mais par la force même des choses, alors surtout que dans les matières de commerce on doit s'inspirer des principes de l'équité, ils doivent être assimilés à des tiers. On ne peut pas dire, en effet..., que la société les représente dans les opérations qui ont pour conséquence leur ruine (1). »

Et pourtant il est de l'essence d'un créancier d'être l'ayant cause de son débiteur : car, qui dit créancier dit crédit, et qui dit crédit, surtout en malière de conventions nouées énluilu pecuniæ, dit, crédit réel ; c'est ce que proclame Particle 2092 du Code civil en reconnaissant le gage tacite de tout créancier sur le patrimoine de son

(4) Pascaud, « Du régime des sociétés par actions », Revue critique de législalion el de jurisprudence, 1892, pp. 557 et 558.

débiteur, et ce qu’appliquent les articles 1166 et 1167 en disant que tout créancier est intéressé aux agissements de son débiteur. Mais ces articles sont pour les obligataires lettre morte : dispersés comme ils le sont aujourd'hui, ils s'ignorent eux-mêmes, et ils ignorent l'état des affaires sociales : dans ces conditions, comment leur débitrice peut-elle sincèrement les représenter dans ses agissements ? comment pourront-ils au besoin intenter contre elle l’action paulienne ?

Done, s’il est au monde un créancier qui paraisse digne d'intérêt, c’est assurément l’obligataire des sociétés commerciales et financières... En somme, il n’a qu'un droit, bien mieux, un devoir dont il ne peut s'exonérer, celui de verser les fonds qu’il a souscrits, ce qui ne laisse pas d’être insuffisant pour parer aux dangers qui peuvent l'atteindre (1) ».

Aussi peut-on lire dans les conclusions du rappport général que M. Alfred Neymark fit récemment au Congrès international des valeurs mobilières : « il y aurait lieu d'accorder législativement aux obligataires un droit de contrôle et de surveillance dans les opérations sociales, la situation que la législalion actuelle fait aux obliga-

laires étant intolérable (2) ».

Donc, tant au point de vue purement chirographairé qu’au point de vue hypothécaire, l'individualisme est un

(i) Pascaud, «Les sociétés d'obligataires et la défense des inté-

rêts de ces derniers », Revue des sociétés, 1901, p. 462. (2) Conclusions du Rapport général de M. Alfred Neymarck, II, « Lévislation civile et fiscale », vœu VI*, Revue des sociélés, 1901,

système intolérable pour les obligataires. L’hypothèque qui peut garantir leur créance, bien plus, la nature même négociable et impersonnelle, de cette créance, est incompatible avec leur dispersion. Les obligataires ne sont pleinement eux-mêmes qu'appuyés les uns sur les autres.

C’est pourquoi la pratique a imaginé de les grouper, de les constituer en sociétés, d'opposer à l'assemblée des actionnaires celle des obligataires, et de substituer ainsi à la Convention des premiers le double Parlement des uns et des autres (1).

C'est ainsi qu'il a été formé des sociétés civiles d'obligataires. « ... Une souscription a été ouverte pour l'émission de 2.000 obligations hypothécaires. Les comparants se proposent de souscrire la totalité ou une partie de ces obligations. Dans cette situation, ils ont résolu de former une société civile et particulière entre les souscripteurs des obligations. Et ils ont arrêté les conditions de cette société de la manière suivante : Article 1. Il est formé par ces présentes une société civile et particulière entre MM... el toutes les autres personnes qui prendront part à la souscription des 2.000 obligations de 500 francs chacune, dont l'émission a élé annoncée par la société anonyme de... pour un emprunt d'un million de francs. Les souscripteurs futurs seront réputés de plein droit, par le fait de leur souscription, avoir adhéré aux stipulations du présent acte... Article 2. L'objet de cette société civile est de réunir et centraliser les droits, actions

(4) Cf. les formules de ces sociétés usuelles d'obligataires dans Garnot, op. cil., formule B, p. 187 ; formule C, p. 195 ; formule E, p. 205. — Récemment, les obligataires de la société du Jardin d’acclimatation se sont constitués en société (Revue des Sociétés, 1902, p. 49)

el pouvoirs nécessaires à l'effet d'établir, dans l'intérêt commun de tous les souscripteurs et propriétaires, les conditions relatives à la création, par la compagnie de.., des 2.000 obligations …, les conditions de leur remboursement, accepter les garanties qui y seront attachées et représenter tous les intéressés pour la conservation de ces garanties. Article 4. MM... sont nommés administrateurs de la présente société civile, et à ce titre seuls chargés de représenter tous les souscripteurs ou propriétaires actuels et futurs des 2.000 obligations vis-àvis de la sociélé anonyme de..., pour passer tous actes. Arlicle 6. Les souscripteurs où propriétaires d'obligations ne pourront individuellement exercer aucune action contre la société débitrice.…, ni prendre individuellement aucune inscription hypothécaire... Etc. (1). »

Parfois c'est en commandite par actions qu'est élablie la société des obligataires. «... Les comparants ont pensé qu’il serait bon de créer une société commerciale dans le but d'exercer tous les droits el avantages attachés à ces obligations hypothécaires... Article 1. Il est établi... une société en commandite par actions entre M. Pierre, comparant, comme seul gérant responsable, et toutes autres personnes qui deviendront propriétaires des actions ci-après créées comme simples commanditaires. Article 2. Celte société a pour objet de réunir et centraliser entre les mains du gérant les droits, actions et pouvoirs qui seront ci-après déterminés. Article 3... La dénomination de la société est : sociélé des obligataires de. Article 5. La présente société existera jusqu'au

(4) Garnot, formule B, p. 187. — V. aussi Defrénois, Répertoire du notariat, L. IV, législation et formules de 1890 à 1900, For-

mules d'actes, n° 513,

remboursement et paiement intégral des obligations dont ils'agit. Article 6... M. Pierre apporte en société 1.000 obligations hypothécaires au porteur de la société de. valant chacune 900 franes. M. Paul apporte en société 1.000 obligations dela même société. Article 7. Le fonds social, composé des apports en nature, est fixé à la somme de 1.000.000 de franes et divisé en 2.000 actions au porteur de 200 franes chacune. Aréiele 16. La société est administrée par M. Pierre, seul gérant de la société... A ce titre il est seul chargé de représenter tous les souscripteurs ou propriétaires actuels et futurs des 2.000 obligations vis-à-vis de la société de... (1).

Parfois encore, au lieu de constituer les obligataires en société, on les constitue simplementen syndicat. « Pour représenter les intérêts des obligataires…., il est créé par les présentes un syndicat de trois obligataires.… L'assemblée générale des obligataires sera convoquée par une insertion faite huit Jours à l'avance dans un journal. Dans les assemblées générales des obligataires, les déci-

Sion

VA

sont prises à la majorité des voix des membres présents, et chaque obligataire à autant de voix qu'il possède ou représente d'obligations (2). »

Telles sont les tentatives, tels sont les expédients imaginés par la pratique pour sauver les obligataires de l'individualisme qui leur est funeste : les obligataires se sont constitués ou bien en simple syndicat, ou bien en société, et. dans ce dernier cas, ou bien en société civile ou bien en société commerciale (3).

(4) Garnot, formule E, p. 205.

(2) Garnot, formule CG, p. 195.

(3) Depuis la loi du 1° août 1893 toutes les commandites par aetions et, en général, toutes les sociétés par actions sont des sociétés

Quelle à été la réponse de l'autorité judiciaire et législative, et quelle a été la réponse de la science doctrinale

commerciales. — On a aussi voulu protéger les obligataires par un autre moyen : par l'établissement d’un équilibre arithmétique entre le capital-obligations et le capital-actions : Sic, M. Jozon (Bulletin de la Société de législation comparée (1875, p. 328 et seq.) : le mal consiste, dit M. Jozon, en ce que, à la différence d’un créancier ordinaire, l’obligataire prête à quelqu'un qu'il ne connaît pas ; une assemblée des obligataires est un remède insuffisant : cette mesure n'est déjà pas une sérieuse garantie pour les actionnaires, a fortiori ne le sera-t-elle pas pour les obligataires.

Le capital-obligations qu’on se propose d'emprunter devra-t-il ne pas dépasser le capital-actions, ainsi que l’exige la loi mexicaine (Revue des sociélés, 1898, p. 184), ou bien pourra-t-on émettre un emprunt supérieur aux facultés pécuniaires de la société emprunteuse ? En un mot, faut-il maintenir un équilibre arithmétique entre le capital-obligations et le capital-actions qui lui sert de gage (art. 2092)?

La loi belge de 1873 (art. 68-3) exige cet équilibre pour les obligations à primes (Dalloz, Supplément, Vo Société, n° 891, note 2), Le Code italien (art. 171-4) et le Code roumain (art. 473-1\ permettent d'émettre des obligations pour une somme supérieure au capitalactions, si l'excédent est garanti par des titres nominatifs émis par l'Etat, les départements, les communes, dont l'échéance correspond à celle des obligations, et qui sont déposés jusqu’au remboursement de celles-ci à la Caisse des dépôts et consignations (Zbid.).

En France, les compagnies de chemins de fer et les sociétés qui désirent émettre un emprunt à lots sont seules soumises sur ce point à certaines restrictions (Aucoc, Conférences sur l'Administration, t. IIL, n° 1694).

Convient-il de regretter que la loi française ne se montre pas plus exigeante ?

« [1 y a, sans doute, dit M. Lyon-Caen au Congrès des sociétés par actions tenu en 1889, bien des cas où, à raison de la nature et de la situation d’une société, il serait imprudent et dangereux pour elle d'émettre des obligations dépassant son capital-actions. Il y a des cas aussi où cela ne présente pas d’incenvénients : il y a des sociétés assez prospères, dont l'avenir est assez assuré, pour qu’elles puissent avoir la presque certitude, à l'aide de leurs bénéfices an-

à ces initiatives d’une liberté trop longtemps comprimée ? C'est à quoi nous arrivons.

nuels, de rémunérer le capital-obligations..….. C'est pour cela que la section vous propose de voter que la loi ne doit pas limiter le droit pour les sociétés d'émettre des obligations. Il y a peut-être des distinctions à faire ; mais cela serait très difficile (Congrès internalional des sociétés par actions, cité dans Dalloz, Supplément, Vo Société, ne 891). »

Qu'il faille maintenir un équilibre entre le capital-obligations et les ressources de la société emprunteuse, cela n'est pas douteux : cela revient à dire que la société doit s'assurer de sa solvabilité avant d'emprunter. Mais que cet équilibre doive être un équilibre arithmétique, c'est-à-dire que le chiffre des obligations ne doive pas dépasser le chiffre des actions, c’est autre chose ; il suffit que l’équilibre soit économique; le gage du capital-obligations, c'est, non seulement le chiffre des actions, mais encore et surtout leur valeur qui correspond au crédit de la société. Or, ce crédit est une question de fait qui échappe à la compétence du législateur.

Au reste, la réglementation serait illusoire ; pour s’y conformer en apparence, on exagérerail la valeur des apports en nature, on exagérerait le taux des actions en leur attribuant une valeur nominale mensongère, on s’arrangerait pour se constituer un capitalactions fantaisiste en plaçant des actions ad pompam qu'on s'empresserait de rembourser immédiatement après la souscription des obligations (Brandeis, De la protection des obligataires, Dijon, 1900, p. 40 et sq.). :

Une question voisine de celle-là est celle de savoir si une société peut émettre un emprunt avant que son capital-actions soit intégralement versé.

M. Tolain a soutenu au Sénat en 1884 la négative. « Je ne vois pas pourquoi et comment, disait-il, des actionnaires qui n'ont pas engagé leurs capitaux dans une affaire pourraient faire appel à lemprunt, pourraient appeler, pour ainsi dire, un capital étranger à la société, réaliser avec ce capital étranger des bénéfices considérables ou bien le compromettre, alors qu'eux-mêmes n'ont versé ni la moitié, ni le Liers, ni le quatrième quart de leurs actions. » (Journal officiel, Sénat, Débats, 1884, p. 1774.)

Cette question est oiseuse aujourd'hui que la loi du 1°" août 1893 a décidé (art. 2) que « les actions sont nominatives jusqu’à leur en-

tière libération » et que « les actions représentant des apports devront toujours être intégralement libérées au moment de la constitution de la société ». Cet article fournit au capital-obligations la garantie que désirait pour lui M. Tolain ; l'actionnaire dont le titre est nominatif reste attaché à la société tant qu'il n’a pas effectivement versé la somme qu'il a promise : l'obligataire saura le retrouver pour mettre en jeu sa responsabilité.

Faut-il appliquer aux obligations l’article {°° de la loi du 1°" août 1893 qui prohibe l'émission d’aclions inféricures à 25 francs ou à 400 francs selon que le capital-actious s'élève ou non au total de 200.000 francs, et qui suspend la constitution définitive de la société des actionnaires jusqu'au versement de la totalité des petites actions de 25 francs et du quart des actions au moins égales à 100 francs ?

Nous ne le pensons pas : le danger auquel cet article a voulu parer n'existe guère pour les obligations. Ce que la loi a voulu éviter c'est que de petits capitalistes, fascinés par l’aléa des dividendes, risquent leurs modestes épargnes ; mais cet aléa n'existe pas pour les obligations, l'obligation donnant droit, non à un dividende aléatoire, mais à un intérêt fixe el au remboursement. D'alleurs,il n’est pas à craindre qu'on émette de minuscules obligations ; de pareilles obligations auraient un intérêt dérisoire (Brandeis, op. cit., p. 51).

Quant à la subordination de la constitution définitive de la société au versement total ou partiel, elle nous paraît également superflue. Pour que la société des obligataires soit définitivement constituée il est suffisant qite l'emprunt soit intégralement souscrit. Que si l’on exige pour les actionnaires le versement total ou partiel, c'est que le capital-actions est responsable des dettes sociales et qu'il importe que cette responsabilité ne soit pas illusoire. Il n’en est pas de même pour le capital-obligations.

La loi mexicaine (art. 4-49 et art. 7-10) (Revue des sociétés, 1898, p. 185) exige que 10 0/0 du capital-obligations soit effectivement versé et subordonne à cette condition la formation définitive de la société des obligataires.

Faut-il étendre en matière d'obligations l’article 145 de la loi du 24 juillet 1867 qui, en matière d'actions, édicte contre les administrateurs les peines portées par l’article 405 du Code pénal ? Cet artiu cle suppose qu’on a « par simulation de souscriptions ou de versements ou par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou de versements qui n'existent pas... obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements » (art. 15-1°). Supposons que, pour emprunter de l'argent, les administrateurs de la société des action-

naires aient usé de semblables procédés : faut-il leur appliquer cet article ?

La Cour de cassation, approuvant un arrêt de la Cour de Paris du 16 décembre 1886, s’est prononcée pour l’affirmative (Dalloz, 1888.1. 334). La généralité du texte de 1867 — qui ne spécifie pas, en disant simplement «souscriptions. versements... » au lieu de dire « souscriptions d'actions. versements d'actions. », — jointe à l'esprit de la loi, leur paraît une justification suffisante,

Cette solution ne nous semble pas bien fondée : la prétendue généralité du texte prouve trop ; s’il faut l'entendre si largement, il faut étendre la solution qu'on en lire, non seulement en matière d'obligations, mais encore en matière de dépôts... de comptes-courants..., car dans ces cas, comme en cas d'obligations, c’est de versements qu'il s'agit. Et puis, si ce texte est général, son contexte le restreint ; les paragraphes suivants prouvent que le législateur s’est préoccupé seulement des actionnaires : ils visent « ceux qui... ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes désignées contrairement à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque » ($ 2) et «les gérants qui, en l'absence d'inventaies ou au moyen d'inventaires frauduleux, ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs » ($S 3): ces textes indiquent, au moins, qu'il s’agit d'empêcher le public d’être frauduleusement entrainé à faire partie de la société, donc, à souscrire des actions.

Au surplus, l’article 15-10 de la loi de 1867 n’est que la reproduction de l’article 13-1° de la loi du 17 juillet 1856. Cet article (Dalloz, 1856.4,112, n° 45) ne concernait, d'après les travaux préparatoires, que les publications antérieures à la constitution des sociétés : il ne s’adressait donc pas aux publications relatives à l'émission d’obligations qui ne sont appelées que pour venir en aide à un capital-actions déjà constitué.

Les obligataires seront-ils done sans défense contre les machina= tions dont ils peuvent être victimes ? Non : si l'émission est entachée de dol ils pourront établir ce dol à la charge des administrateurs, et, pour l’établir, ils pourront même faire appel à la preuve, testimoniale puisqu'il s’agit d'un acte délictuel (Annales de droit commercial, 1896.1,1%); si le dol se complique d’escroquerie, ils pourront invoquer l’article 405 du Code pénal.

Mais il n’est pas besoin de leur étendre la protection spéciale de la loi de 1867: autant cette protection se comprend pour les action naires, autant elle est superflue pour les obligataires : les actionnaires

n'ont d’autre garantie de remboursement que l'espoir de la réussite des affaires sociales : il leur importe donc essentiellement que l’entreprise pour laquelle on a sollicité leurs capitaux soit très sérieuse ; les obligataires, au contraire, ont pour garantie le capital-actions, et souvent une hypothèque consolide leurs créances. Et puis, pourquoi, si on étend le bénéfice de l’article 45 aux obligataires, ne pas l'étendre à tous les créanciers sociaux,

$ 4. — Jurisprudence qui dénie la possibilité d’une société entre les

obligataires. — $ 2. — Jurisprudence qui reconnait la possibilité d’un représentant commun des obligataires indépendamment de leur groupement (gestion d’affaires). — 3. — Jurisprudence qui voit dans la société des obligataires au moins un syndicat à l'effet d'élire un mandataire commun. — K #. — Jurisprudence qui voit dans la société des obligataires une société véritable.— $ 5.— Départ établi par la jurisprudence entre les droits individuels des obligataires et les droits de leur masse. — K 6. — Comment la jurisprudence justifie le mode de constitution de ces communautés d'obligataires.

$ 1. — Jurisprudence qui dénie la possibilité d’une société entre les obligataires.

Appelée à juger la valeur légale de l'organisation collective des obligataires, la jurisprudence s'est généralement prononcée pour la validité de leur société (1).

Touefois, signalons deux jugements, l’un, du tribunal civil de la Seine, l’autre, du tribunal civil de Lyon, rendus en 1886 contre les sociétés civiles d'obligataires.

Dans la première espèce (2), les obligataires de la

(1) Répertoire encyclopédique du droit français, V° Société, n°S 469- 473; Poidebard, Traité des sociétés civiles et commerciales, 1896, p. 479.

(2) Civ. Seine, 22 avril 1886, Revue des sociétés, 1886, p. 383 et

Compagnie d'assainissement et de fertilisation, avaient constitué une société civile entre eux et tous les autres porteurs actuels et futurs, société « dont l’objet était la réalisation et la constitution d’une affectation hypothécaire au profit de la masse des porteurs...., la conservation de cette affectation, l'exercice de tous les droits et actions hypothécaires ». Le même jour le conseil d’administration de la Compagnie d'assainissement avait consenti hypothèque au profit de ces obligataires lesquels avaient déclaré se porter forts pour tous les porteurs actuels et futurs.

Le tribunal se refusa à reconnaître la validité de cette opération : |

« Attendu qu'en admettant qu'il soit loisible aux obligataires de s'associer pour mettre en commun le bénéfice d’un droit hypothécaire, cette société ne serait valable que sous la condition que ses membres fussent porteurs d'obligations souscrites au moment de sa constitution ;

Que cette société ne saurait comprendre les souscripteurs futurs, ne faisant alors aucun apport et n'ayant encore droit à aucune affectation hypothécaire ;

.….Altendu, en outre, que l’hypothèque est inhérente à un droit de créance el ne peut exister alors que ce droit n'a pas encore pris naissance ;

Que la constitution d'une hypothèque serait nulle si elle était consentie au profit d’obligataires futurs n’ayant point encore souscrit, el dès lors n'étant point créanciers ;

Que l'inscription prise en vertu d'un acte qui contiendrait une semblable constitution serait sans valeur, comme ne satisfaisant pas aux conditions essentielles de l’article 2148 du Code civil, qui veut la mention d’une créance née et actuelle ;

… Déclare nulle la société civile des obligataires de la Compagnie d'Assainissement... ;

Déclare nulle et de nul effet l'hypothèque consentie au profit de celle société... »

M. le substitut Duval avait donné dans cette affaire des conclusions également défavorables à la société des obligataires(1) : « Puisque les obligataires restent individuellement et divisément créanciers, la société civile des obligataires n’est pas investie de la créance, elle n’est bénéficiaire que de l’hypothèque. De telle sorte qu’en réalité, voilà la créance d’une part, l'hypothèque d'autre part, ayant chacune une existence distincte et indépendante, puisqu'elles reposent, l’une, la créance, sur la tête de chaque obligataire, l’autre, l'hypothèque, sur la tête de qui ? Il faut dire : sur la tête de la société civile. Mais... les sociétés civiles ne constituent pas une personne morale ;.… pour les désigner, 1l faut désigner tous les individus qui la composent (2). Et voilà encore, sinon une impossibilité absolue, du moins une grave objection à l'existence de l’hypothèque sur la tête de la société civile.

«Quoi qu'il en soit, la société civile n'est pas la créancière ; elle n’est que titulaire de l'hypothèque sans être propriétaire de la créance. Mais alors à quoi peut servir une hypothèque conférée dans de semblables conditions, puisqu'elle ne garantit pas une créance de la société?... Nous arrivons alors à ce résultat : un débiteur donnant une hypothèque à un autre qu’à son créancier :

(1) Revue des sociélés, 1886, p. 402 et sq.

(2) Cette considération a perdu sa valeur depuis que la jurispru=

dence reconnait la personnalité des sociétés civiles, — Cf, D. 1891,