SEING PRIVÉ AVANT LA RÉDACTION DU CODE CIVIL

Quelle est l’origine du testament sous-seing privé ? se confond-elle avec celle du testament olographe ? peu nous importe. Qu'il nous suflise de dire que le testament sous-seing privé est le résultat de la diminution du formalisme qui pesa lourdement sur la vie juridique des peuples primitifs et qu'il naquit de la disparution des témoins nécessaires au testament public.

C'était important de le constater dès le début, car c'est la preuve que le testament sous-seing privé ne fut pas à l’origine d’une nature différente de celle du testament public mais simplement une forme nouvelle de tester, aussi les règles, en cas de conflit de coutumes, applicables aux uns devaient l'être aux autres.

C’est ce qui nous expliquera peut-être pourquoi les

(1) Sur l’origine du testament olographe se rapporter à Merlin; Répertoire, au mot « Testament ». — En sens contraire, M. Viollet, dans son Précis de l'Histoire du droit français, la rattache aux lois

des Wisigoths.

auteurs italiens élaborant la théorie des statuts ne se sont préoccupés que du testament en général, mais non du testament sous-seing privé en particulier. En outre, il y avait cette raison majeure : qu'il était fort peu employé ; en droit romain, la novelle 107 du Code de Justinien ne le permettait plus que pour le père, disposant en faveur de ses enfants ; réduit à cette seule exception, 1l passa inaperçu.

Les écoles de Ravenne et de Bologne au xr° et au xiv° siècle ne s’en occupèrent point : leur principal représentant, Barthole (1), en étudiant la glose quod si Bononiensis de la loi Cunetos populos, examina dans le chapitre IT les conflits qui peuvent se produire entre le droit commun d'Empire exigeant cinq témoins et le statut local de la ville de Venise qui n’en exigeait que trois.

Mais Barthole n'a nullement envisagé l'hypothèse qui nous intéresserait, celle du conflit entre le droit commun d'Empire et un statut local autorisant le testament olographe par exemple. Ses successeurs ne le firent point davantage; ni Jacques de Revigny, ni Pierre de Belleperche, ni Balde, ni Masuer, ni Chesseneuz, n1 Tiraqueau, n’entrevirent la question. Ils ne distinguèrent point l'acte privé de l’acte publie, le testament sous-semmg privé du testament authentique, ils

n'envisagèrent que la forme en elle-même, abstraction

(1) Barthole (1314-1351),

faite de ses variétés ; et encore pour être plus exact 1l semble bien qu’ils ne se soient occupés que de la forme des actes publics et point d’autres.

Mais laissons là la théorie italienne qui n'apporte aucune lumière dans notre matière el passons d’emblée dans notre ancienne France et à l’étude de son droit positif. Nous ne remonterons pas trop loin. Nous ne rechercherons pas si avant le xrv® siècle la forme olographe que revêtit le testament sous-seing privé en France, existait ou non, c’est là un champ clos pour les discussions entre romanistes et germanistes, nous leur abandonnons le terrain. Plaçons-nous tout de suite à l'époque de la rédaction des coutumes, la France est divisée en deux régions, en pays de droit coutumier et en pays de droit écrit En pays de droit coutunuer, on proclame la validité du testament olographe tel que l'avait conçu la novelle de Valentinien, dans toute sa généralité. Tel était l'article 289 de la Coutume de Paris.

« Pour réputer un testament solennel est requis qu'il soit escrit et signé du testateur ou qu'il soit passé par devant deux notaires ou par le curé de la paroisse du testateur, etc. ».

Le testament olographe fut même si en faveur en pays coutumiers que les auteurs nous apprennent que là où les coutumes n’en avaient pas parlé on l’admit cependant comme de droit.

Dans les pays de droit écrit au contraire, on repro-

duisit le code Justinien, le testament olographe n’y fut pas admis sauf dans les deux cas suivants ;: en faveur de la cause pie et dans les testaments des pères vis-àvis de leurs enfants (1).

.Denisart, dans sa collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence, fait même une subdivision à l'égard des pays de droit écrit. Il distingue parmi eux, ceux qui ont été autrefois occupés par les Goths, comme le Languedoc, l'Auvergne et le Limousin qui admettent le testament olographe « parce que ces testaments ont élé approuvés et reçus, par la novelle de Théodose le Jeune et Valentinien, insérée dans le Code théodosien, et que ce Code ayant été publié de l'autorité d’Alaric, roi des Goths, pour servir dans ses Etats, on a continué le même droit dans ces provinces ».

Comme on le voit, le terrain était bien préparé pour des conflits de coutumes.

Une ordonnance royale de 1629 émanée du chanceher Michel de Marillac tenta d’unifier le droit en la matière, l'art. 126 disait : « Les testaments appellez holographes, écrits et signés de la main du testateur, seront valables par tout notre royaume sans qu’il soit besoin de plus grande solennité, laquelle toutefois si

elle y est apportée, n'y fera préjudice non plus que le

(1) Consulter à ce sujet les arrêts rapportés par Maynard, Liv. V, ch. 15; — Dolive, liv. V, ch. 1 et 36; -— Cambolas, liv. V, ch. 43.

défaut qu'il s’y pourrait rencontrer esdites solemnitez, si ledit testament est holographe ».

L'unification ne fut pas réalisée parce que les Parlements de Toulouse, Bordeaux et Grenoble, ne l’enregistrèrent qu'aux termes du droit écrit.

Telles étaient les coutumes. Ce que devaient être les conflits, il est facile de se l’imaginer. L'un des premiers qui se soient posés était celui-ci : quelle devait être la forme du testament portant sur un ou plusieurs immeubles situés dans des pays de coutumes différentes ? La réponse ne pouvait être simple. En France, les coutumes sont réelles disait-on et cette idée de souveraineté territoriale dominait le droit d'alors tout imprégné de féodalité ; de là la première solution qui fut proposée : le testament ayant pour objet un 1immeuble légué devait observer, quant à sa forme la lex rei situs. C’est l’opinion qu'ont soutenu tour à tour Jacques de Revigny et Pierre de Belleperche, au x, Cugneaux et Jean Fabre, au xiv°, Masuer, au xv°, et D’Argentré, au xvi° siècle (1), pour être inscrite en dernier lieu dans l'Edit perpétuel des archiduces Albert et Isabelle, de 1611, aux Pays-Bas. Mais dès le xrv° siècle on peut bien dire qu'elle fut délaissée en France, Chasseneuz et Tiraqueau l'avaient combattu, Dumoulin

en triompha définitivement en établissant à sa place la

(1) D'Argentré, Comment. in consuetud Brilann., art. 218, Gloss 6, p. 675.

lex loci actus. C'est qu’en effet l'application de la lex rei silus avait au moins ce gros inconvénient d’obliger le testateur à faire autant de testament en autant de formes qu'il avait d'immeubles situés dans des pays de coutumes différentes.

Mais la loi de la situation des biens définitivement écartée, la loi du lieu de confection du testament ne devait pas sans contestation dominer toute la matière; un conflit des plus importants, que nous retrouverons dans le droit actuel, devait éclater entre la loi du domicile du testateur et la loi du lieu. La loi du domicile et non la loi nationale parce que cette dernière n'existe pas, la législation n'étant pas encore unifiée ; que le domicile fût en France ou à l'étranger, peu importe, on ne distingue pas.

Toutefois remarquons en passant que le litige ne pouvait se produire qu'entre héritiers ou légataires français, car à défaut de cette qualité le droit d’aubaine eut tranché net le problème. Ceci dit, voici quelle était l'hypothèse pratique : un individu domicilié en pays de coutume où le testament olographe est reconnu teste en cette forme dans un pays de droit écrit qui l'ignore ; ou bien l'hypothèse, « a contrario » un individu domicilié en pays de droit écrit fait un testament olographe en pays coutumier. Et dans l’une el l’autre de ces deux hypothèses, la question se posait de savoir si un tel testament fait dans de pareilles

conditions était valable ? La loi du domicile devait-elle

l’emporter sur la loi du lieu ou vice vers ? ou bien devait-on appliquer facultivement l’une ou l’autre de ces deux lois ? en un mot la loi du lieu était-elle obligatoire ou facultative ?

Bien que cela puisse paraître invraisemblable, les auteurs du xvi* siècle semblent avoir complètement ignoré la question, comme, du reste, leurs devanciers de l’école italienne.

Tiraqueau et Dumoulin formulent nettement que la forme des actes doit être réglée par la loi du lieu sans préciser le caractère de la loi, et pas plus que Bartole ou Balde ils ne distinguent entre le testament privé et le testament authentique. Voici comment Dumoulin (1) s’exprimait dans ses « conclusiones de slatutis et consuetudinibus localibus » :

“ « Prima conclusio : aut statutum loquitur de his quæ concernunt nudam ordinationem vel solemnitatem actus, el semper inspicitur statutum vel consuetudo loci ubi actus celebratur, sive in contractibus, sive in Judicus, sive in testamentis... ila quod testamentum factum coram duobus testibus in locis ubi non requirilur major solemnitas valet ubique ». Ainsi la loi à suivre c'est toujours la loi du lieu où-l’acte s’ac-

complit; qu'il s'agisse de contrats, de jugements, de

(4) Voici ce que disait ailleurs Dumoulin sur ce même sujet : « Est omnium doctorum sententiæ ubicumque consuetudo vel statutum locale disponit de solemnitate vel forma actus ligari etiam exteros ibi actum illum gerentes » (Const. 53, t. II, p. 965).

testaments, mais quant à savoir quel caractère avait cette « consuetudo vel statutum loci », on ne peut émettre que des hypothèses. Nous croyons qu'il y, avait obligation de se conformer à la lex loci étant donnés les termes employés par Dumoulin et les auteurs que nous citerons par la suite ; étant donné aussi la jurisprudence, et enfin une lettre M. le Lieutenant général de Camus (1), du 1% mars 1704,. dans laquelle Louis XIV décida que les anglais venus en France à la suite de Jacques IT pourraient, par faveur spéciale, tester à propos de leurs biens dans la forme « comme ils le pratiquent en Angleterre ».

Cela n’est pas sans nous étonner quelque peu vu que la règle locus regis actum nous vient de l’école italienne qui, semble-t-il, l'avait conçue facultativement (2).

Comment expliquer un pareil changement ? On ne saurait prétendre trouver la raison certaine car le revirement a été plus l’œuvre du temps que des législateurs, nous n'émettrons donc que des suppositions ? Et d’abord a-t-1l été conscient ? On pourrait Le soutenir en se basant sur l’idée de réalité des coutumes. « Les coutumes sont réelles » dit Loysel dans ses insti-

lutes coutumières et cette réalité semble bien imposer

{4) Cette lettre est rappelée par Boullenois dans son Traité de la réalité et de la personnalité des Coutumes, t. I, p. 633.

(2) Lainé. Introduction au Droit international privé.

l'obligation de se conformer à la loi du lieu. Cependant! sans écarler absolument cette explication, nous ne la croyons pas prépondérante.

L'idée même que la volonté d’un individu puisse décider de l'application de telle ou telle coutume, idée qui domine la thèse, qui considère la règle locus comme facultative, cette idée là aurait certainement paru extraordinaire dans notre ancien droit : l’individu ne devait pas choisir mais obéir aux prescriptons de la coutume qui préside à la confection d’un acte. Nous croyons plus volontiers qu'il faut voir là un effet de la puissance quasi-mystérieuse des formules. On a commencé par dire : un acte juridique quelconque sera valable quand la forme observée sera celle du lieu de confection, on a dit alors locus regis actum ; puis quand les praticiens se sont trouvés dans la suite en présence de cette formule, ils l'ont traduite et c'était fatal, par : la forme des actes est réglée par la loi du lieu où ils sont faits. Et ainsi toute difficulté relative à la forme des actes aurait dû disparaître : c’est ce qui advint pour les actes publics : on déclara notamment que les testaments authentiques devaient être conformes à la loi du lieu où ils auraient été faits; ceci n’est plus controversé maintenant. Mais du jour où l’on distingua les testaments olographes, actes purement privés, des autres testaments, alors les difficultés apparurent : non pas, remarquons-le bien,

qu'on se soit demandé si la lex loct était faculta-

tive pour cette catégorie de testament: car la règle locus esl considérée comme obligatoire, c'est là un dogme certain.

La question s'est posée sous une autre forme, et cela pour éviter la règle établie en matière de testament public. On s’est demandé si le testament olographe était un acte formel et comme tel devait être rangé dans le statut réel relatif aux formes, ou bien si l’on ne devait pas le considérer plutôt comme une faculté attachée à la personne et le ranger dans le statut personnel : statut réel ! c'était l'application de la lex loci actus ; statut personnel au contraire, c'était la lex domicilii. Il faut voir dans cette façon de procéder le résultat de l'importance considérable qu'avait prise dans notre droit la théorie des statuts, et le désir pour certains auteurs d'éviter la règle locus et ses conséquences injuslifiées.

L'opinion prédominante, celle qui réunit la majorité des auteurs, assimile le testament sous-seing privé au testament authentique pour solutionner les conflits de lois : 1l ne doit y avoir qu'une seule et unique règle en la matière ; la règle locus regis actum ; c'est le système qui devait l'emporter dans la pratique et que nous retrouverons plus loin en étudiant notre ancienne Jurisprudence. Et d'abord c’est l'opinion de

Pothier (1). Dans son Traité des donations testamen-

(1) Pothier. Traité des donations testamentaires, t. VII, p. 223.

latres, cel éminent jurisconsulle se pose la question suivante : Doit-on suivre la loi du domicile du testateur ou celle du lieu où le testament olographe a été écrit ? Il examine les deux systèmes et après avoir fait observer que dans la pratique c’est la loi du leu qui est appliquée, il cite un arrêt du 14 juillet 1722 rapporté au 3° volume du Journal des Audiences (1) qui a déclaré nul un testament olographe fait en Italie.

Voici comment raisonne Pothier :

« On dit au contraire, pour la coutume du lieu où le testament olographe a été passé, que c'est mal à propos qu'on restreint aux actes reçus par personnes publiques la règle qui décide que les formes des actes se règlent par la loi du lieu où ils sont passés, que cette règle doit avoir lieu à l'égard de tous les actes sujets à quelques formes, soil qu'ils soient faits par des personnes publiques, soit qu'ils soient faits par des particuliers, et par conséquent doit avoir lieu à l'égard des testaments olographes qui ne sont pas simplement, comme on le dit, des teslaments dispensés de formes, mais des testaments d’une forme particulière ; l'obligation imposée au testateur de les écrire en entier de sa propre main, de les dater et signer, étant une véritable forme. »

On pourrait citer encore plus anciennement Cujas (2),

(L) Journal des audiences, liv. v, ch. 31.

(2) Cujas. Consultations, 36; — Ch. Dumoulin, Consultations, 53. DUBRUJEAUD Ù 2

contentons-nous de rappeler ce qu’écrivait M° Auzanet sous l’article 289 de la Coutume de Paris : « Si le testament n’est accompagné des formalités requises par les loi et coutume du lieu où il a été fait, il doit être déclaré nul, encore qu'il ait toutes les formalités observées au lieu où les biens sont situés. »

Mais ces derniers auteurs ne se sont point occupés du testament sous-seing privé en particulier, sans doute ils ne l'ignoraient point, étant donné que le testament olographe était très répandu et que notamment M° Auzanet écrivait sous l’article 289 qui l'établissait dans la Coutume de Paris ; ils se sont contentés de rester dans la généralité, assimilant les formes privées aux formes publiques. Il nous paraît plus conforme à notre sujet de nous étendre plus particulièrement à propos des auteurs qui ont eu principalement en vue le testament olographe et parmi ceux-ci nous citerons Furgole, Charondas le Caron et de Ferrière.

Furgole, avocat au Parlement de Toulouse, est l'auteur d’un important Traité sur les (estaments, 11 y examine justement la question de savoir si un individu domicilié en pays de droit coutumier pourrait faire en pays de droit écrit un testament olographe en faveur des collatéraux et des étrangers. Le problème était particulièrement intéressant après l'ordonnance du mois d'août 1735 et étant donné les opinions de Ricard et Bouhier que Furgole critique

en les croyant basées sur la confusion de deux

choses (1) : « Il estvrai, dit-il, que la capacité personnelle de tester dépend de la coutume du domicile du teslateur qui, en la réglant, affecte pour ainsi dire la personne et la suit partout parce que « quotiescumque de capacitate authabilitate personarum quæritur, domiail leges et statuta spectantur » suivant Bartole et les autres docteurs sur la loi cunclos populos. Mais il n'est point vrai qu'un testateur domicilié, par exemple, dans la Coutume de Paris reçoive de cette coutume le pouvoir et le caractère de disposer par testament olographe, pour l'exercer dans un lieu « où cette formalité du testament n’est autorisée qu'en faveur des enfants et descendants ; cette coutume ne pouvant avoir d'empire à cet égard que dans son district, parce qu'il ne s’agit pas de la capacité de tester en général, mais de la capacité de tester en une certaine forme, qui dépend nécessairement de la cou‘ume du lieu où le testament est fait : quand on dispose dans un lieu, il faut nécessairement remplir la formalité requise dans ce lieu afin que le testament soit valable.» — On ne saurait mieux affirmer le caractère obligatoire de la règle locus regit actum. — « Et par la même raison, lorsqu'on a rempli la formalité requise dans le lieu, le testament est bon partout ailleurs, même dans les lieux où la coutume exige de plus grandes solen-

nités. C'est par cette maxime reçue par tous les

(1) Furgole, t. Ie", ch. 2, sect. 11.

auteurs et par la jurisprudence des arrêts des Cours supérieures, que cette difficulté doit être résolue et non par la considération si le testateur peut lui seul et sans le ministère de quelqu'autre personne rédiger sa disposition olographe. » Ensuite Furgole argumente en se basant sur l'ordonnance d'août 1735 dont l’article 19 déclare que « l'usage des testaments, codicilles et autres dernières dispositions olographes, continuera d’avoir lieu dans les pays et dans les cas où 1ls ont été admis jusqu’à présent. » Et voici comment raisonne cet auteur : l’ordonnance emploie textuellement les mots « dans les pays », c'est donc qu'il y a entre le testament olographe et le lieu où il est fait une relation étroite entraînant l'application de la lex loci, c'est donc que la faculté de faire un testament olographe dans les lieux où 1l n’a pas été admis, n'existe pas, l'ordonnance ne se préoccupaat du reste en rien du domicile du testateur. Tout cela constitue une argumentation subtile qui n'en est pas moins exacte. Elle peut encore s'appliquer à l’article 32 de la même ordonnance où il s’agit de ceux qui ne sont ni officiers, ni engagés dans les armées, mais qui accompagnent les troupes pour leur fournir des vivres et munitions, 1l y est dit que ceux-là peuvent aussi tester militairement et parmi les formes du testament militaire, employer celle du testament olographe de l'article 29. Or un article 39 décide (1) : « Les testa-

(1) Voir Sallé, dans son ouvrage sur l'Esprit des ordonnances et d es principaux édits et déclarations de Louis XV.

ments, codicilles et autres dispositions à cause de mort mentionnés dans l’arlicle précédent, demeureront nuls, six mois après que celui qui les aura faits, sera revenu dans un lieu où il puisse avoir la liberté de tester en la forme ordinaire, st ce n’est qu'ils fussent faits dans les formes qui sont requises de droit commun, dans le lieu où ils auront été faits. »

Ainsi s'exprime le rédacteur de l’ordonnance de 1735 sans se préoccuper un seul instant si le testateur est domicilié dans un pays exigeant certaines formalités particulières, admettant ou non le testament olographe. Mais laissons la parole à Furgole: « Si donc le testament olographe qui se trouve fait par les personnes qui rendent service dans les armées, dans un lieu où cette forme de disposer est reçue par le droit commun du lieu, doit valoir partout, même dans les six mois, sans examiner si le testateur a son domicile dans un pays de droit écrit, ou dans un pays coutumier. »

On pourrait ajouter encore cette autre argumentation ürée de l’art. 37 au sujet des testaments en cas de peste auquel cas on autorise l'emploi du testament olographe même dans les pays de droit écrit. En voici Ja teneur, art. 37 : « Les testaments, codicilles et autres dispositions à cause de mort, mentionnés dans les quatres articles précédents, demeureront nuls six mois après que le commerce aura été rétabli dans le lieu où le testateur se trouvera, ou qu'il aura passé

dans un lieu où le commerce n'est point interdit,

22 CGAPITRE PREMIER. — HISTORIQUE. &

si ce n'est qu'on eut observé dans lesdits actes, les formes requises de droit commun dans le lieu où tls auront élé fails. »

Le même raisonnement que Furgole avait fait cidessus aurait pu textuellement s'appliquer ici ER résumé il semble bien résulter de l'étude de l’ordonnance de 1735 que le principe fondamental en matière de testament olographe ou authentique est que celui qui à été rédigé conformément à la loi du lieu de confection est inattaquable, mais que par exception, en cas d’épidémie, ou par faveur pour les militaires on reconnaît comme valable pendant une certaine période le testament fait dans des formes prévues par l’ordonnance non conformes à celles du lieu où l'acte a été rédigé.

De la loi du domicile du testateur, on ne s’en préoccupe pas un seul instant, son nom n'est même pas prononcé : n'est-ce point la preuve éclatante que la loi du lieu est celle qui régit la forme des actes et qu'elle seule doit s'appliquer sauf les exceptions prévues dans l'ordonnance.

D'autres auteurs ont examiné la question aux trois points de vue de la loi du lieu, de la loi du domicile, et de la loi de la situation des biens. D'après eux la loi du lieu seule doit s'appliquer. En ce sens, citons : Charondas et de Ferrière.

Charondas le Caron, qui s'intitule lui-même juris-

consulte parisien, s'est occupé du problème dans un

traité de Pandectes (1). « Mais, écrit-il, à cause des diverses lois et coutumes qui sont tant au pays de droit écrit que coutumier, on demande pour la solennité et effet du testament, laquelle forme il convient de suivre : ou celle du lieu auquel le testateur fait son testament ou celle du pays où les biens sont assis, où de l’origine de domicile ordinaire du testateur? Je dirais en un mot qu’il faut suivre celle du lieu auquel le testateur fait son testament, parce qu'il lui est tanquam patria, pour la résidence qu'il y fait, encore qu'il ne fait que voyager et passer... Celui donc qui teste en la ville de Paris selon la solennité du droit d'icelle, peut bien disposer de ses biens assis au pays de droit écrit, selon qu'il lui est permis par la loi d'icelui, encore qu'il n’ait observé la forme prescrite par le droit dudit pays... » Et l’auteur de citer en ce sens un certain nombre d’arrêts dans lesquels il est fait application de la lex loci, mais sans distinguer le testament privé du testament authentique 1l rejette la lex rei silus, sans nous dire toutefois si un testament conforme à cette dernière pourrail être valable dans certains cas ou bien si la lex loct est obligatoire, ce qui paraît plus probable.

De Ferrière (2), avocat au Parlement de Paris, a

lui aussi envisagé la loi de la situation des biens en

(4) Charondas Le Caron. Pandectes, 1iv. 111, Chap. 1. (2) De Ferrière. Corps et compilation de lous les Commentateurs anciens et modernes sur la Coutume de Paris.

même temps que celle du domicile et celle du lieu, et lui aussi rejette l'application de la lex rei situs, mails sa grande préoccupation est avant tout de rattacher les solutions qu'il donne à celles rapportées par les auteurs italiens. Il conclut ainsi : « La forme des testaments est réelle et attachée au lieu où le testament se passe, ainsi on ne considère point le domicile de celui qui le fait, ni le domicile de celui au profit duquel il est faut, ni la situation des biens du testateur, mais seulement la coutume qui s’observe dans le lieu où le testament est fait... » Cependant l’auteur reconnaît qu'il n’en est ainsi qu'autant que la lex rei situs ne s’y oppose point. « Il faut tester, dit-il, selon les formes du lieu où l’on teste, mais ces dispositions prennent leur force dans les coutumes des lieux où les choses sont assises, car les coutumes sont réelles à

cet égard. » C'est exactement ce que dit Loysel (1).

Nous venons de voir l'opinion la plus répandue, celle qui réunit le plus grand nombre d'auteurs et qui devait être consacrée par la pratique. Elle avait pour elle l'avantage de pouvoir se traduire dans une formule d'apparence simple et de paraître conforme à la tradi-

tion. Cependant de violentes critiques ne devaient pas

(1) Loysel. Institutes coutumières au titre des testaments, règle 3e et 4° : IT faut tester selon les formes du lieu où l'on teste ; mais ces dispositions prennent leur force par les coutumes des lieux où les choses sont assises, car les coutumes sont réelles. »

tarder à s'élever contre elle à propos du testament sous-seing privé lorsque trop souvent elle aboutissait à la nullité d'une disposition rédigée en cette forme. Or, la simplicité du testament olographe, et par suite, sa commodité, le secret de ses dispositions, l’empressement avec lequel 1l avait été accueilli en pays coutumier, tout contribuait à le répandre, allait-on opposer à sa validité des raisons purement extérieures, une formule qui avait élé imaginée du reste pour une toute autre catégorie de testament ? N'aboutissait-on pas dans

certains cas à de véritables iniquités ? Le fait suivant s'était présenté. Un commerçant domicilié à Paris est surpris par la maladie dans un voyage à Bordeaux, il teste olographement et meurt, son testament est déclaré nul : locus reqit actum. De là la pensée toute naturelle chez certains auteurs de soustraire le testament sous-seing privé à l'application de cette règle. Ils ont tenté de le faire de deux façons différentes. Dans l’une ils ont dit : le testament olographe est un testament sans forme et par suite 1l échappe à toute règle relative à la forme des actes, la formule : locus regit actum lui est étrangère. Il y avait là en réalité plutôt un argument d'avocat qu'une opinion d'auteur : on la trouve dans un savant plaidoyer de Talon, à la suite duquel intervint en ce sens un arrêt célèbre du dernier avril 1625. Il y était dit « que les coutumes ont prescrit les formalitez des testaments solennels,

mais qu'elles n’en ont point prescril pour les ologra-

phes : qu’en effet, ces sortes de testament ne désirent aucunes formalitez ». Et les partisans de ce système de signaler deux autres arrêts, l’un du 25 juin 1612, l'autre du mois d'août 1661, qui ont jugé qu'il n'était pas nécessaire de mettre une date aux testaments olographes et enfin l'arrêt célèbre de Pavant du 28 juin 1678, déclarant qu'il était inutile de marquer le lieu où le testament olographe avait été fait « par la raison qu'il n’est point sujet à aucune solennité ». Et l’on fait remarquer que cette jurisprudence est incompatible avec l’idée que les testaments olographes doivent être soumis à la loi du lieu où 1ls sont faits.

Cette opinion fit l’objet de justes critiques de la part de Boullenois (1), nous les verrons formulées plus loin. Mais il est un autre système et d’une toute autre importance qui devait apparaître avec Ricard, dans le Don mutuel et être reprise par Bouhier (Coutume de Bourgogne) et Bæœrius (Coutume du Berry) (2). Il consiste essentiellement à dire que le testament olographe est bien un testament formel mais d'une nature toute particulière, qu'il n’a aucune relation avec le lieu dans lequel 1l est fait etque par conséquent on ne peut

lui appliquer la lex loct actus. D'après ce même sys-

(1) Boullenois. Traité de la personnalité et de la réalité des lois t, Il, p. 73 et s.

(2) Citons encore Prevot de la Jannés, conseiller au Présidial d'Orléans, qui déclare nettement dans ses Principes de la jurisprudence française que pour les actes privés, il ne s'agit que d’appliquer ces règles établies par le statut personnel.

tème tout son contenu et sa forme émanent de la personne du testateur et la seule question qui se pose est de savoir si le testateur pouvait ou non user d'un tel testament; c'est une question de capacité, c’est donc la loi du domicile qui doit s'appliquer, suivant notre méthode. Nous ne saurions mieux développer cette opinion qu'en donnant successivement la parole à Ricard et à Bouhier.

Selon Ricard (1), le principe en matière de solennité des actes est bien l'application de la maxime locus reqit actum, mais il est une exception considérable en ce qui concerne le testament olographe. « J'estime toutefois, dit-il, que cette maxime, qui en général ne reçoit aucune difficulté dans notre usage, doit être limitée dans l'espèce du testament olographe, d'autant que le testateur en est le seul ministre, et le caractère qu'il a pour cet effet étant attaché et inhérent à sa personne, il l'emprunte seulement de la coutume, qui a empire sur lui, qui est celle de son domicile; et comme c’est une faculté personnelle qui ne peut se détacher de lui, il la porte en quelque endroit qu'il aille, et elle l’accompagne en quelque lieu qu'il se trouve, aussi bien que la faculté de tester qui lui est donnée par la loi de son pays et qu'il n'avait pas par la coutume du lieu où 1l se rencontre.» — Et Ricard en

tire ces deux conséquences logiques, c'est d’abord qu'un

(1) Ricard. Du don mutuel, ch. 7.

testament olographe fait en pays de droit éerit pour une personne domiciliée dans un pays de la Coutume de Paris, par exemple, est pleinement valable, et ensuite que le même testament fait pour une personne

domiciliée en pays de droit écrit et rédigé à Paris,

sera entièrement nul. La faculté de faire un testament

olographe lient à la capacité des personnes. Cela est très rationnel et se justifie encore par celte considération « Joint qu'autrement une personne de pays de droit écrit ayant été une fois pendant sa vie dans les provinces coultumières, 1l serait en sa liberté de faire fraude aux lois de son pays en antidatant sa disposiüon, les écritures privées n'ayant pas de date ni de heu certain ».

Cette opinion est entièrement partagée par Bouhier (1), 1l en adopte toute l'argumentation : « J'ajoute une autre raison que J'ai touché ci-dessus, dit-1l. Dans la règle étroite qui étaitsuivie par les anciens docteurs,

il faudrait que chacun fit son testament selon la loi de

sa patrie, quoiqu'il se trouvàt dans un pays étranger. |

Si le contraire a prévalu, c'est parce qu'on a trouvé de grands inconvénients à obliger un testateur d’observer des formalités, qui pourraient être inconnues aux officiers qui recevraient leurs dispositions. Ainsi l'uti-

lité pratique l’a emporté sur la règle. Mais ce motif ne

(1) Bouhier. Observations sur la Coutume du Duché de Bourgogne, ch. 28.