HONOR

CRAPITRE PREMIER. — HISTORIQUE 29

pouvait avoir lieu au cas dont il s’agit, nous retombons dans la règle dont je viens de parler ».

Le raisonnement est simple : le testament olographe ne nécessite aucune intervention d'officiers publics, le testateur est « seul ministre » donc aucune raison d’appliquer la loi du lieu. C'est ce que répète Denisart (1) dans sa « Collection de décisions nouvelles et de notons relatives à la jurisprudence », il va même jusqu'à dire que c’est un point de jurisprudence qui est constant. Ce qui n’est pas sans nous étonner quelque peu surtout lorsque nous aurons vu, à la fin de ce chapitre, dans une élude attentive de la jurisprudence ancienne, que cette dernière a toujours appliqué Ja règle locus requl actum, à tous les testaments y compris Le testament olographe. A la vérité, Denisart s’est laissé entraîner à une affirmation qui n'est contrôlée par aucun fait ; tout au plus, pouvons-nous trouver dans les recueils de jurisprudence ancienne, un seul acte de notoriété qui semble confirmer l'opinion de Denisart (1). Nous nous empressons de le signaler (2) tout

(1) Denisart. « Remarquez que, lorsqu'on teste devant notaires, on doit sans difficulté suivre la loi du lieu où l’on dispose, mais quand on fait un testament olographe, comme le testateur est son ministre à lui-même, c'est la loi de son domicile qui en règle la forme d’où il suit qu’un homme domicilié dans un pays où le testament olographe est autorisé, peut en faire un dans les lieux mêmes où cette forme n’est pas reçue. C'est un point de jurisprudence qui est constant. »

(2) L'acte de notoriété dont il s’agit émane du Parquet d'Aix, du 14 juin 1719, il y est dit : « qu’un testament olographe fait par un

Provençal hors de sa province ne serait valable sur les biens de Provence, que pour les dispositions faites en faveur des enfants. »

en mettant en garde le lecteur contre la prétendue valeur pratique de tels actes; nous en verrons du reste bien d’autres qui sont en pleine contradiction

avec ce dernier.

Voilà, en résumé, les deux grandes opinions entre lesquelles se partageaient nos anciens auteurs : d’une part Pothier, Dumoulin, Furgole, disant que la seule loi applicable aux testaments olographes devait être toujours et seulement la loi du lieu, d'autre part, Ricard. Bouhier, Denisart, proclamant au contraire que seule la loi du domicile devait être compétente en la matière. Entre ces deux opinions également opposées et excessives, il y avait place pour une troisième cherchant par un moyen terme à les concilier. Ce fut là le rôle assigné à Boullenois (1), mais 1} convient de dire toute de suite que son opinion isolée ne devait jamais jouer aucun rôle dans l'interprétation juridique et qu’elle demeura certainement inconnue des rédacteurs du Code civil. Néanmoins, comme nous faisons un historique et rien qu'un historique dans ce chapitre, cet auteur y a sa place toute indiquée.

Après avoir nettement posé le problème, Boullenois établit que le testament olographe est bien un testament formel, du moins tel qu'il est conçu dans l’ar-

ticle 289 de la Coutume de Paris et à ce titre de

(2) Boullenois. Traité de la personnalité et de la réalité des lois, t. IL, p. 73ets.

testament solennel, il paraît bien soumis à la maxime locus regit actum.

Cependant il ne rejette pas pour cela le système de Ricard : « nonobstant toutes les réflexions que je viens de faire, dit-il, contre l'avis de Ricard, je ne puis m'empêcher de l’embrasser et de le suivre... Qui ne sent qu'un droit, une prérogative qui rend la même personne agent, ministre et témoin tout à la fois, est attaché et inhérent en la personne ; que cette faculté lui est personnelle et personnalissime; que c'est un droit qui l’affecte intimement, dont il ne peut pas plus se détacher que de lui-même et qui, par conséquent, le suit et l'accompagne partout dans toutes les coutumes même prohibitives. »

Toutefois, quoiqu'il en dise, Boullenois n’est pas satisfait, et 1l cherche à concilier et l'opinion de Ricard, et les principes contenus dans les coutumes. « Ainsi ne pourrait-on pas dire avec Ricard que celui qui est domicilié dans l'étendue de la Prévôté de Paris, pourrait, en quelque endroit qu'il teste, tester par la voie du testament olographe, et cela pour lui conserver effectivement ce droit qui semble être attaché à la personne ? mais aussi ne pourrait-on encore admettre que l'étranger qui se trouve même par hasard à Paris, ou dans une coutume semblable, pourra tester par testament olographe. »

En juxtaposant ainsi les deux opinions en présence,

Boullenois rétablissait en réalité la règle locus regit

actum telle qu'elle avait été conçue de prime abord, c’est-à-dire comme purement facultative. Mais il importe de bien remarquer les termes employés par Boullenois : « Ne pourrait-on pas dire... ne pourrailon pas admettre... » Il avance son système comme quelque chose de nouveau, qu’il serait bon d'introduire dans la coutume, mais qui ne s'y trouve pas présentement. Il fait une simple proposition qu'il considère même comme en désaccord avec l’art. 289 de la Coutume de Paris et assez contraire » aux

règles austères de la logique (1).

Résumons. La doctrine de nos anciens auteurs, après avoir abandonné la lex rei sifus comme solution de conflits en matière de forme des testaments, se

trouve divisée en deux opinions brn distinctes : dans

(1) Tout autre est le langage tenu par Brillon dans son Dictionnaire des arrêts et qu’il convient de rapprocher ici : (Tous nos livres, dit-il, sont remplis d’arrêts; Chopin, Maynard... qui ont confirmé des testaments faits en pays étrangers, quoique la loi du domicile requière d’autres formalités : pro more hospitatis pagi in quo decubuerat œger, tametsi longe alia testamenti solemnia postularet lex domicilii, comme parle Chopin, ce qui a été favorablement décidé pour l'intérêt des testateurs, pour. assurer l'effet et l’exécution de leurs dernières volontés, parce que les notaires ne sont pas obligés de savoir toutes les formalités de chaque pays et qu'il suffit qu'ils sachent celles du lieu où ils font leur résidence. Voilà le vrai et presque seul effet de cette maxime «spectandam esse loci cujusque consuetudinem ubi de solemnitate actus agitur. » C’est en détourner le sens et le bon usage que de s’en prévaloir contre la validité des testaments. »

l’une la maxime locus regit actum doit régir toute la matière aussi bien vis-à-vis des testaments authentiques que des testaments sous-seings privés; dans l’autre on distingue ces deux sortes de testaments, aux premiers ou applique sans difficulté la règle locus, aux testaments olographes la loi du domicile du testateur et cela à cause de la nature même de ces teslaments. Entre ces deux opinions nous en avons vu poindre une autre timide et isolée, elle n’a point eu d’écho en France. Reste à savoir quel devait être le système qui devait triompher dans la pratique, c'est ce que nous allons voir en parcourant la jurisprudence de

l’ancien droit.

Jurisprudence de l’ancien droit français

Cette jurisprudence est remarquable à plusieurs égards : et d’abord parce qu’elle nous fait pénétrer dans la pratique et l'application des coutumes, ensuite parce qu'elle présente en la matière une véritable unité, enfin parce qu’elle s'est continuée sans changement jusqu'à nos jours. Comme dans l'étude de la doctrine on observe avant tout un fait très important, c'est qu’au début et même assez longtemps après la rédaction des coutumes, les arrêts rapportés dans les recueils sur les conflits de formes en matière de testament, ne distinguent pas le testament olographe des

autres testaments. Comme nous ne pouvons croire

DUBRUJEAUD : 5

que les conflits se soient seulement présentés au sujet des seuls testaments authentiques, et comme, d'autre part, la forme olographe était très répandue, il ne nous reste qu'une hypothèse à envisager, c'est que la même règle s'appliquait à la fois aux testaments olographes et aux testaments publics et cette règle était la fameuse maxime locus regil actum.

L'un des premiers, Charondas le Caron (1), dans ses Pandectes, déclare que la forme à suivre est celle du lieu où le testateur fait son testament parce qu'il lui est fanquam palria et il cite à l'appui de son opinion toute une série d’arrêts dont l’un assez important au sujet du testament d’un sieur de Saint-André rendu le 8 mai 1573, puis 1l cite des arrêts du 30 mai 1566 de la Saint-Martin 1502, enfin du 28 mai 1558. Et cela sans établir une distinction pour le testament olographe fort en faveur cependant dans la Coutume de Paris.

Nous dirons de même du recueil de de Ferriére, qui, après avoir rappelé l'opinion de Loysel, apporte un nombre considérable d’arrêts dont les principaux sont du 14 août 1574, 21 mars 1609, 29 janvier 1626, 17 février 1657, etc..., tous appliquant uniformément la lex loci.

Le recueil de Lucien Soefve (2), ancien avocat au

(1) Charondas Le Caron. Pandectes, liv. rx, ch. 4:. (2) Lucien Soeîve. Nouveau recueil d'arrêt, centuries 2, ch. 44

Parlement de Paris, contient un chapitre ainsi intitulé : « Qu'un testament fait suivant la coutume ou les statuts du lieu dans lequel il a été passé est partout valable. » Il y est dit que « le mardi 26 juillet 1661 a été jugé à l'audience de la Grand'Chambre, qu'un testament fait à Paris selon les formes prescrites par la coutume était valable pour les biens qui appartenaient au testateur situés dans les pays de droit écrit. » On y trouve encore un autre jugement rendu en la Grand’Chambre le 16 février 1657 confirmatif du testament de César de Belleperche, jeune gentilhomme du pays de Maconnais, lequel étant page du marquis d'Uxelle tomba malade en la ville de Paris et fit au profit de sa mère un testament conforme à la Coutume de Paris, sur toùs ses biens situés en Maconnais. Soefve cite encore un ancien arrêt rendu en robes rouges le dernier mai 1566 et 1l termine en disant : « Brefc’est une maxime, qu’en ce qui concerne la forme et la solennité du testament, on observe la coutume du lieu où 1l est passé, bien que le testateur n’y fut pas domicilié. »

Le premier arrêt distinguant nettement le testament olographe des autres formes de testament nous est rapporté par Furgole : c’est un arrêt du Parlement de Paris du 15 janvier 1615 qui décide qu'un testament olographe fait par un individu domicilié à Paris, mais rédigé dans la ville de Douai où cette

forme n'était pas reçue, n'était pas valable. C'était

déclarer clairement que la maxime locus s'appliquait à la forme de tous les testaments, y compris le testament olographe, c'était écarter par là même toute application de la loi du domicile et cela était décidé par le tribunal même de ce domicile. Cette jurisprudence se maintint sans interruption jusqu'à nos jours. Le premier arrêt précité fut confirmé peu après par un autre arrêt du 10 mars 1620, qui maintenait une sentence rendue par le Châtelet. Il s'agissait dans l'espèce d’un nommé Gilbert Audras, bourgeois de Paris qui, en voyage à Bruxelles, y avait fait un testament contenu dans une lettre missive et y était mort. Ce testament fut annulé par le Châtelet de Paris. Appel fut fait au Parlement et Merlin rapporte un passage entier de l'arrêt dont il a l'expédition (1).

S1 cet arrêt ne mentionne pas la règle locus reqit actum, il n’en est pas moins une application remarquable : pas de testament olographe possible là où la coutume ne l’admet pas ; obligation de se conformer à la loi du lieu ; la loi du domicile est indifférente ; telles

en sont les conclusions.

(1) Merlin, Répertoire, sect. mn, $ 4, art. 2 au mot testament : « Leferou pour les héritiers dit que la disposition prétendue dans la missive est nulle, tant par le statut et ordonnance des archiducs où il est décédé, qui n’admettent les testaments olographes, sinon du père au fils, que pour n'avoir gardé les formes du droit écrit pour le testament et codicille..., notre Cour a mis et met l’appellation à néant, ordonne que ce dont est appel sortira son effet... » Donné au Parlement le 10 mars 1620. »

Il resterait une conséquence à lirer de ce système, c'était la possibilité de faire un testament olographe là où il est admis, par un individu dont le statut personnel ne l’admet pas. Ce corollaire du principe se trouve tout entier dans un acte de notorité du Chàtelet de Paris, du 13 septembre 1702, dans lequel «les officiers du Châtelet, ceux du Parquet, les avocats et les procureurs déposent unanimement, qu'une personne domicihiée en pays de droit civil, peut étant à Paris, faire un testament olographe, qui vaudra pour les biens situés dans le lieu de son domicile et partout ailleurs ; et qu'au contraire une personne domiciliée à Paris, si elle fait un testament écrit et signé de sa main, dans le pays de droit civil, ce testament sera nul et ne peut être exécuté à Paris, n1 ailleurs, si la coutume de la province où 1l a fait son testament, n’autorise pas les testaments olographes ».

On ne saurait mieux poser le caractère réel et obligatoire des coutumes en matière de forme des testaments. Il devait s'affirmer d’une manière éclatante dans un arrêt célèbre rendu en la Grand'Chambre du Parlement de Paris; mais auparavant signalons un arrêt du 21 janvier 1720 qui prouve que l’on ne faisait pas d'exception en faveur des militaires (1).

Il est un procès beaucoup plus connu, que l'on

(1) Il s'agissait, dans l'espèce, d'un sieur Arros d'Argelos, prisonnier de guerre à Ulm, en Allemagne, où l’on suit le droit écrit. Il y mourut laissant un testament olographe qui fut déclaré nul,

retrouve dans tous les recueils et qui eut à son époque un grand retentissement, procès au conrs duquel il semble bien qu’on formula pour la première fois dans sa forme actuelle la maxime locus reqit actum. L'arrêt fut rendu en la Grand'Chambre du Parlement de Paris le 15 janvier 1721. Il s'agissait du testament de M. de Pommereu, gouverneur de la ville de Douai, testament fait selon la forme olographe de la Coutume de Paris où il avait conservé son domicile. L'avocat général Gilbert des Voisins avait conclu à la nullité en se fondant sur l’obligation de se conformer à la loi du lieu. «Il est souvent nécessaire, dit-il, de prendre conseil sur la forme lorsqu'on fait un testament : ceux à qui on peut s'adresser, au lieu où l’on est, ignorent ordinairement les formes d’un autre pays... Et comme il est à propos que les formes soient certaines, on n'a pas méme laissé à l'étranger le choix entre celles de son pays el celles du lieu où il se trouve». C'est proclamer d’une façon claire et nette le caractère obligatoire de la maxime locus. « C’est que, dit encore Gilbert des Voisins, le testament a un rapport naturel à divers lieux où 1l est nécessaire que sa forme soit probante, et qu'il faut qu'il ait son exécution, soit au domicile du testateur, pour le mobilier, soit en autant de lieux qu’il y a d'immeubles sous différentes lois. On a considéré que toutes ces lois, et du domicile, et de la situation des biens, avaient souvent des dispositions

toutes différentes sur la forme, et qu’il n'était pas pos-

sible que le testateur accomplit en même temps toutes ces formes opposées, 1l a fallu se fixer à une seule, et celle du lieu où l’acte se fait est la plus convenable. Les nations en sont convenues et elles vivent aujourd’hui sur la foi de cette règle ».

Brillon qui rapporte le procès dans son Dictionnaire des Arrêts termine ainsi en disant : « l'arrêt du 15 janvier 1721, qui casse le testament, a pour motif la règle locus regit actum. Cet arrêt est remarquable ». |

La même Chambre, sur les mêmes conclusions du même avocat général, cassa l’année suivante, le 14 juillet 1722, pour la même raison, un testament olographe fait par un Français dans un lieu proche de Crémone (Italie) où 1l mourut. Enfin cette jurisprudence n'était pas propre au Parlement de Paris, Furgole cite un arrêt du Parlement de Toulouse du 10 février 1734 qui valide un testament olographe fait à Paris, par un domicilié à Montpellier, pays de droit écrit.

Ainsi voilà une jurisprudence bien établie, au nord comme au midi, en pays de coutume comme en pays de droit écrit une seule règle : la règle locus.

Qu'importe les différentes eoutumes qui peuvent se trouver en conflit, du domicile du testateur ou de la situation des biens légués, une seule coutume doit s'appliquer à la forme des testaments authentiques ou

olographes, et cette coutume est celle du lieu de con-

fection de l’acte.

A cette même époque apparaît l'ordonnance de 1735; on sait quel fut son but : fixer en la matière les principes qui flottaient dans les coutumes et non pas chercher à généraliser le testament olographe comme avait tenté de le faire l'ordonnance de 1656.

Elle maintient ce testament olographe tel qu'il existait dans les pays coutumiers et pour les pays de droit écrit elle l’'admet dans 3 cas : 1° en faveur des enfants et des descendants ; 2° dans les dispositions faites jure militari ; 3° pour les testaments en temps de peste dans les pays infestés.

Une pareille ordonnance n’était pas faite pour supprimer les conflits, aussi devaient-ils se présenter avec le même caractère qu'auparavant et être résolus de la même façon. Nous avons vu plus haut comment Furgole puisait dans cette même ordonnance des arguments pour démontrer que la loi applicable à la forme des actes était bien la loi du lieu où le testament a été fait.

Ce fut aussi l’avis du Parlement de Paris dans un arrêt qu'il rendit quelques années après et qui nous

est rapporté dans la Gazette des Tribunaux du

15 juillet 1777 (1).

(1) Merlin. Repertoire, au mot « testament », sect. n1, $ 4, art. 2. Voici l'espèce : L'évêque de Valence, Milon, avait institué l'hôpital de cette ville comme légataire universel par testament olographe. Les héritiers de sang en demandèrent la nullité. La Gazette des Tribunaux s'exprime ainsi : «Un des principaux moyens de nullité

La jurisprudence ancienne était donc maintenue, après l’ordonnance comme avant, rien n’était changé : la loi du lieu demeurait la seule applicable, mais comment connaître le lieu de confection ? fallait-1l qu'il fut mentionné dans le testament lui-même? la jurisprudence déclara que non et qu'il suffisait que le testament fut daté des jours, mois et an, c’est ce que décide un arrêt rendu en la Grand'Chambre du L4 juillet 1749 considérant comme « bon et valable » un testament olographe qui ne contenait pas la mention du heu. La raison ? Boullenois la voit dans ce fait fort simple que d’après lui, ce n’est pas la loi du lieu mais la loi du domicile qui donne la capacité de tester par testament olographe. Mais ce n'est pas là l'opinion de la majorité des auteurs et entr'autres de Merlin. « Cet argument, dit-il, n’est pas décisif, car de ce que les testaments olographes ne doivent pas être datés du lieu où ils se font, il ne résulte pas nécessairement

que leur forme soit indépendante de la loi de ce lieu ;

allégués par la dame Desfrancs, fut de dire que le testateur était domicilié en pays de droit écrit, où les testaments olographes ne sont valables que lorsqu'ils sont faits par des ascendants en faveur de leurs descendants, suivant les dispositions de l’ordonnance des testaments.... On a répondu, pour l'hôpital de Valence, que le testament de l’évêque de Valence avait été fait et déposé à Paris, où les testaments olographes sont permis, et qu'il était de principe que la forme des actes dépendait du lieu où ils avaient été passés : locus regit actum. La validité du testament fut prononcée par le Châtelet, le 30 décembre 1772, puis par la Grand'Chambre du Parlement.»

et pour déterminer les juges en faveur des parties auxquelles ces arrêts ont donné gain de cause, il a pu suffire qu'il n’y eut point de loi romaine n1 française qui prescrivit la date du lieu dans les actes sous-seings privés. »

Donc application de la maxime locus regit actum, aucune nécessité de mentionner le lieu de confection dans le testament.

Le Droit Intermédiaire ne devait apporter aucune modification à cet état de choses. Plus préoccupés du côté politique de la question des testaments et successions que du côté juridique, les législateurs révolutionnaire omirent toute la matière de droit international. Aussi, fait remarquable, la jurisprudence de la Révolution fut la continuation, sans aucun changement, de toute cette vieille jurisprudence de notre ancien droit. Nous nous bornerons donc, pour la forme, à ne citer que deux arrêts du Tribunal de Cassation. Le premier est du 28 prairial an XIII. Il s'agissait du testament olographe d’un individu, membre de la Convention nationale et qui était domicilié à Béziers où le testament olographe n'était pas permis sauf exception. Ce testament avait été fait dans la conciergerie du Palais de justice à Paris, où il était détenu, il y reconnaissait une fille adultérine et lui léguait tout ce dont la loi lui permettait de disposer. La validité fut prononcée par le Tribunal de District de Béziers et le Tribunal d'appel

de Montpellier et enfin par le Tribunal de Cassation.

«Considérant que l'arrêt n’a violé aucune loi en déclarant valable ce testament, quoique fait en forme olographe dans une conciergerie et en faveur d’un enfant adultérin, puisque la Coutume de Paris où l'arrét décide qu'il fut fait, aulorisail cette forme de disposition et qu'aucune loi n’attachait à la simple détention dans une conciergerie l'incapacité de tester. »

L'autre décision du Tribunal de Cassation est en sens inverse, elle intervint le 20 février 1806, confirmant une décision du Tribunal d'appel de Paris qui annulait le testament olographe d’un parisien fait à Bordeaux. Remarquons pour finir que cet arrêt fut rendu après

la promulgation du Code civil.

Quelle conclusion devons-nous tirer de cet historique ? une seule, semble-t-1l, c’est que tout notre ancien droit en la matière a élé dominé par une règle, mal comprise peut-être mais quin’en a pas eu pour cela une influence moins grande ni moins déterminante : la règle locus reqit aclum conçue comme purement impérative. Sans doute cette maxime ne s’est point établie sans beurts ni sans critiques, quelques-unes même furent fort sérieuses mais les systèmes qui ont été proposés pour se substituer à elle ont tous échoué. La règle s'établit

dès le xvr° siècle en France avec Dumoulin et Loysel,

hu CHAPITRE PREMIER. — HISTORIQUE

elle y a le même caractère obligatoire jusqu'à la rédaction du Code. En vain au xvu° siècle Ricard et ses disciples lui livrèrent-1ls assaut, en vain une partie de la doctrine hollandaise sembla-t-elle se détacher du système au xvi® siècle, son triomphe est complet, et Pothier et la pratique le consacrent définitivement. La jurisprudence est remarquable à ce point de vue, du xvi° au xx° siècle, durant 400 ans, après les bourrasques de la Révolution et la rédaction du Code, devant les Parlements comme devant nos Cours d'appel, elle est demeurée fidèle à ce principe qu'elle considère comme supérieur : locus reqilt actum. Nous pouvons ne pas approuver, nous ne pouvons pas ne pas nous élonner d’une pareille continuité.

Cependant cette conclusion, qui nous apparaît comme inéluctable n'a pas été admise par tous les auteurs M. Duguit (1) notamment, partant de l’art. 999 C. civil et de l'interprétation qu'il lui donne, en recherche tout naturellement la source dans l’ancien droit et pour lui l’ancien droit se résume à la doctrine de Ricard et Bouhier ; des autres auteurs 1l fait table rase ainsi que de toute la jurisprudence.

Toutes autres aussi sont les conclusions d’un auteur

moderne considérable (2) d'après lequel on doit faire

(1) Selon cet auteur, l’art. 999 établit la loi nationale du testateur pour trancher seule les conflits de lois relatifs aux formes du testament sous-seing privé.

(2) Lainé. Introduction au Droit international privé, et Darras, 1907,

abstraction de la doctrine française qui s’est laissée entraîner par une règle faussement interprétée. Il ne nie pas le système de la doctrine française tel que nous l’avons exposé, il nie son influence et sa valeur interprétative. La véritable tradition, celle qui doit nous expliquer les textes ambigus du Code se trouverait toute entière dans la doctrine hollandaise de Rodenburgh et de Jean Voet, jurisconsultes du xvu® siècle. Tous deux admettent l'application de la règle locus mais à un titre purement subsidiaire. Qu'on n’alle pas dire avec M. Albéric Rolin (1) que la doctrine hollandaise importe peu, que c’est l’ancien droit français qu'il faut consulter. L'auteur mis en cause a répondu à l’objection en déclarant que Jean Voet dégagea nettement ses idées de la doctrine hollandaise et que comme Rodenburgh :1l appartient à l'école française : « 1l fut, dit:1l, disciple de d’Argentré et pour notre Boullenois un maître... » Nous pouvons bien l’admettre nous aussi, mais cela ne prouve pas, ce qui serait important, que ces idées furent celles qui présidèrent à la confection de notre Code ; bien au contraire, nous savons que les idées de d'Argentré furent condamnées irrémédiablement dès l'époque de Dumoulin et que en ce qui concerne

Boullenois 1l fat complètement ignoré du législateur

(1) Albéric Rolin, professeur à l’Université de Gand. Principes de Droit international privé, t. IL.

de 1804. Comment n’en aurait-il pas été de même de Rodenburgh et de Jean Voet, jurisconsultes étrangers.

Nous concluons donc que pour bien connaître l'esprit de notre législation 1l faut avoir recours à la tradition et à la tradition française principalement, que

celle-ci émane de la pratique jurisprudentielle beaucoup plus que de la doctrine des auteurs, car c'est

cette jurisprudence que les législateurs de 1804, éminents praticiens, ont surtout connu et parce que c'est elle enfin qui est le reflet des idées et de la vie

juridique d’un pays.

La règle : « Locus regit actum »

La matière est toute entière, dominée par la fameuse règle locus regit actum. Nous avons vu, dans notre exposé historique, quel rôle elle a joué dans notre ancien droit ; nous allons voir quel fut son sort lors de la rédaction du Code civil, quelle interprétation lui donner dans l’art. 999, quelle place elle occupe dans les législations étrangères, quel est son avenir en droit international privé ?

La règle locus reqit actum, telle qu’on la formule ordinairement, dénote par sa terminologie même, actum au lieu d'instrumentum qui serait plus correct, une origine assez récente (1). On considère qu’elle a été formulée pour la première fois par la jurisprudence française du xviu* siècle. Mais le fond même de

la règle, abstraction faite de la forme, c’est-à-dire la

(1) Enfin, le mot « locus » sans autre désignation a paru bien vague à certains auteurs qui ont proposé comme formule correcte du statut instrumentaire la suivante : «locus actus regit instrumentum )».

48 CHAPITRE Il

validité de l'acte passé conformément à la loi locale, remonte beaucoup plus loin à Bartole (1) et à ses contemporains, croyons-nous avec M. Laïné, et sur toute cette question d'histoire de la règle nous ne saurions mieux faire que de renvoyer au savant ouvrage de cet auteur sur l’/nfroduction au droit internalional privé.

La règle fut conçue de prime abord, cela est certain, dans une forme purement facultative, c’est-à-dire qu'on permettait, mais qu'on n'exigeait pas l'emploi de la forme usitée par la loi du lieu de rédaction et l’on permettait afin de faciliter l'exercice d'un droit qui, par suite de l'ignorance du statut personnel chez son auteur, aurait pu aboutir à une véritable impossibilité. Gette faveur, car c'était une faveur, apparut justement à propos du testament, mais du testament public : le statut de Venise est contraire au droit commun de l'Empire en ce sens qu'il exigeait pour la confection du testament un moins grand nombre de témoins, ce statut est-il applicable aux étrangers ? Et Bartole répondait affirmativement en se basant d’abord sur une raison de lexte, ensuite en déclarant purement et simplement que les solennités d’un testament doivent être placées dans la compétence de la loi du lieu où le testament est fait. D'autre part, Balde, son

disciple, reconnaissait également la validité d’un

(1) Bartole (1314-1357).

testament rédigé à l'étranger, selon le statut personnel du testateur. En un mot l'application de la loi du lieu était une faveur et une faveur ne saurait être, en aucune façon, obligatoire.

Le xvi° siècle, en France, connut la règle, mais dans un esprit bien différent, elle fut conçue comme impérative aussi bien en jurisprudence que dans la majorité de la doctrine ; une seule chose fut seulement discutée : si la faculté de tester dans la forme olographe tenait à la capacité ou à la forme. Mais la forme des actes apparaissait comme régie obligatoirement par la loi du lieu. La raison? nous l'avons cherchée, puissance des formules et ignorance de leur origine ? territorialité des coutumes ? On ne peut faire que des hypothèses tandis qu'il y a un fait certain, c’est l'obligation de se conformer à la loi du lieu.

Cette conception est-elle demeurée de nos jours, a-t-elle traversé la période de droit révolutionnaire et s’est-elle fixée dans l’article 999? On l’a prétendu en se basant sur les travaux préparatoires du Code civil, tels qu'ils nous ont été rapportés par Fenet ou Locré ; mais il est bon de faire remarquer que le système diamétralement opposé se base sur ces mêmes travaux ; et qu'un troisième tout différent n'a pas d’autres « arguments. « La règle locus reqit actum n'existe « plus dans nos lois — dit un jugement du Tribunal « de Rouen du 22 juillet 1896 — le législateur a

« clairement manifesté la volonté de l'éxclure de

DUBRUJEAUD 4

« nos lois. » Et d’autre part voici ce que la Cour de Paris déclarait le 2 décembre 1898 : « Il ressort des « travaux préparatoires du Code civil que la règle « locus regit actum n'a pas été abrogée... que son « application n’est point facultative pour les tribunaux, « mais doit être considérée comme d’ordre public. »

Enfin un auteur ({), rejetant ces deux conceptions des travaux préparatoires s'exprime ainsi : « Les travaux préparaloires n’autorisent pas à dire que l’observation de la maxime locus regit actum est obligatoire. Mais il y a plus, on y trouve de sérieuses raisons de croire que dans la pensée du législateur elle devait n'être que facultative. «

Ainsi trois systèmes se disputent les travaux préparatoires, l’un aflirmant que la règle locus a été écartée définitivement, le second disant qu’elle existe à titre d'obligation, le troisième la déclarant purement facultative. Toute la controverse vient de ce que nous manquons de documents précis sur la matière et que toutes les hypothèses qu’on a pu émettre ont élé aflirmées comme des vérités révélées. Nous n'avons pas l'intention de refaire une étude complète des travaux préparatoires du Code civil, nous nous bornerons simplement à indiquer les solutions qui nous ont élé suggérées par la lecture des différents ouvrages

qui s'occupent de la matière.

(1) Lainé. Revue de Droit international, 1905, p. 469 ;: — Dans le même sens, V. Weiss, Manuel de Droit international privé

LA LOI DU LIEU ET LE TESTAMENT SOUS-SEING PRIVÉ. ol

Première question : la règle locus regit actum a-t-elle été rejetée par les rédacteurs du Code civil ?

L’affirmative et la négative ont été également soutenues et voici à propos de quels faits. Le projet de l'an VIIT contenait dans le titre IV de son livre préliminaire un art. 6 ainsi conçu : « La forme des actes est réglée par les lois du pays dans lequel ils sont faits ou passés ». C'était l'adoption pure et simple de la règle locus ; or cet article disparut à la suite d’une conférence de la section de législation du Tribunal avec la section de législation du Conseil d'Etat, et cela après avoir été adopté lors de la communication officieuse qui fut la préface du vote du Code. Pourquoi cette disparution ? On se perd en conjectures et chacun de tirer du silence des travaux préparatoires des arguments favorables à sa thèse.

Peut-être pourrions-nous émettre l'hypothèse qui nous paraît le plus vraisemblable sans toutefois prétendre avoir atteint la certitude. Le meilleur moyen de nous guider est de recourir aux criliques qui ont été faites au Tribunat qui fut toujours nettement hosüle au projet. C’est, croyons-nous, n'être pas trop audacieux que de supposer que c'est à raison de ces mêmes critiques que la Conférence se décida à retrancher l’article du Code.

Voici l'opinion du tribun Chazal {1) : « Cet article

(4) Fenet. Travaux préparatoires du Code civil, t. VI, p. 71.

52 CHAPITRE Il

laisse d'abord à désirer une explication ? De quels pays entendez-vous nous parler ? Est-ce du pays de la République ? La forme des pays de la République, pour les actes qu'on y passera, sera sans doute une comme elle. S'il ne s’agit, ainsi qu'on l'expose et qu'on aurait dû l’exprimer avec plus de clarté, que des actes passés en pays étrangers, alors l’article n’est qu'une déclaration, une reconnaissance formelle du droit des gens, érigée en règle générale, mais cette règle générale a, comme toutes les autres, ses exceptions dont il fallait l'accompagner et dont on n'a pu la séparer sans danger... ».

Le tribun Costé (1) : « Ou cette disposition s'applique seulement à la France, ou en général à tous les pays. S1 elle s'applique seulement à la France, elle est insignifiante et absolument sans objet, puisque la forme des actes est une dans l'étendue de la République. Si elle est applicable à tous les pays, elle exige tant de développements que, considérée isolément et telle qu'elle est présentée, elle est plus dangereuse qu'utile.... Dans quelle incertitude, dans quel embarras vont se trouver les juges et les parties en attendant la nouvelle loi qui établira plus clairement ces points importants. Car chacun donnera à cet article l'extension qui lui sera favorable, précisément à cause

du vague qu'il contient. ... » (1).

(1) Fenet 1d.,t. VI, p. 186.

De ces observations, et d’autres que nous ne reproduisons pas ici, il nous apparaît clairement que le législateur de 1804 n’a pas vu le sens exact ni la portée de la règle qu'il inscrivait dans son art. 5. Le sens il s'en serait aisément rapporté à l’ancien droit, la formule employée semble bien adopter le caractère impératif de la règle, mais la portée, les conséquences pratiques qu'il ne distinguait pas très nettement, lui ont paru redoutables, il aurait voulu moins de « vague », des « exceptions » peut-être à propos des actes sousseings privés, en tous cas plus de précision et moins d'incertitude. Le fond même de la règle, 1l l’adopte, l'application de la loi de lieu n’est « qu’une reconnaissance formelle du droit des gens » mais c’est la rédaction qu'il critique à cause de sa généralité même. Nous en concluons deux choses : la première c’est que les rédacteurs du Code ont refusé netiement d'inscrire la règle locus reqit actum à titre de principe général de droit international privé ; la seconde c’est qu’ils n’entendaient point exclure l'application de la lex loci à la forme des actes, les art. 47, 170, 999 en sont la preuve manifeste, mais qu'ils réservaient la possibilité d’écarter cette lex loci chaque fois que cela paraîlrait nécessaire et sans porter atteinte à un principe qui semblerait

n'admettre aucune exception.

(4) V. aussi les critiques faites par Rœderer au Conseil d Etat Locré, t. I, p. 40.

54 CHAPITRE Il

Quant à la deuxième question si la règle /ocus, en admettant qu'elle subsiste dans sa généralité, devait être conçue comme impérative ou facultative, la même difficulté apparaît. Jamais, remarquons-le bien, jamais au cours des débats elle n’a été posée en ces termes, les législateurs ont passé à côté continuellement mas sans l’apercevoir.

A la vérité les partisans de la lex loci facultative apportent à l'appui de leur thèse un passage du discours de Portalis (1), discours qu'il prononça à propos de l'exposé des motifs du titre préliminaire. Voici comment il justifiait l’art. 4.

« De nos jours, les hommes ne sont pas toujours dans le même lieu : les communications commerciales et industrielles entre les divers peuples sont multiphées et rapides ; il nous a paru nécessaire de rassurer le commerce en lui garantissant la validité des actes dans lesquels on s'était conformé aux formes reçues dans les divers pays où ces actes pouvaient avoir été faits et passés. Comme les dispositions des lois ne doivent jamais être éludées, nous avons prévu le cas d’une loi qui, par la crainte ou la prévoyance de certains abus, annule tous les actes faits dans certaines circonstances comme suspects de fraude ; et nous avons pensé que, dans ce cas, on ne peut être reçu à prouver que ces

actes ne sont point fraudulenx ; c’est l’hypothèse de

(4) Locré, t. t, p. 417.

la déclaration de l’art. 1712 qui annule tous les transports faits dix jours avant la faillite. »

Ce texte n’est pas assez clair pour emporter notre conviction, il ne nous dit pas si l'acte passé contrairement à la loi locale sera nul ou valable, il déclare seulement que l'acte conforme à la lex loci sera valable ; ce qui est vrai, aussi bien lorsque la règle locus est conçue comme impérative que comme facultative. Enfin, Portalis n’a envisagé que le côté commercial, il semble avoir complètement oublié le côté civil, selon lui la règle est importante en vue des communications industrielles ou commerciales, pour rassurer le commerce, et en dernier lieu il fait allusion à la tallte.

Mais ce n’est pas le seul argument — ce qui prouve que le premier n'apparaît pas comme entièrement convainquant — sur lequel s’élaye la thèse de ceux qui prétendent que les rédacteurs du Code civil ont transformé l'ancien droit et ont rendu la lex loc simplement facultative. Ils examinent les termes même des applications de la règle contenue dans le projet de l’an VIII et qui ont été reproduites dans le Code civil et ils en concluent que ces termes n'ont rien d'impératif. Voici, du reste, l’article 167 au titre « Des donations entre vifs et du testament » qu'ils citent volontiers.

« Le Français, en pays étranger, peut faire une

donation testamentaire sous-seing privé, en la forme

prescrite par la section 1 du chapitre V du présent titre, à la charge que l'acte de présentation, de suscription ou de dépôt sera fait par un acte publie et authentique en la forme usitée dans le lieu » (1).

Nous sommes d’accord, les expressions employées par l’art. 167 du projet de l’an VIII (2) : « Le Français peut faire » n’ont rien d'impéraüf. Mais que prouvent des termes employés si ce n’est bien souvent une mauvaise terminologie. C’est ce que nous allons démontrer en rapprochant l’art. 166 du même projet relatif au testament public et dont les termes ne sont pas plus impératifs.

« La donation testamentaire, faite par un Français en pays étranger, soit au profit de Français ou d’étrangers, par acte public et authentique, avec les formes usilées dans le lieu où elle est « passée esf valable. »

La rédaction de ces deux articles 166 et 167 est tout à fait remarquable : l’article 166 relatif au testament public prévoit expressément et uniquement la

conformité du testament authentique à la loi du lieu,

(1) Fenet, t. II, p. 301 et 302.

(2) Observons aussi que l’article 167 ne nous dit pas que le Français à l'étranger pourra faire un testament privé dans la forme usitée dans le lieu ou selon la forme française, il ne parle que de la forme prescrite par la section 1" du chapitre V du présent titre. Sous cet aspect il apparaît bien comme le précurseur de notre

article 999, lequel, lui aussi, ne prévoit que la forme olographe de l’article 970.

LA LOI DU LIEU ET LE TESTAMENT SOUS SEING PRIVÉ. y

l’article 167, au contraire, qui vise le testament privé, ne s'occupe que de la loi nationale du Français et si elle fait allusion à la lex loci, c'est justement au sujet de lacte de suscriplion ou de présentation pour lequel la loi exige le caractère public et authentique. Il y a là une correspondance qu'il faut souligner acte publie, lex loci, — acte sous seing privé, loi naüonale. L'art. 999 du Code civil actuel ne dit pas autre chose,

« Un Français qui se trouvera en pays étranger, « pourra faire ses dispositions testamentaires par acte « sous signature privée, ainsi qu'il est prescrit en « l’article 970, ou par acte authentique, avec les « formes usitées dans le lieu où cet acte sera passé. »

Mais continuons l'étude du projet de lan VIIT, l'article 20 du titre des actes destinés à constater l’état civil disait : « Les actes de l’état civil des Français et des étrangers font foi entière, si ayant été reçus en pays étranger, ils ont été rédigés dans les formes qui y sont usitées » (1).

Cet article aussi emploie des termes qui ne semblent emporter aucune obligation de se conformer à la loi locale et cependant la loi nationale est inappli-

cable (2). :

(1) Fenet, IT, p. 16. Notre article 47 n'en est que la reproduction.

(2) À moins que l’on considère la faculté de tester devant le consul, selon la loi nationale, mais c’est une exception légale et rien qu'une exception, ce qui confirme la règle.

5S CHAPITRE Il.

La thèse contraire pourrait s'appuyer tout aussi victorieusement ou tout aussi mal, selon nous, sur la formule employée par l’art. 5 du titre IV du livre préliminaire. Elle pourrait de même invoquer les paroles de certains législateurs, de Rœderer au Conseil d'Etat par exemple (1) ; elle pourrait surtout mvoquer l'ancien droit et décider qu'à aucun moment il ne fut question de briser avec la tradition, que la loi du lieu fut seule proposée pour résoudre les conflits de lois relatifs à la forme des actes, qu'il n’est fait mention nulle part de la loi nationale ou de la loi de domicile à ce sujet.

Nous pourrions examiner aussi l’article 27 au titre « Du mariage » {2). Mais le raisonnement est le même, nous aboutirions aux mêmes résultats.

En résumé, et c’est la conclusion à laquelle nous aboutissons, les travaux préparatoires ne nous apportent aucun argument certain, ils sont sujets à autant de discussions que les textes mêmes du Code, pourquoi s’acharner à retrouver ce qui est introuvable :

la pensée même du législateur de 1804. Nous avons

(1) Locré, t. I, p. 400.

(2) Fenet, Il, p. #1. « Le mariage contracté en pays étranger, entre Français, ou entre Français et étrangers, peut l'être suivant les formes usitées dans le lieu ou il a été célébré. » L'article 170 actuel emploie les expressions : « Le mariage... sera valable s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu'il ait été précédé... etc. » Là encore aucune expression impliquant une obligation de se conformer à la loi du lieu.

des textes, fort peu malheureusement, servons-nous en et quant à leur interprétation, donnons-leur celle qui convient le mieux à la formule employée et aux conceptions nouvelles du droit international, il y aura là un moyen prétorien peut-être, mais en tous cas moins stérile que celui qui consiste à vouloir faire

parler des muets.

Le Code civil a-t-1l comblé toutes ces lacunes ? Nous l'avons déjà dit, on ne trouve nulle part la règle locus regit actum érigée en principe de droit internaüonal privé ; nous n'avons d'elle que trois applications dans les articles 47, 170, 999.

L'article 999 concerne spécialement notre matière, c'est à lui que nous devons nous attacher. On a voulu voir dans sa rédaction l’adoption définitive par le législateur de 1804 de la règle locus conçue comme purement facultative et voici comment on raisonne : la formule employée dans l’article 999 est purement énonciative, elle dit que le Français pourra (ester à l'étranger dans la forme de l’article 970 ; mais elle ne nous dit pas qu'il devra tester ; 1l y a une nuance considérable, la loi établit une faculté, elle écarte l'obligation.

Cette argumentation ne nous émeut guère, elle n'aurait de valeur que si la phrase toute entière ne

comportait aucune alternative, ce qui n’est pas en

(1) Weiss. Traité de Droit international privé, &. IV, p. 624ets.

réalité. Le mot pourra employé dans la loi s'explique, selon nous, d’une façon très simple, l'article 999 veut dire et dit que le Français à l'étranger pourra choisir lorsqu'il testera ou la forme authentique en observant la loi du lieu ou la forme sous-seing. privé en se conformant à sa loi nationale. Il y a donc une faculté, une option, elle porte non pas au sujet de l’observation de la loi locale ou de la loi nationale, mais à propos de la forme publique ou de la forme privée et l’article indique nettement quelle est la loi qui régit chacune de ces formes : forme publique ou authentique : lex loci ; forme privée ou olographe : loi nationale. « Pour nous, écrit encore M. Weiss, l’article 999 à voulu simplement rappeler le caractère facultatif de la règle locus regil actum, il a rappelé aux Français qui testent hors de France qu'ils ne sont pas astreints à l'observation des formes locales, que la loi dont ils relèvent par leur nationalité tient pour valable le testament qu'ils auraient rédigé dans la forme olographe française, 1l a entendu les rassurer sur l'efficacité des dispositions ainsi faites. »

Ainsi M. Weiss croit trouver dans l’analyse des intentions du législateur la confirmation de son opinion émise à propos de la rédaction de l’article 999 ; là encore nous nous voyons obligés de nous écarter des idées de l’éminent professeur. Nous avons vu l'esprit dans lequel s'était élaboré cet article du Code

civil, c'était la raison d'être de notre historique, nous

avons passé en revue les idées émises par les rédacteurs du Code, or à aucun moment ils ne se sont posés la question si la règle locus était facultative ou obligatoire. Nous sommes donc forcés de remonter à l'ancien droit, et nous avons vu que le caractère obligatoire de la lex loci ne fut pas discuté, que l'opinion dissidente de Boullenois (1) demeura isolée et inconnue — M. Laîné lui-même le reconnaît formellement — La discussion portait seulement sur la question de savoir si le testament olographe devait être ou non soustrait à l'application de la lex loci.

Nous connaissons les opinions de Ricard et Bouhier réclamant formellement pour le testament privé l’application de la loi du domicile. Qu'y aurait-il d'invraisemblable à ce que les rédacteurs du Code, éminents praticiens et connaissant à fond l’ancien droit, aient entendu adopter les opinions très répandues de Ricard et Bouhier à propos du testament privé. Cette hypothèse (car, faute de documents, nous prétendons qu'on ne peut émettre que des hypothèses), concorde parfaitement avec la rédaction de l’article 999 et même, à l'examiner de près, nous croyons qu'il est impossible d'arriver à une autre conclusion que celle-ci application rigoureuse de la lex loct actus lorsqu'il

s’agit de testament authentique ; de la lex domicilu

(4) Nous nions de méme l'influence qu'auraient eu, d'après M. Lainé, les deux Hollandais Rodenburgh et Voet, Journal de

Clunet, 1906.

ou de la loi nationale pour le testament sous-seing privé. Vouloir faire dire autre chose à l’article 999 c'est ajouter à la loi, c'est faire œuvre de législateur et

non de légiste.

L'article 999 est obscur et incomplet ; l’ancien droit el les travaux préparatoires ne nous apprennent rien d’absolument certain ; examinons donc la règle locus reqit aclum en elle-même, en pure logique, peut-être trouverons-nous ainsi une solution aux nombreuses : questions qui se posent. La règle /ocus a-t-elle besoin d’être écrite pour exister ? Est-elle facultative ou obligatoire ? S’applique-t-elle au testament sous-seing privé, comme au testament authentique ? la loi nationale du testateur peut-elle prohiber l'application de la lex loct, et quel est l’effet de cette prohibition ? etc.

Toutes ces questions, nous prétendons les résoudre en recherchant les fondements même de la règle locus ; si elle est un principe de droit international privé ou

une simple règle d'utilité pratique ?

[. — LA RÈGLE « LOCUS REGIT ACTUM » EST UN PRINCIPE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

C’est l’idée dominante de toute notre jurisprudence, c'est au nom de ce principe qu’elle annule notamment les testaments des étrangers faits en France selon les formes étrangères tandis qu'elle valide au contraire

ceux faits selon la forme française. Mais d'ordinaire

les tribunaux se bornent à affirmer l'existence de la règle sans chercher à en établir le fondement. « Attendu que le principe locus reqit actum s'applique aux testaments, que dès lors la forme en est régie par la loi du pays où le testateur a disposé. » Telle est la formule habituelle que l’on retrouve dans la majorité des arrêts. Cependant il n’est pas impossible de rechercher quelle conception une partie de la jurisprudence se fait de la règle locus, nous la trouvons notamment dans les conclusions d’un avocat général près la cour d'Orléans (1).

« La règle locus reqit aclum repose sur un principe de droit international : celui du consentement tacite de chaque nation à l'application de cette règle. »

1° C'est-à-dire que l’on conçoit la règle comme une coutume générale, disons plus exactement internaüonale, basée sur le consentement exprès ou tacite des nations, coutume qu'on peut rejeter mais qui n’a pas besoin d’être formulée expressément pour dominer toute une législation.

C'est une vérité historiquement certaine, la règle locus s’est établie par l'usage et sans qu'il y ait jamais eu à son sujet de traité ou de conférence internationales : le fondement de la règle locus est la coutume.

Cette opinion a pour elle l’histoire et cette justification lui suffirait si la conception du droit n'avait pas changé :

l’ancien droit reconnaissait comme source du droit la

coutume en droit interne comme en droit international, mais le droit moderne, depuis la rédaction du Code civil, ne connaît plus qu'une source du droit : la loi écrite. Peut-on donc concevoir un principe de droit international, purement coutumier, et ayant force de loi ? Poser la question c’est la résoudre ; la coutume, du moins en France, n'a plus aucune force légale, la Cour de cassation n'a pas à la connaître ; par conséquent si la règle locus n’est qu’une simple coutume, elle ne peut servir à suppléer ni à compléter les lacunes du Code ; on doit en écarter l'application toutes les fois qu'un texte de loi ne la contient pas d’une manière formelle (1).

2° Une autre opinion, que l’on retrouve aussi en jurisprudence, veut que l'application de la lex loct à la forme des actes soit conforme à la nalure des choses ; elle se justifie comme l'application de la loi personnelle en matière de capacité, parce que c’est la seule raisonnablement applicable :

« Attendu qu'il est généralement admis comme droit international, que la forme des actes est essentiellement soumise aux lois du pays où ils sont passés ; que ce principe, commandé par la seule force des choses, est d’une application absolue et protège tous les actes

A ASE = quels qu'ils soient, publics et privés, pourvu que ceux-

ci ne laissent aucun doute sur le lieu où ils ont été faits. » ’

C’est encore l'opinion de la cour d'Orléans, qui déclarant récemment que c’est « un principe de législation supérieur et incontesté » (1) sous-entend la même idée qui fait dire à Laurent qu’il se justifie par la seule raison (2).

« La règle locus regit actum, déclare Rolin, aujourd’hui acceptée d’un consentement presque unanime, ne repose pas précisément sur l’ordre public de chaque nation, de la nation où un rapport juridique se forme : elle repose avant tout sur la compétence législative de chaque Etat telle qu'elle découle de la raison et de la nalure des choses. »

Ainsi s'1l fallait croire ces auteurs et cette jurisprudence, 1l y aurait entre un acte quelconque et le lieu

de sa confection un lien tellement étroit que la raison se refuserait à concevoir l'application de toute autre loi que celle du lieu à la forme de l’acte : qui dirait forme des actes dirait lex loci.

La réfutation d’une pareille doctrine doit être recherchée dans la réponse à cette simple question : quel est le but et la raison d’être des formes en général, des

formes du testament en particulier ?

(1) Clunet, 1904, p. 680.

(2) Dans le même sens, Demolombe, t. +, p. 123; — Rolin, Prin: cipes, 1, p. 356; — Mailher de Chassat, Traité des statuts, p. 383; — Massé, Droit commercial, 3e édit., 1874, p, 506.

DUBRUJEAUD

M. Eaïîné range avec raison les formes proprement

dites d'un acte en trois catégories :

1° Les unes suppléent au défaut de capacité de certaines personnes ;

20 Les autres sont exigées dans un intérêt de publicité ;

30 Enfin les dernières servent : à manifester la volonté des parties, à protéger leur hberté, à conserver le souvenir de l'acte dont elles constitueront la preuve. Les premières appartiennent évidemment au statut personnel, les secondes au statut réel ; quant aux troisièmes, celles qui nous intéressent au point de vue du testament, la réponse n’est pas aussi simple ou du moins elle n’est pas unanimement la même chez tous les auteurs. Laurent, Demolombe, Rolin déclarent que l'application du statut réel découle de la nature des choses : protéger la liberté des parties, conserver le souvenir de l’acte, c'est de la compétence législative de chaque Etat, c’est quelque chose d’analogue aux lois de police et de sûreté qui protègent les individus comme personnes physiques et la loi du lieu est tout naturellement compétente. En édictant des formes protectrices où conservatrices pour certains actes, le législateur n’a pas eu seulement en vue les actes passés par ses nationaux, mais encore tous ceux faits sur son territoire par des individus de nationalité quelconque. Les lois régissant les formes ne sont

pas personnelles, mais réelles.

Ce n'est pas, à notre avis, aussi évident qu’on a bien voulu le dire et les raisons qui ont été rapportées par les auteurs qui en ont données {beaucoup en effet se sont contentés d’aflirmer) sont loin d'être concluantes. C'est ainsi que Massé, reproduisant une très vieille opinion, dit que l'étranger devient, quant à ses actes, sujet temporaire de l'Etat dans lequel il agit, tout en restant soumis d’ailleurs, quant à sa personne, aux lois de son pays. C'est le principe de la soumission volontaire, principe qui a bien vieilli et n’a plus cours de nos jours. S'il était vrai et poussé à ses dernières conséquences, on ne voit pas pourquoi on ferait d'exceptions pour les questions personnelles, comme l'état et la capacité et l'aboutissant logique serait la territoriahité absolue.

3° Une autre opinion nous est donnée par Merlin (1).

« Ce n’est point, par un simple motif de convenance qu'on a donné, par rapport à la forme probante des actes, la préférence à la loi du lieu où ils sont passés sur toutes les autres. En effet, les actes reçoivent l'être dans le lieu où ils sont passés. C’est la loi de ce lieu qui leur donne la vie, c’est elle par conséquent qui doit les affecter, les modifier, en régler la forme. »

Là encore il y a une pure affirmation : sans doute

l'acte prend naissance au lieu de sa confection, mais

(4) Merlin. Répertoire, V. Preuve, sect. 11, $ 8, art. 1, n° 5.

68 CHAPITRE Il.

cela ne prouve pas que ce soit lui qui lui donne la vie ; la loi qui donne la vie à un acte quelconque est la loi qui le régit et la question est justement de savoir si la loi qui le régit est la loi du lieu de confection (1).

4° En dernier lieu on a fait intervenir l’ordre public pour justifier l'obligation de se conformer à la loi locale. C'est ce que nous trouvons dans un arrêt du 2 décembre 1898 rendu par la Cour de Paris (2).

« Attendu que son application (entendez l’application de la règle /ocus) n’est pas facultative pour les tribunaux, mais doit être considérée comme d'ordre public. »

Ainsi la lex loct, loi de forme, comme la lex loct en matière de police et sûreté, intéresse l’ordre public. La même idée se retrouve chez M. Buzatti (3) qui estime que les lois relatives aux formes se rattachent

à des considérations morales, d'intérêt politique ou

(1) D’autres auteurs, entr'autres Massé, t. I, p. 508, admettant les mêmes principes, distinguent selon que l'acte doit être exécuté dans le lieu où il est fait ou s’il doit être exécuté ailleurs. Si l’acte doit être exécuté dans le lieu où il est fait, la loi locale qui en assure l'exécution en règle nécessairement la forme qui est la condition de cette exécution. Si cet acte doit être exécuté à l’étranger, il suffira que les autorités étrangères trouvent l’acte conforme à leurs lois pour que cet acte doive être exécuté. La critique d’une pareille opinion est aisée car elle est la négation même de la règle locus et l'affirmation de la lex fori comme loi compétente.

(2) Clunet, 1899, p. 584.

(3) Buzatti, ch. 2, p. 51 ets,

économique dans le pays où elles ont été établies. Cependant cet auteur distingue :

« Notre ordre public, dit-il, n’est nullement inté- « ressé à ce que les formes italiennes soient observées « ou ne le soient pas dans les autres Etats ; mais il « est intéressé à ce que des actes ne puissent s’accom- « plir valablement sur notre territoire, si ce n'est « suivant nos formes. Il n'est point intéressé à ce » qu'un Italien déclare valablement ses volontés « dernières devant un magistrat en Allemagne, mais « 1l l’est à ce qu'un étranger ne puisse faire valable- « ment un testament authentique, dans notre pays « que par devant notaire. »

A la vérité, M. Buzatti paraît bien distinguer entre le testament authentique et le testament privé, mais cela n’est pas certain en tous cas, la distinction serait peu rationnelle ; la règle {ocus envisagée en elle-même ne peut avoir qu'un aspect, elle est d'ordre public ou elle ne l'est pas; qu'importe ses applications (1). Enfin la seconde distinction entre l'Italien à l'étranger ou l'étranger en Italie, n’est pas olus acceptable ; en transportant l'exemple en France, il est aussi indif-

férent à l’ordre public que l’étranger fasse un testament

(1) Cependant, tout en considérant la règle locus comme d'intérêt privé, l’ordre public peut être intéressé quant par exemple la forme authentique exigée pour la confection d'un acte confère la force exécutoire, mais alors ce n’est pas la règle locus qui est d'ordre public, mais la forme elle-même,

en France contrairement à la loi française, que si le Français teste à l'étranger selon la loi du lieu. Au fond les deux hypothèses sont absolument identiques et la raison se refuse à leur apporter une solution différente. Nous allons plus loin, supposons donc que les formes extrinsèques ou probantes d’un acte quel- ‘conque, du testament privé en particulier, soient d'ordre public, cet ordre public entraîne à l'étranger l’application de loi nationale, or la règle locus a Justement pour but de l’écarter. Elle ne signifie pas seulement, en effet, que tout testament passé en France devra être conforme à la loi française, mais ainsi que le même acte fait à l'étranger sera régi par loi étrangère une règle qui édicte l’apphcation d’une loi étrangère ne peut pas être d'ordre public. Mais pourrait-on objecter, la loi française fait sienne la loi étrangère, grâce à la règle /ocus qui, étant une loi sur la forme des actes, serait elle-même à ce titre d'ordre public. Cette objection ne nous émeut guère, car elle abouürait à dire, si elle était vraie, que l’ordre public français est intéressé à ce qu’on applique la loi anglaise, par exemple, ce qui est absurde.

La vérité est que l’ordre public est étranger à la règle {ocus. Sans doute les formes du testament privé ont pour but de protéger la libre indépendance du disposant, d'assurer la conservation et l'exécution de l'acte, d'en faire la preuve, etc., mais les formes exigées par

les législations étrangères n’ont pas d’autre but! en

quoi un étranger testant en France dans la forme exigée par sa loi nationale ferait-il un acte attentatoire à la morale, aux bonnes mœurs ou aux intérêts publics de l'Etat : en quoi les lois étrangères sur la forme du testament pourraient-elles porter atteinte aux intérêts de nos nationaux que les lois d'ordre public ont pour but de sauvegarder (1). |

Il est vrai que les auteurs ne s'entendent guère sur la notion d'ordre public en droit international mais nous croyons qu'aucune des conceptions émises ne puisse aboutir à faire de la règle locus appliquée au testament privé une règle d'ordre public. En laissant de côté les difficultés relatives au criterium permettant de distinguer les dispositions qui sont d'ordre public de celles qui ne le sont pas. L'opinion la plus répandue distingue l’ordre public interne qui concerne les nationaux seulement de l’ordre public international qui s'impose à tous, aux nationaux comme aux étrangers : or si la règle locus était d'ordre public interne on ne comprendrait rien à l'art. 999 qui a justement pour but d'y déroger ; dira-t-on qu’elle est d'ordre public international, ce serait absurde car si l’on conçoit un principe quisoit d'ordre public interne sans être d'ordre public international, il est impossible de se faire une idée d’une loi qui serait d'ordre public international

sans être d'ordre public interne car cela reviendrait à

(1) V. Naquet, Clunet, 1904, p, 58.

dire que ce qui est d'ordre public pour tous ne l'est pas pour les Français en particulier, qu'il y aurait un ordre public tout différent pour les nationaux et les étrangers (1).

Un éminent auteur, M. Bartin, a sur la notion d'ordre public une opinion toute originale. Suivant celle-ci, la règle locus ne serait pas en elle-même d'ordre publie et ne pourrait pas l'être, car cette notion varie avec le développement géographique du droit international privé. Ainsi la règle serait vis-à-vis de certains pays d'ordre public et vis-à-vis d’autres d'intérêt privé.

« La règle de l’ordre public et la substitution qu'elle entraîne signifient, en effet, simplement pour nous que la loi normalement compétente diffère trop de la loi du juge saisi pour s'appliquer au rapport du droit litigieux. Elle permettrait quand la loi du juge saisi, ordonne ou défend, elle défendrait, quand la loi du juge saisi permel ; la loi du juge saisi prend sa place parce qu'elle n’est plus là pour opposer. Elle a juridiquement disparu, soit dans ses dispositions permissives, soit dans ses dispositions impératives ou prohibitives, et la loi du juge saisi remplit avec ses propres dispositions, quelle qu’en soit la nature, le vide qu’elle a

laissé ».

(1) Bartin. Revue de Droit international et de législation comparée, année 1897, p. 385 et 613,

Ainsi, d'après M. Bartün l'effet principal de la notion d'ordre public serait d'entraîner une substitution ; la substitution de la lex fori à la loi étrangère ; on considère la règle locus regit actum comme d'ordre public, c'est dans la plupart des hypothèses exclure la lex fori et appliquer la loi étrangère. Enfin l'ordre public ainsi compris aboutirait à exclure la règle locus regit actum, chaque fois que la lex loc normalement compétente présenterait une différence trop grande avec la lex fori alors non seulement la règle locus reqit actum ne serait pas d'ordre public mais encore elle apparaîtrait comme contraire à l’ordre pubhe {4).

Aussi sans prendre parti et quelle que soit la conception qu'on se fasse de la notion d'ordre public et du criterium adopté, il nous paraît impossible de ranger la règle locus reqit actum parmi les règles d’ordre public, nous écartons ainsi l'argument le plus considé-

rable des partisans de la lex loci impérative.

JIl — La RÈGLE « LOCUS » N’EST PAS UN PRINCIPE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Nous venons de passer en revue les principaux fon-

(4) Lire à ce sujet : « La règle locus et l’ordre public », de Despagnet. Revue pratique du droit international, p. 54 et suiv.

Cours de 3° année, Lainé; — Despaquet, Clunet, 1889, p. 5; — Fedozzi, Clunet, 1897, p. 69 ; — Ch. Brocher, Clunet, 1881, p. 7; — Pillet, Clunet, 1894, p. 736; — Surville, Clunet, 1889, p. 537; — Savigny, Traité de Droit romain, $ 349, VII, 55,

dements donnés à la règle locus reqit actum considérée comme un principe supérieur du droit international privé et nous croyons les avoir réfutés. La doctrine à ce sujet a fait un revirement complet dans ces derniers temps, et ce revirement n’a pas été sans faire ressentir son contre-coup dans la jurisprudence (1).

La première brèche qui fut faite fut dans l'aflirmation des auteurs aujourd’hui les plus nombreux, qui déclarèrent que la règle locus n'avait rien d’impérauf et que bien au contraire, la lex loci devait être considérée comme une simple faculté. Or qu'est-ce qu'un principe qui exige l'application de la loi du heu pour la validité d’un acte et qui par cela même sous-entend que l’acte conforme à la loi nationale du disposant sera valable tout de même. Cela est assez contradictoire et il faut avouer que la règle locus regil actum prise à la lettre ne contient pas tant de choses.

Enfin 1l n’y a pas une grande différence entre dire que le principe est l'application de la loi du lieu avec faculté d'appliquer la loi nationale et déclarer au contraire que le principe est la loi personnelle avec faculté d'appliquer la loi locale ; entre ces deux propositions, il n’y à qu’un pas à faire ; précédés déjà par quelques auteurs, nous le franchissons aisément. La loi nationale, selon nous, doit être la loi prépondérante ; la loi

locale n’est que subsidiaire ; elle n'est qu’un ultimum

(1) Clunet, 1887, p. 57; 1899, p. 578; 1899, p. 395.

subsidium, une facilité plus grande en faveur du testament pour ne pas dresser des barrières artificielles à la faculté de tester.

La règle locus regit actum n'est pas un principe de Droit qui a théoriquement sa raison d'être ; c’est une régle d'utilité pratique en ce qui concerne les actes privés. Telle est la conclusion inéluctable, croyonsnous, à laquelle on aboutit, soit qu'on étudie le développement historique de la règle, comme l'a fait M. Laîné, soit qu’on veuille lui chercher un fondement rationnel comme nous avons essayé de le faire.

C’est l’opinion qui tend à prévaloir à l'heure actuelle.

Citons dans ce sens Duranton (1), Fœlix (2), Lainé (3), Despagnet (4), De Bar (5), Rolin (6), Haus (7), Picard (8), etc.

(1) Duranton, t. I, p. 56.

(2) Fœlix, t. I, p, 181.

(3) Lainé. Revue de Droit internationai privé, 1907.

(4) Despagnet. Revue pratique de Droit international privé, p. 53 la règle locus et l'ordre public. « Au fond, depuis Bartole qui, le premier, l’a nettement établie, la règle locus a été acceptée par les diverses législations pour un motif de nécessité. Si, en effet, il est indispensable que, pour assurer le maintien même de leur existence, leur conservation en un mot, les Etats n’acceptent pas sur leur territoire l'application d’une loi étrangère opposée à leur ordre public, il est non moins nécessaire que l'application absolue de cette idée n’aboutisse pas à rendre les relations internationales impossibles, ce qui détruirait le droit international lui même... » p. 56. |

(3) De Bar, Clunet, 1887, p. 698. « Il n’y a, dans l'acceptation de la règle locus regit actum, qu’une concession présumée faite par la législation du pays d’origine et la législation qui régit le fond de

Utilité. — Nécessité. — Ce sont les deux mots qui reviennent continuellement chez les auteurs que nous venons de citer ; ce sont ceux-là même qui expriment le mieux la raison d'être de la règle locus reqit actum : Nécessite, lorsqu'il s'agit d’acte public ; utilité, lorsqu'il s’agit d'acte privé. Et, dès iors, la solution des questions relatives à la règle locus nous apparaît clairement : elle est obligatoire relativement aux actes publics, parce que cela est de nécessité pratique ; elle est facultative relativement aux actes privés, parce qu'elle n’est que d'utilité pratique.

C'est l'évidence même. La nécessité de se conformer à la loi du lieu en matière de testament public tient, en France, à l'impossibilité où se trouverait le Français à l'étranger, de tester en cette forme si des officiers publics de même compétence n'existaient pas en ce

pays, ou ignoraient la forme française ou, en tous

l'affaire peut, par disposition formelle et expresse, exclure l’application de cette règle ; seulement comme elle est d'une utilité énorme, une bonne législation n’usera de cette faculté qu’en cas de besoin urgent. »

(6) Rolin. Principes généraux du Droit international privé, t. I, p, 356. « La règle locus, aujourd'hui acceptée d'un consentement presque unanime, ne repose pas précisément sur l'ordre public de chaque nation, de la nation où un rapport juridique se forme... elle repose également sur des considérations de nécessité et d'utilité commune aux divers Etats. »

(7) Haus. Droit privé des étrangers en Belgique, p. 83.

(8) Picard, avocat à la Cour de cass. de Belgique ; — Clunet, 1881, p. 664,

cas, n'avaient pas qualité pour procéder selon cette forme. (1)

L'utilhité de se conformer à la loi locale, en matière de testament privé, tout en permettant de suivre la loi nationale, est tout aussi certaine ; c'est qu'il ne faut pas arbitrairement dresser des obstacles à la faculté de tester, mais bien au contraire faciliter une faculté qui tient au droit naturel des individus. Les formes, si simples fussent-elles, du testament sous-seing privé, peuvent être ignorées par un individu à l'étranger. Or, elless’ontimposées à peine de nullité ,à quis’adressera-t-1l pour rédiger ses dernières volontés ? À un homme de loi du pays étranger, mais celui-ci ne connaîtra, la plupart du temps, que la forme locale : permettre au national de tester à l'étranger conformément à la loi locale, c’est évidemment élargir sa faculté de tester.

Qu'est-ce donc alors que la fameuse règle locus, puisque ce n’est pas un principe de droit international privé ? La réponse est facile, à notre sens, c’est tout simplement une maxime, un brocart, élaboré sous le coup des besoins de la pratique par la jurisprudence ancienne, et qui n’a de valeur dans le droit écrit moderne que par son assimilation dans la législation

écrite. Cette assimilation n’a pas toujours été sans

(1) Qu'on ne nous objecte pas le testament fait devant les consuls ; il y a là une exception formelle à l'application de la lex loci, exception que la loi prévoit expressément.

entrainer de profondes déformations de la règle ainsi conçue en théorie pure ; nous en avons un exemple dans notre Code cvil. Cette assimilation n’a souvent pas été complète, les lacunes sont nombreuses à cet égard. Comment convient-il d'y suppléer ? C'est ce

que nous examinerons plus tard.

Législations étrangères.

Elles peuvent se diviser en plusieurs catégories, en ce qui concerne la règle locus regit actum. Les unes la repoussent comme les législations américaines. Les autres l’admettent implicitement sans la formuler en termes généraux comme le fait notre Code civil ; d’autres lui consacrent un article spécial. Citons l’article 10 du Code néerlandais :

« La forme de tous les actes est réglée par la loi du pays ou du lieu où ils ont été passés. »

L'article 9 du Code italien :

« Les formes extrinsèques des actes entre vifs et ceux de dernière volonté suivent la loi du lieu où ils se font. »

Article 10 du Code de La Louisiaue :

« La forme et les effets des actes publies ou privés se règlent par les lois et usages du pays dans lequel ces actes sont faits ou passés. »

On pourrait encore citer les Codes de certains cantons suisses, tels que ceux de Zurich, Berne, etc., enfin le projet de Code civil belge, le Code suisse des oblig., art. 823, le Code civil russe, art. 546, le Code portugais, art. 24, les Codes privés de Livonie, de l'Esthonie et de la Courlande, art. 36, le Code roumain, art. 2... enfin un certain nombre de Codes de l’Amérique du sud.

D'autres législations distinguent les actes privés des actes publics et n’appliquent la règle locus qu’à ces derniers. Tel est l’article 11 du Code espagnol :

« Les formes et les solennités des contrats, testaments et de tous les actes publics, se règlent d’après les lois du pays où ils sont faits. Quand les actes susdits sont faits à l'étranger par des agents consulaires... »

Enfin, certains pays consacrent un article spécial à la forme des testaments, comme notre article 999 et les articles 7 et 10 du projet de Code civil belge. Citons encore :

En Hongrie, la loi de 1876, art. 3 :

& Les testaments, conventions sur successions futures et donations à cause de mort, faites à l'étranger sont valables s’ils ont été faits dans les formes du pays étranger. »

Art. 732, Code espagnol :

« Les Espagnols pourront tester hors du territoire espagnol en se soumettant aux lois du pays où ils se trouvent.

« IIS pourront également tester en pleine mer, au cours d’un voyage, sur un navire étranger en se soumettant aux lois du pays auquel le navire appartient.

QIls pourront encore faire un testament olographe, sans l'obligation de papier timbré, encore que cette forme de testament ne soit pas reconnue par les lois de ce pays. »

Art. 992 du Code néerlandais :

« Un Néerlandais qui se trouvera en pays étranger, ne pourra faire son testament que par acte authentique en observant les formes usitées dans le pays où cet acte sera passé. Cependant il pourra disposer par acte sous-seing privé dans la mesure déterminée ci-dessous par l’art. 982. »

Article 1965 du Code de Portugal :

« Le testament fait par un sujet non Portugais hors du Portugal, produira dans ce royaume son effet légal, même s'il s’agit de biens situés dans ce pays, si le testament satisfait aux dispositions légales du pays où il est passé. »

Article 855 du Code de Roumanie :

« Le Roumain qui se trouvera en pays étranger pourra faire son testament soit olographe, soit authentique dans les formes usitées dans le lieu ou cet acte sera passé. »