V. aussi AuBry et RAU, $ 204, note 18, p

En ce qui concerne particulièrement le refus du droit de rétention, Cass., 25 mai 1852, Sir., 1852. I. 517.

455. — On peut dire que la superficie comprend toutes les choses qui s'élèvent sur le sol et y adhèrent: constructions, ouvrages de toutes sortes, arbres et plantes, forêts. Le droit de superficie Serail done un droit accordant, temporairement ou à perpétuilé, à un autre que le propriétaire du sol, Le droit de jouir et de disposer de la superficie.

C’est une question difficile, ou du moins réputée telle, que celle que nous allons traiter dans ce chapitre. L’absence de texte, ou à peu près, au Code, le petit nombre des décisions de la jurisprudence, les divergences des auteurs rendent cetie malière embrouillée. C'est cependant un intéressant chapitre de doctrine, c’est l’un de ceux où l’auteur doit bâtir une théorie en s'appuyant sur quelques textes où l’on ne trouve que des allusions à la question, et sur les principes généraux du droit et de l'équité. Ajoutons qu’à examiner les choses de près, c’est une matière beaucoup plus pratique qu'on ne le pense généralement.

456. — Nous rappellerons en quelques mots l’histoire du droit de superficie : nous exposerons rapidement la discussion, longtemps débattue, mais aujourd’hui close, sur son existence dans notre Code civil ; nous étudierons sa nature, les droits qu’il confère au superficiaire, comment il s’'acquiert et comment il se perd. Nous ajouterons quelques brèves ex-

plications relatives au bail à domaine congéable, qu’on peut considérer comme une sorte de contrat de superficie.

SECTION I. — Historique.

457. — Le droit civil romain n’admettait pas que la propriété d’un immeuble püt se diviser en deux propriétés distinctes portant l’une sur le sol, l’aulre sur les bâtiments. La règle de Gaius, ædium proprielas, el civili el nalurali jure, ejus est cujus et solum, était absolue (1); et la volonté des parties, füt-elle formellement exprimée, ne pouvait y déroger.

Ce fut le préteur qui reconnut l’existence du droit de superficie : il donna au superficiaire un interdit et lui accorda l’actio in rem ulilis contre les tiers et même contre le propriétaire du sol (2). À ce moment le droit de superficie venait de prendre naissance, c'était un véritable droit réel, pouvant se transmettre, susceptible d’être aliéné en tout ou en partie, d'être grevé d’usufruit ou de servitude.

Toutefois sa nature ne ressort pas très nettement des Lextes. Il semble bien que c'était une servitude plutôt qu’un droit de propriété. Plusieurs jurisconsultes, en effet, le classent parmi les servitudes, et nous voyons Gaius le mettre sur la même ligne que l’usufruit (3-4).

458. — Notre ancien droit français admeltait aussi ce démembrement particulier de la propriété : la superficie y élait même assez fréquente.

(1) L. 2, Dic., de superf., XLIII, 18.

(2) L. 1, $ 2 et 3, eod. tit.

(3) L. 19, Dic., de damno infecto, XXXIX, 2.

(4) Pour plus de détails, V. supra, Première partie, Droit romain, ns 66 ets.

Le vieux Loyseau nous montre un cas d'application du droit de superficie en supposant « le bail d’une place pour bâtir, à celle condition que le preneur jouirait de la maison par lui bâtie Lant qu’elle durerait, et élant ruinée et démolie relournerait franchement à son mailre qui cependant en reslail toujours seigneur direct, à raison de quoi, pendant le bail, on lui payait une certaine redevance appelée solarium, quod pro solo penderelur » (1).

Mais ce n’est là qu'un cas particulier du droit beaucoup plus général de superficie. La redevance annuelle n’était guère stipulée que lorsque le droit élait temporaire. Lorsque la superficie élait concédée à très long temps ou à perpétuilé, le contrat s’écartait davantage du louage pour se rapprocher de la vente, et le prix en était une somme payable à l'entrée en jouissance. On peut même dire que le contrat par lequel un propriétaire concédait la superficie perpétuelle constituait une véritable aliénation. On nomme alors domanier celui qui a acquis la superficie, c’est-à-dire le superficiaire du droit romain, et {réfoncier le propriétaire du sol.

Ainsi que le fait remarquer très justement M. Demolombe (2), ce qui semble bien indiquer qu'autrefois l’aliénation de la superficie était assez fréquente, c’est l'habitude, dans les ventes d'immeubles, d'insérer cette clause, que le vendeur déclare aliéner le fonds et le tréfonds, c’est-à-dire la superficie et le sol et non pas seulement l’une de ces parties de l'immeuble.

(1) LovysEau, du Déguerpissement, liv. I, ch. IV, n° 81. (2) DEMOLOMEE, t. IX, n° 483 bis.

SECTION II. — De l’existence du droit de superficie dans notre droit actuel

459. — Les divers droits réels qui peuvent démembrer la propriété ontété limitativement énumérés par le législateur dans plusieurs articles du Code civil (1): or aucun de ces textes ne mentionne le droit de superficie.

D'autre part, l'esprit du Code semble bien avoir été de simplifier les démembrements dont la propriété est susceptible, de supprimer bon nombre de ces droits de toutes sortes, de ces innombrables servitudes qui nuisaient grandement, dans l’ancien droit, à la facilité de transmission.

I1 semblerait donc qu’il faut conclure, tant du silence du Code que de son esprit, que le droit de superficie n’est pas reconnu par notre législation.

460. — Telle n’est pas cependant, et avec raison, je crois, l'opinion qui a triomphé. On s’accorde à reconnaître que le droit de superficie existe sous l’empire du Code civil.

La doctrine est à peu près unanime, la jurisprudence l’est absolument (2).

(1) Art. 526, 548, 2118. «

(2) AuBry et RaAU, {. IT, $ 223, p. 438. — CHAMPIONNIÈRE et RIGAUD, des Dr. d'Enreg.…,t. IV, n° 3469. — DEMOLOMEE, t. IX, nos 483 et s. — DuRAN- TON, t. V, n° 347. — LAURENT, t. VIII, n° 410. — Marcané, t. II, sur l’article 664. — MassÉ et VERGÉ, sur Zachariæ, t. II, $ 279, note 2, p. 70. — PARDESSUS, des Servitudes, t. Ier, no 425 bis. — PRouDHoN et CURASSON, Traité des droits d'usage, t. Ier, nos 367 et s. — SrrEy, note, 1865. IL. 197. — TROPLONG, du Louage, t. Ier, no 30. — LapBé, note sous Cass., 27 avril 1891, Sir., 1891. I. 369.

Cass., 7 avril 186?, Sir., 1862. I. 450 et Dall., 1862. I. 281. — Besançon, 12 décembre 1864, Sir., 1865. II. 197. — Cass., 5 novembre 1866, Sir., 1866. I. 144. — Cass., 16 décembre 1873, Sir., 1874. I, 457. — Cass., 27 avril 1891, Sir., 1891. I. 369.

Les arguments tirés des articles 519, 553 et 664 du Code civil nous semblent en effet convainquants. Et il est impossible de les expliquer autrement que par l'existence du droit de superficie.

AGT. — L'article 553, en effet, dispose qu’en principe le propriétaire du sol est aussi propriétaire des plantations et des bâtiments qui s'élèvent sur ce sol. Telle est du moins la présomption. Mais il peut en être autrement : la présomption est tirée ex eo quod plerumque fit. On peut la combattre par la preuve contraire. Le contraire peut done exister, puisqu'il peut être prouvé ! Qu'est-ce done que le contraire de l’unité de la propriété du sol et des bâtiments, sinon l'existence d’un droit sur les constructions superficiaires bien distinct de la propriété du sol ?

Ainsi que le dit parfaitement M. Labbé, « l'unité en un faisceau solidaire des droits sur un immeuble, la concentration sur une tête unique des divers avantages qu'on peut tirer du sol par les accessions qu’il comporte, est la règle, le fait souhaitable, l’état normal de la propriété foncière, mais la séparation de ces avantages entre plusieurs titulaires est permise, et notamment il est licite, il est légal qu’une personne autre que le propriétaire du sol ait un droit réel sur une construction, une plantation, une superficie ».

462. — L'article 664 vient appuyer l'argument liré de l’article 553 en nous montrant un cas plus compliqué que la situation qui résulte du droit de superficie ordinaire, un cas où il y a, pour ainsi dire, superposition de superficies. Cel article régit le cas, assez rare dans nos provinces de l'Est, mais fréquent, paraît-il, en Bretagne, de division d’une maison par étages. Entre cohéritiers, au lieu de partager l’immeuble en tranches verticales, de facon à ce que chacun ait une partie du sol et des divers étages du bâtiment, on cou-

pe, — juridiquement s'entend, l'immeuble en tranches horizontales, de telle sorte que chaque héritier a pour lol un ou plusieurs élages.

Ce genre de démembrement de la propriété, infiniment plus compliqué que la division en superficie el tréfonds, indique bien que notre législateur n’a pas entendu simplifier aussi radicalement qu’on pourrait le supposer, la théorie des droits réels, el que rien dans les principes de notre droit acluel, ne s’oppose à l'existence du droit de superficie.

463. — L'article 519 enfin vise aussi un cas où il y a droit de superficie. C’est la situation juridique des moulins ou usisines établis sur les fleuves et rivières navigables ou flotlables. Ces cours d’eau, en effet, font partie du domaine public et, à ce titre, sont inaliénables et imprescriptibles. Cependant les moulins, usines, elc., qui, en vertu d’une autorisalion de l’autorité administrative, sont élevés au-dessus de ces cours d’eau sont susceptibles, eux, de propriété privée : ils constituent, aux termes de l’article 519 des immeubles par nature. N'est-ce pas là un cas de superficie ? Le propriétaire de ces élablissements n'est-il pas véritablement un superficiaire, et le droit que conserve l’État n'est-il pas la propriélé du tréfonds ?

464. — D'ailleurs l'admission dans notre droit moderne du droit de superficie, commandé par l'analyse des trois textes que nous venons d’éludier, ne nous parait en rien contraire à l'esprit général du Code civil. Les rédacteurs en effet, avaient à choisir, au point de vue des démembrements de la propriété, entre deux systèmes historiques : le système du droit féodal et de notre ancien droit, comprenant un nombre extrèmement considérable de droits réels, et le système du droit romain infiniment plus simple, réduisant les droits réels à un petit nombre bien déterminés et faciles à régle-

menter. Connaissant tous les inconvénients du premier de ces systèmes, c’est au second qu'ils se sont rangés, Ils l'ont admis tel qu'il élait à l'époque classique el à l’époque de Justinien, c’est-à-dire en y comprenant le droit de superficie (1).

Enfin l'argument tiré du silence du Code par les partisans de l'opinion contraire est sans portée. Le droit de superficie est en effet un droit de propriété. Ce n’est pas, ainsi que nous le verrons tout à l'heure en déterminant sa nature, une servitude comme le pensaient certains auteurs romains. Ce n’est pas non plus un droit réel particulier. C’est un droit de propriété portant sur une partie restreinte de l'immeuble. A ce titre il rentre parfaitement dans les énuméralions des droits réels que nous rencontrerons au Code, notamment dans celle de l’article 543. Ce Lexte nous dit: « On peut avoir sur les biens, ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre ». Eh! bien, le droit du superficiaire se classe facilement sous la dénomination « droit de propriété », et le bien sur lequel ce droit porte, c’est la superficie, les constructions ou les arbres.

SECTION III. — Nature du droit de superficie.

465. — Nous avons vu que les jurisconsulies romains, et notamment Gaius, faisaient du droit de superficie une servitude.

Dans notre droit actuel, nous ne rencontrons aucun texte. L'article 553 le plus important en la matière, ne s'explique pas sur la nature du droit de superficie. S'il nous permet de

(1) M. LABBÉ, note citée.

tirer un argument parfaitement solide relativement à son existence, il ne nous autorise à rien avancer sur l'étendue et les caractères de ce droit. Est-ce, comme en droit romain, une servitude ? Est-ce un droit de propriété portant sur un objet moins étendu que la propriété complète et normale des immeubles ? Quels sont les rapports du propriétaire du sol et du superficiaire ? Est-ce un droit perpétuel ?

Autant de points que le Code, dans son mutisme, laisse indéterminés et qu’il est du devoir de l'interprète de préciser. Le législateur belge, tenant à confirmer la solulion généralement reçue el à préciser la portée et les effets du droit de superficie, a édicté une loi du 10 janvier 1824 qui a mis fin aux principales controverses qui divisent encore la doctrine et la jurisprudence francaises.