PAR

Maurice VULLIAUD

PARIS LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE ARTHUR ROUSSEAU ÉDITEUR 14, rue Soufflot, et rue Toullier, 13

https://archive.org/details/1A41546718 0065

1. — La spéculation n’a pas toujours été jugée d’une manière favorable, et des esprits pourtant très éclairés n'ont pas hésité, en se conformant à l’opinion vulgaire, à l’assimiler au jeu et à ne lui attribuer que des effets nuisibles. En fait les deux notions diffèrent profondément. La spéculation a vraiment une action bienfaisante et on ne saurait, pour contredire ses heureux résultats, prétexter les ruines qu’elle peut causer : seule, elle permet d’assurer aux cours des denrées, des marchandises ou des valeurs mobilières susceptibles de variations brusques, un caractère stable et permanent ; seule, par l’absorption constante des titres répandus sur le marché financier, elle procure aux entreprises commerciales et industrielles un plus large essor. Disons plus brièvement qu’elle favorise et encourage l’activité économique d’une nation. Le jeu n’a pas au contraire une action aussi féconde : loin d’être un stimulant pour l’activité d’une Société, il ne peut qu’exercer une action déprimante sur l’organisme social.

Il n’est pas jusqu’à la psychologie du joueur qui diffère notablement de celle du spéculateur. Celui-ci apprécie les événements, rassemble un certain nombre de coefficients susceptibles de lui procurer le plus

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de chances possibles, enfin, pour fonder ses prévisions sur des bases solides, il n’hésite pas à procéder à des inductions nombreuses. Le joueur, au contraire, se ‘livré au seul hasard, et tous les calculs qu’il effectue ne peuvent qu'échouer d’une manière déconcertante, car ils ne s’appuient sur aucun fondement rationnel.

Le spéculateur est un savant, le joueur un fataliste.

2. — Aussi, le législateur a-t-il toujours encouragé la spéculation tout en cherchant à la moraliser. C’est ainsi que dans son rapport, en 1885, M. Naquet a pu dire en ce sens : « La spéculation est considérée à « cette heure comme un des principaux moyens de « production, d'échange, de découverte, comme la « force qui coordonne et met en œuvre les éléments « dont se composent le commerce et lindustrie, « comme l’un des principaux ressorts de l’esprit hu- « main. » Ces paroles étaient utiles à prononcer à une époque où régnait la plus grande incertitude au sujet du caractère des opérations à terme sur marchandises ou sur valeurs. Parce que celles-ci se soldaient souvent par de simples paiements différentiels, elles se

trouvaient assimilées à de simples jeux ou paris.

3. — Mais depuis la loi du 28 mars 1885, la controverse n’est plus possible. Tous les marchés à terme sont réputés légaux et, pour s'affranchir de leurs obligations, les spéculateurs ne peuvent plus soutenir que leurs opérations ne sont que de simples jeux, parce qu’elles se sont résolues en de simples différences. Mais il convient d'ajouter que si, le législateur a solutionné ainsi la question, c’est parce qu’il a considéré,

après une judicieuse analyse, que les marchés à terme devaient être regardés comme sérieux, du moment qu'ils étaient accomplis en conformité de règlements et d’usages destinés à assurer la sincérité et la réalité

des opérations.

4. — Mais que penser de certains marchés effectués hors bourse, sans intermédiaire et exécutés selon cerlaines conditions qui ne sont que trop souvent des déformations des règlements et des usages pratiqués en bourse ? Cette question est délicate à résoudre. Elle revient à se demander quelle est la valeur des opérations effectuées par contrats et reports directs. La coniroverse est sur ce point très vive : la jurisprudence offre les solutions les plus divergentes et on a maintes fois constaté des arrêts contradictoires rendus par la neuvième chambre de la Cour de Paris.

Pourtant, il devient plus facile de nos jours d’aborder cette question. Les travaux de doctrine deviennent abondants et depuis ces dernières années nos recueils de jurisprudence se sont enrichis de nombreuses décisions toujours impatiemment attendues. Aussi pouvons-nous dire que la perspective est actuellement assez grande pour que l’on puisse sainement apprécier les contrats et les reports directs.

Avant d'aborder lexamen de cette question, il est indispensable de préciser la portée exacte de notre

étude.

5. — Il n’est pas nécessaire d’être très instruit des opérations de bourse pour savoir qu’il existe près de tout marché financier des personnes qui font profes-

sion de recevoir des ordres de bourse : qu’elles soient instituées officiellement comme les agents de change ou simplement tolérées comme les banquiers de la coulisse, qu’elles soient mandataires substitués comme nos établissements de crédit, dans tous les cas, elles agissent comme intermédiaires entre les divers spéculateurs auxquels elles procurent la certitude d'exécuter leurs ordres dans les meilleures conditions possibles.

En face de ces organismes, il s’est constitué depuis plusieurs années des établissements connus sous le nom de maisons de contre-partie et dont les tenanciers se parent volontiers du nom de banquiers, bien qu’en fait, ils ne pratiquent aucune opération de banque : là, il ne s'effectue aucun marché par intermédiaire, mais uniquement des contrats directs, c’est-à-dire des opérations dans lesquelles le banquier se porte constamment vendeur et acheteur direct de valeurs à l'égard des ordres d'achat et de vente de l’un quelconque de ses clients. Les conventions par lesquelles ces banquiers se constituent contre-partistes de toutes les opérations effectuées chez eux doivent être envisagées avec un certain scepticisme.

6. — Nous ne voulons pas, en nous exprimant ainsi, laisser supposer que ces marchés nous semblent suspects parce qu’ils sont conclus en dehors de tout intermédiaire. Mais pour mieux préciser notre pensée, nous dirons que notre étude n’a pas pour objet la contrepartie en général, mais une espèce seulement de contre-partie — la plus dangereuse de toutes —— connue sous le nom de contrat direct.

Nous admettrons volontiers, en effet, que la contre-

partie n’est pas nécessairement synonyme de manœuvre frauduleuse, mais nous croyons toutefois qu’elle ae peut conserver un caractère loyal qu’autant qu’elle se base sur des circonstances de faits qui constituent un juste motif de la pratiquer. On ne peut évidemment pas prévoir à priori toutes les situations dans lesquelles un intermédiaire peut valablement se consütuer contre-partiste de ses clients. Mais on peut seulement observer qu'un banquier ne saurait être inquiété, du moment qu’en adoptant une pareille attitude, il n’a causé aucun préjudice à ses donneurs d'ordres.

7. — Or, parmi les circonstances pouvant entourer la contre-partie, nous croyons qu’il en est une qui rend assez difficile la justification de ce procédé. Et, pour mieux nous en rendre compte, nous n’avons qu’à nous demander au seuil de cette étude ce qu’il convient de penser d’un banquier qui, d’une manière systématique, pratique uniquement la contre-partie à l’égard de tous ses clients. Peut-on supposer dans ce cas qu’en annonçant qu’il ne sera jamais mandataire, le banquier compte trouver tous les jours des motifs suffisants et capables de justifier l'attitude qu’il adopte ? Il ne faut évidemment pas y songer.

Est-il préférable de penser, à un autre point de vue, qu’en se constituant cocontractant direct d’une manière constante à l’égard de tous ses clients, le contrepartiste entreprend avec eux un simple jeu ou un pari sur les fluctuations de cours et qu’il espère gagner en tout grâce à des connaissances spéciales sur Pétat du marché financier ? Peut-être — mais dans ce cas

il est permis de trouver étrange que la partie soit si souvent gagnée par les banquiers contre-partistes qui, grâce aux opérations par contrat direct, obtiennent d'intéressants bénéfices. Faut-il, pour expliquer un pareil résultat, supposer que la lutte qui s'engage entre les deux contractants est inégale ? En d’autres termes, faut-il présumer que les contrats directs contiennent des clauses tellement favorables aux contrepartistes que ceux-ci sont assurés de posséder tous les atouts dans la partie qu’ils engagent avec leurs clients ?

8. L'analyse des opérations par contrats et reports directs au double point de vue civil et pénal nous permettra seule de répondre à ces questions si ardemment discutées de nos jours, et qui vont avoir enfin leur retentissement au Parlement. Dans un projet de loi sur la Réorganisation des Bourses de Commerce, le législateur a abordé la question des contrats directs et s’est montré nettement hostile à ces combinaisons. Ce projet, bien que relatif aux opérations sur marchandises, n’en est pas moins intéressant, car les contrats directs sur valeurs quoique différents, en forme, des contrats directs sur marchandises tendent au même but que ceux-ci; c’est-à-dire, selon les expressions mêmes de la jurisprudence, à l’enrichissement des contre-partistes au détriment de leurs clients.

Mais, avant de faire l’examen critique de ces opérations au double point de vue civil et pénal, nous nous demanderons dans un premier chapitre, si les banquiers contre-partistes peuvent, comme ils le font si souvent, se réclamer de la loi de 1885 pour légitimer leurs conventions de contrats directs.

9. — Les lois ne sont pas toujours des modèles de clarté : renfermées dans un texte volontairement bref, issues d'événements plus ou moins graves, conçues au sein d’assemblées comprenant des éléments assez hétérogènes, elles ne sauraient être d’une interpréta- ‘ion aisée. Le pouvoir judiciaire intervient heureusement pour en fixer la portée exacte : les textes obscurs de la loi sont élucidés à la lumière des travaux préparatoires, grâce auxquels le juge en connaîtra surtout l'esprit. Le législateur et le juge deviennent ainsi des collaborateurs nécessaires et leur entente permettra de trancher chaque point litigieux.

Cette collaboration est rendue parfois très difficile : les travaux préparatoires pouvant faire l’objet d’interprétations diverses, la pensée du législateur peut demeurer équivoque. Et s’il est vrai que de la discussion jaillit la lumière, encore faut-il faire exception pour les travaux législatifs : de trop nombreux rapports ou amendements peuvent, au lieu d'apporter la clarté nécessaire augmenter lobscurité d’un texte. La loi du 28 mars 1885 en est un exemple remarquable. Toute

une littérature s’est fait jour pour répondre à cette seule question : Quelle est la portée de cette loi ? Cette question, nous la posons une fois de plus en nous demandant spécialement si cette loi concerne les conventions de contrat direct, objet de la présente étude.

10. —— Pour tâcher d’y répondre à notre tour, nous rappellerons asez brièvement l'historique et les motifs de la loi de 1885 et, nous efforçant de tirer le meilleur parti possible des travaux préparatoires et d’autres documents, nous verrons s’il convient de lui donner une portée aussi étendue. Car si nous pouvons montrer que le législateur de 1885 n’a pu songer aux conventions de contrats et reports directs, nous aurons par là même démontré que, créées en marge de la loi, elles laissent toujours applicable l’exception de jeu, qui constitue à elle seule l’une des sanctions les plus efficaces contre l’extension de l’industrie dangereuse des banquiers contre-partistes.

Après la crise financière occasionnée par le système de Law, le gouvernement fit rendre le fameux décret du Conseil du 24 septembre 1724, manifestement dirigé contre les spéculations ou marchés à terme : ces dernières furent rendues impossibles par l'obligation de remettre les titres ou l’argent aux agents de change et par la nécessité pour les intermédiaires d'exécuter le marché le jour même de sa conclusion. Des abus se produisirent sans doute encore ; car une nouvelle intervention se manifesta : un arrêt du 7 août 1785 considérant « que depuis quelque temps l’usage des « marchés par différence s’est établi et qu’il donne

« lieu à un agiotage désordonné » renouvelle en par-

tie la prohibition de l’arrêt de 1724 en déclarant nuls « les marchés et compromis d'effets royaux et autres « quelconques qui se feraient à terme et sans livraison « desdits effets, ou sans le dépôt réel d’icieux, cons- « taté par acte dûment contrôlé au moment même de « la signature de l'engagement. »

Cet arrêt fut suivi de deux autres : celui du 2 octobre 1785 substituant au dépôt des titres le dépôt par le vendeur chez un notaire des pièces probantes de sa propriété, et celui du 22 septembre 1786 édictant que le plus long délai d’un marché à terme serait au maximum de deux mois.

La législation intermédiaire s’est également occupée des marchés à terme : diverses lois et arrêtés maintiennent la prohibition des marchés portant sur des valeurs dont on n’est pas propriétaire au moment de l'engagement.

11. — Quand vint le code de commerce, on aurait pu croire ces diverses dispositions toujours en vigueur ; mais le code de 1807 étant muet sur la queslion des marchés à terme, il se produisit en réalité de nombreuses variations au sein de la jurisprudence.

Les divers systèmes qui ont été à ce sujet tour à tour soutenus, ont pu être ainsi résumés : (1)

a) De 1805 à 1822, la validité des marchés à terme élait reconnue : Paris, 13 fructidor, an XII; 29 mai 1810; Cass., 22 juin 1814; Paris, 23 mai 1822;

b) De 1823 à 1831, le système de la nullité des mar-

(1) Traité de Droit commercial de LYON-CAEN et RENAULT. 4° édition, T. IV, p. 852, note 1.

chés à terme faits à découvert triomphe : Paris, 18 février 1823; Paris, 10 avril 1823; Ch. civ. rej. 11 août 1824;

c) De 1832 à 1848, la jurisprudence consacre, en général, une distinction entre le vendeur et l'acheteur. Elle admet bien la nullité du marché au profit du vendeur quand il vend à découvert; elle n’exige pas, au contraire, le dépôt préalable du prix par lPacheteur : Paris, 1832. S. 1832. 2. 293; Paris, 9 juin 1856. S. 37. 2. 85; Paris, 17 février 1842;

d) À partir de 1849, une jurisprudence, qui se généralise et que consacre la Cour de cassation depuis 1851, n’admet pas la nullité des marchés à terme, mais refuse, en vertu de l’article 1965 du Code civil, toute action en justice pour ceux de ces marchés qui, selon l'intention des parties, doivent aboutir seulement à un paiement de différences sans livraison de titres. Pour déterminer cette intention, les arrêts s’attachent surtout à l’importance des marchés comparée à la fortune des parties.

12. — Ce pouvoir arbitraire des tribunaux était plein d’inconvénients : l'incertitude créée par une jurisprudence aussi mobile, l'exception de jeu sans cesse invoquée par des spéculateurs malheureux, apportaient au marché financier une insécurité et une immoralité, qui ne pouvaient être plus longtemps tolérées.

Constatons pourtant que la réforme fut lente à venir: diverses tentatives furent faites pour réglementer les marchés à terme; mais n’aboutirent à aucun résultat Nous ne serions peut-être jamais sortis de ce

statu quo jurisprudentiel sans la faillite de la Société l'Union Générale. Ce krach, célèbre par les répercussions considérables qu’il eut dans le monde financier, montra au législateur que le moment était venu d'intervenir. En 1882, une Commission fut nommée ci trois ans après était votée, le 28 mars 1885, une loi dont les seules dispositions qui nous intéressent sont ainsi conçues : « Tous marchés à terme sur effets « publics et autres, tous marchés à livrer sur denrées « et marchandises sont reconnus légaux. Nul ne peut «€ pour se soustraire aux obligations qui en résultent, & se prévaloir de l’article 1965 du Code civil, lors « même qu'ils se résoudraient par le paiement d’une « simple différence. »

Ce texte n’est pas aussi clair qu’on pourrait le croire : les diverses interprétations qu’il a soulevées suffiraient à elles seules pour le prouver. Les systèmes proposés peuvent se ramener à trois, qui se résument ainsi (1) :

13. — D’après une première opinion, qui est celle de la majorité des arrêts, l’article premier de la loi de 1885 n’aurait pas toute la portée qu’il semble avoir: il pose une présomption d’après laquelle les ventes à terme sont en principe des ventes sérieuses et valables; mais c’est une présomption qui n’est vraie que jusqu’à preuve du contraire. Si les parties ont ainsi convenu dès l’origine que le règlement s’effectuerait

(1) Pour l’exposé des systèmes et les références de jurisprudence, cf. Code de commerce annoté par Cohendy et Darras. Appendice : la loi du 28 mars 1885.

par le paiement de simples différences, elles ne demeurent plus soumises à la loi de 1885 et l'exception de jeu reprend tout son empire. Cette opinion se fonde sur l'interprétation littérale de l’article premier qui parle de marchés à termes et non de jeu de bourse. On ne saurait admettre en outre que la loi ait autorisé les parties à cacher sous les apparences d’un marché à terme un contrat illicite et immoral comme le contrat de jeu.

Dans une deuxième opinion contenue dans quelques décisions de jurisprudence, on soutient que la loi établit une présomption juris et de jure qui exclut la preuve contraire à moins que les parties n’aient rédigé un acte écrit établissant ab initio qu’il s’agit d’un pari.

Enfin dans un dernier système qui est celui de la jurisprudence actuelle depuis un arrêt de 1898 rendu par la Cour de cassation (1), on décide « qu’en décla- « rant expressément que nul ne peut se soustraire « aux obligations résultant de tous marchés à terme « sur effets publics ou autres, lors même qu’ils se « résoudraient par une simple différence, la loi du « 28 mars 1885, lorsque les opérations ont pris la « forme de marchés à terme, a entendu interdire aux « parties d’opposer l'exception de jeu et aux juges de « rechercher l'intention des parties. »

Cette opinion se fonde sur les travaux préparatoires et sur le texte très large de l’article premier.

(1) Civ. cass. 22 juin 1898. D. 99. 1. 5 avec le rapport de M. le cons. Crépon, les conclusions de M. l’av. gén. Desjardin et la dissertation de M. Lacour; — Req. 19 mars 1900. D. 01. 1. 437; — Req. 1° août 1904. D. 04. 1. 583; — Req. 24 nov. 1909. Gaz. Pal. 11 déc. 1909.

14. — Après l'exposé d'opinions aussi divergentes, faut-il dire que le but du législateur n’a pas été atteint? Non, car il ne faut rien exagérer. Il est, en effet, des points sur lesquels le doute n’est plus permis en ce qui concerne la portée de la loi de 1885. Antérieurement à cette loi, les intermédiaires officiels en bourse pouvaient toujours craindre de se voir opposer l’exception de jeu, sous prétexte que les opérations faites par leur entremise étaient fictives; de plus, la distinction des marchés à terme sérieux et des simples paris était soumise à l’appréciation plus ou moins bienveillante des tribunaux qui, à ce sujet, tenaient compte d’éléments assez variés : le sexe du donneur d’ordres, son expérience plus ou moins grande des opérations de bourse, sa fortune, sa situation sociale. Enfin les marchés à terme en marchandises n’ayant pas été visés par les arrêts du Conseil du roi du 24 septembre 1724, art. 29 et du 7 août 1785, art. 5, ne se trouvaient pas prohibés et pouvaient de ce chef être toujours combattus par l’exception de jeu.

Désormais, depuis la loi de 1885, l'exception de jeu est exclue pour tous marchés à terme tant sur valeurs que sur marchandises. De plus, les juges n’ont pas à rechercher l'intention des parties pour apprécier le caractère des opérations : les marchés à terme sont présumés sérieux. Aussi, quel que soit leur caractère, les intermédiaires officiels ou non ne risquent plus de voir leurs clients refuser l’exécution de marchés conclus par leur entremise en conformité des règlements et des usages de la bourse.