SOUS-SECTION III NOTRE SYSTÈME — THÉORIE DE L'INFORMATION

S 1. — Le système de l'information, nous l'avons maintes fois répété, exige plus que la simple coexistence des volontés : il veut leur concours : il veut qué les volontés des parties se touchent et se saisissent réciproquement. Il faut donc, qu'à un moment donné, chacun des contractants sache ce que veut l’autre et le veuille comme lui; et c’est à cet instant seulement que le contrat prendra naissance. Le lieu de la formation du contrat, dans notre système, est donc en principe le domicile du proposant ; en tous cas, le lieu où le proposant, après avoir reçu la lettre d'acceptation, en a pris lecture.

$ 2. — Avant d'exposer les principes, qui servent de base à la théorie de l'information, nous allons résoudre de suite la question des textes.

Ceux qu’on nous oppose sont les articles 1101, 1121, 1984 et 1985 du Code civil. Nous avons indiqué les

arguments qu'on voudrait en tirer. Nous allons essayer d'y répondre.

M. Demolombe! dit que l’article 1101 n’exige pour la formation du contrat « que la convention, c'est-à-dire la coexistence simultanée des deux volontés. » Cependant, quelques lignes plus haut, M. Demolombe disait que le contrat « est une espèce de convention, qui se forme par le concours des deux volontés. » Or, nous le savons, les deux systèmes de la déclaration et de l'information se distinguent précisément en ce que l’un se contente de la coexistence des volontés, tandis que l’autre réclame leur concours. Cette contradiction apparente du maitre vient de ce qu’on a toujours admis que le contrat ne se formait que par le concours des volontés. Seulement aucune définition ne précise ce qu'il faut entendre au juste par là, et c'est dans les expressions mêmes de : « convention » et de « consentement » que les partisans des deux systèmes opposés ont cherché une solution à la difficulté ;

Voyons donc le sens étymologique de ces termes : Des mots « consentement », de cum sentire, sentire cum alio;: « convention, » de cum venire; et « concours », de cum currere, ressort la double idée d’un mouvement et d'une réunion. Reste à déterminer à laquelle des deux parties s'applique cette idée de mouvement? Peu importe d’ailleurs qu'il s'agisse du déplacement matériel d’un contractant, allant vers l’autre pour s'entendre avec lui, ou qu’il s'agisse, au figuré, du mouvement d’une volonté qui va de son auteur chez son destinataire. Or il nous semble que si cette idée de mouvement ne s’applique pas aux deux parties à la fois, — et, en fait, il

! Demolombe, t. I des Contrats, $ 75.

en pourrait bien être ainsi, -- elle s'applique du moins beaucoup plutôt à la volonté de l’acceptant qu'à celle du proposant. Quand on songe à un contrat qui va se former, on se place toujours à cet instant où l'offre étant faite, on n'attend plus que l'acceptation à se produire. C'est à ce moment, en effet, que l'acceptant, mis en éveil par l'offre faite, doit consentir, apporter son concours à l'acte, pour que le contrat prenne naissance. C’est done sa volonté qui doit venire cum, currere cum, faire un mouvement vers celle du proposant. Et ce mouvement n'est pas suffisant, car la particule « cum » exige une réunion, réunion qui ne se peut plus produire que chez le proposant, puisque la volonté de l’acceptant, en acquérant une existence juridique, s’est séparée de lui. Si cette idée de mouvement ne s’appliquait qu'à la volonté du proposant, les expressions de « convention », de « concours » ne diraient rien, car combien de fois cette volonté va-t-elle s'offrir sans rencontrer une autre volonté qui y concorde.

Les observations que nous venons de faire, sans doute, sont très subtiles, mais du moins nous ne les avons pas cherchées. Nous n’avons voulu que répondre à une objection qui nous était faite. La conclusion que nous en tirons n’est que celle-ci : Si l’on veut à toute force chercher un argument dans l'expression même de « convention », cet argunient tournera bien platôt en faveur de notre système qu'à son encontre.

$3. — La plupart des partisans de la déclaration nous opposent l’article 1121 du Code civil, qui ne parle que d’une acceptation, sans exiger que celle-ci soit

connue du proposant.

On a objecté à ce texte qu'il s’appliquait, non aux

stipulations en général, mais uniquement à la stipulation pour autrui; que c'était là une pure libéralité faite au profit d’un tiers; et que la règle applicable aux actes à titre gratuit ne l'était pas aux actes à titre onéreux.

Nous écartons cette raison, d’abord parce que la stipulation pour autrui peut n'être pas toujours une libéralité, puis parce que la distinction sur laquelle on s'appuie ne nous paraît pas très fondée. Mais voici des arguments qui nous semblent plus sérieux. Le but direct de la disposition finale de notre texte est de bien spécifier que ce qui fait naître le droit du tiers, ce n’est pas l'accord des parties sur le contrat principal, mais bien l'acceptation par le bénéficiaire lui-même de la clause accessoire stipulée à son profit. Le contrat principal est conclu, mais cela ne suffit pas : il faut encore que la stipulation soit acceptée par son bénéficiaire, pour produire ses effets. On peut ajouter que rien n'indique, dans les termes de notre article, que le législateur supposait le tiers éloigné des contractants ; il n’avait donc pas à préciser si, en cas d’éloignement du tiers bénéficiaire, la simple déclaration d’acceptation de celui-ci était suffisante, ou s’il fallait de plus sa connaissance par le stipulant. En un mot, l’article 1121 exige une acceptation, mais sans prévoir si elle se produit entre présents ou entre absents, et dès lors sans trancher la question qui nous intéresse.

SA. — L'article 1984, alinéa 2, pour le cas d’acceptation expresse, et l’article 1985, alinéa 2, pour le cas d'acceptation tacite par voie d’exécution, ne parlent que de l’acceptation même, et non de sa prise de connaissance par le mandant.

Si les textes qu'on nous oppose avaient le sens qu’on

leur attribue, nous pourrions encore objecter que le principe ainsi posé dans un seul endroit du Code, et Spécialement à l’occasion du contrat de mandat, est une exception particulière. De cette unique mention d’un principe important, loin de conclure, comme nos adversaires, qu’elle constitue la règle générale, évidemment applicable dans tous les cas, nous conclurions au contraire qu’elle constitue une dérogation à la règle générale, et qu'il la faut, comme telle, restreindre strictement dans ses termes.

Mais il est inutile de faire appel à cette raison: en fait, les textes invoqués sont loin de dire ce qu’on voudrait y trouver. En effet, l’article 1984, alinéa 2, déclare simplement que le « contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire, » c’est-à-dire qu'il n’y à pas de mandat tant que le mandataire n’a pas adhéré à la proposition qui lui était faite, ou, si l’on veut, que nul ne peut imposer un mandat à une personne, sans la volonté de celle-ci. IL n’a vraisemblablement en vue que l'hypothèse d’un mandat donné entre personnes présentes, auquel cas l'acceptation est aussitôt connue qu'exprimée; et d’ailleurs, il ne parle que de l’acceptation même, et non de sa déclaration ou de sa Connaissance. En le rédigeant, le législateur ne songeait évidemment pas à notre question. Quant à la précaution qu'il à prise ici d'indiquer la nécessité de l'acceptation du mandataire, elle s'explique par la nature même du rôle que joue ce mandataire. En fait, c’est lui qui parle et qui agit; mais en droit, c’est le mandant: et le mandataire n’est qu’un instrument: il représente le mandant : qui mandat ipse fecisse videtur. Aussi la loi s’occupe-t-elle surtout du mandant: elle veut qu'il soit capable, tandis que le mandataire peut être une femme,

même un mineur émancipé (art. 1990). Tout ce que la loi exige du mandataire, c'est qu'il accepte, expressément ou même tacitement, le mandat qui lui est confié, et cela pour éviter que ce mandataire, pris n'importe où et plus où moins capable et sûr, ne se joue du mandant.

L'article 1985, alinéa 2, est-il plus précis? Oui, en apparence; car il prévoit aussi bien le cas d’un mandat accepté à distance que celui d’un mandat donné entre personnes présentes. Aussi, suivant la remarque de M. Laurent ’, ne suffirait-il pas, pour écarter ce texte, de dire « qu’il suppose une exécution qui se fait au vu et au su du mandant, » et que le législateur avait surtout en vue le mandat tacite, si fréquent, que le mari donne à la femme, dès l'instant où le mariage est célébré, de diriger le ménage et de passer en son nom les engagements à ce nécessaires. L'article 1985 est aussi général que possible, et, en le rédigeant, le législateur songeait à la possibilité de conclure un mandat entre absents, même par correspondance, comme l'indique le début du texte : « le mandat peut être donné... même par lettre. » Seulement, il n’a très certainement pas eu l'intention de fixer l'instant de la formation de ce contrat.

Le paragraphe 2 de notre article nous dit que l’acceptation du mandat peut n'être que tacite, et résulter de l'exécution qui y est donnée. Or, suivant l’observation très juste de M. Mourlon ?, cette partie du texte a été placée ici et rédigée par antithèse avec la disposition de son alinéa premier. L'article 1985 déclare, en

1 Laurent, Droit civil, t. XV, n° 479, ?F. Mourlon, Droit civil, t. ITI, S 1082.