CHAPITRE II (art. 906) . i

devait avoir son effet après la mort du testateur (1). Mais , étant prises dans le fonds du droit , elles n'en ont pas moins à elles seules un degré d'autorité intrinsèque , assez grave pour plier à leur empire les cas où les inconvénients étaient moins saillants.

Le Code l'a senti ; il a généralisé la disposition de l'article 49 de l'ordonnance de 1735; il oppose un même obstacle à toutes les libéralités quelconques faites à un enfant à naître; en cela , il a mis plus d'harmonie que l'ordonnance de 4735 dans ses dispositions.

608. Le dirai-je cependant? je ne considère pas comme très -forte Targumentation par laquelle d'Aguesseau repousse la légalité de la condition « Si filius nascatur. » Je n'aperçois pas pourquoi cette condition serait privée de l'effet rétroactif qui appartient à l'accomplissement de toutes les conditions. Nous verrons, par l'art. 1048, qu'elle est admise par la loi dans le cas de substitution. Elle n'est donc pas affectée d'un vice radical. Et pourquoi le serait-elle, puisqu'elle n'est contraire ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs? D'Aguesseau, en lui faisant le procès, oublie qu'elle avait paru juridique à une longue série d'arrêts et aux plus éminents docteurs (2).

609. Dirat-on que l'enfant à naître est personne incertaine? On pouvait le décider ainsi du temps

(1) Furgole, loc. cit.

(2) Yoy. Cujas, consull. 50 et 53. Hotman, quœsl. illust., 6. Brodeau sur Louel, lettre D, somm. 51. Domat, loc. cil. Dumoulin cité par Brodeau.

de Gaïus (1). Mais ces subtilités sont depuis longtemps reconnues inadmissibles (2);* et la rectitude de noire jurisprudence les repousse (3). Tout le monde reconnaît aujourd'hui qu'il n'est pas nécessiire que le testateur connaisse la personne qu'il gratifie; il suffit qu'il soit certain que la libéralité n'ira pas s'égarer sur la tête d'une personne qu'il îj'avait pas en vue.

GIO. Quant à la distinction de d'Aguesseau entre les incapacités accidentelles et civiles et les incapacités naturelles, je crois qu'elle mérite le reproche do subtilité que le célèbre chaiicelier adresse à la tlîèse contraire. On convient que le testateur peut i ïstilner une personne incapable pour le mom tni où elle deviendra capable. On convient que par le moyen d'une disposition conditionnelle, il peut faire que la capacité ne soit prise et exigée qu'au moment de Téchéance de la condition et non au moment du décès de lui , testateur (4). Si cette règle est vraie , pourquoi ne serait-elle pas applicable à l'enfant à naîsre? Sans aucun doute , il faut être né ou conçu pour être gratifié : l'existence est la première des conditions. Et si la personne gratifiée purement et simplement n'existe pas, la disposition ne vaudra rien par suite d'une impossibilité radicale. Mais quand la disposition est faite sous la condition de la nai.^snnce d'un enfant qui n'existe pas encore, il n'en

(1) II, comni. 2il et 242.

(2) Inslit.,/)e légat., 26.

(3) Suprà, n° 544.

(4) L. 02,D.,Dc//ffm/. inslll. (Modosl.).