Et d'abord recherchons-les à l'égard de Mme d'Absac

Il est certain, en premier lieu, qu'elle n'était pas propriétaire de la somme de 61 ,000 fr.; elle n'était propriétaire que de la créance. La somme même de 61,000 fr. prêtée à la maison de Pouilly par M. de Custine était devenue, par l'effet du prêt, la propriété des emprunteurs, sauf la charge de la restituer (3). C'est le cas de dire avec la loi romaine : Minus est habere actionem qua/m rem (4); ou avec Loisel : Il vaut mieux tenir que courir. Mme d'Absac n'avait pas les 61,000 fr.; elle n'avait qu'un droit, une action; elle ne tenait pas, il fallait courir avant de tenir.

142. Il y a plus; c'est que cette créance de 61,000 fr., elle ne pouvait la faire valoir de son vivant, si ce n'est, tout au plus, pour les intérêts. Il est vrai que les lois romaines paraissent contenir des solutions contraires sur la question de savoir si, pendente conditions, l'héritier peut exiger la somme dont la libération a été léguée conditionnellemenl. Les lois 5 D., De doit et met us except., et 7, § 7, D., De libérât, legata décident que le débiteur peut être contraint à payer lorsque la condition est encore pendante; car il est

(4) L. 32, §1, De légat., 2°. Ricard, Disp. condit., n° IS'2.

(2) L. 41, D., De condit. et demonst.

(3) Art. «893, C. Nap. L. 2, § 2, D., Berebus cteditis

(4) L. 204, D., /)*> reg, jurts.

possible que cette condition vienne à manquer; la loi 5 ajoute pourtant que pour sauvegarder les intérêts du débiteur, l'héritier doit donner caution; sinon le débiteur, à qui il importe de rester saisi de la somme à lui léguée conditionnellement, le fera repousser par l'exception de dol (1).

Mais, d'un autre coté, la loi 7>6 Pecuniam, D., Dp rebut creditis, porte que, tant que la condition est en suspens, le créancier ne peut rien exiger.

1 45. Cette contrariété de décisions a frappé les interprètes, et Cujas, après Accurse et Bariole, a cherché à sauver l'antinomie (2). Pour y parvenir, il se fonde sur des raisons subtiles propres au droit romain; il remarque que la loi 56, D., De rébus creditis, parle d'une remise conditionnelle faite par testament. Or, suivant son appréciation du système des lois romaines, le droit conféré au débiteur par le testament qui lui fait un legs de libération n'est pas, pendente conditione, aussi étroit, aussi précis que le droit qui est conféré au débiteur par un contrat dont le but est de le gratifier d'une libération conditionnelle. La loi 56 a donc raison dans son cas particulier, de même que la loi o dans le sien.

Dieu me préserve de contester la légitimité de cette conciliation; je m'en rapporte là-dessus à la grande pénétration et à l'immense savoir de Cujas. Mais ce que j'affirme, c'est que la simplicité de notre droit français répugne à ces distinctions; c'est qu'il n'y a pas de différence, chez nous, entre le legs et le contrat au point de vue qui nous occupe; c'est que le débiteur légataire a autant de droit que le débiteur donataire. Je prends donc ma raison de décider dans la loi 56, D., Dereh. creditis, et je m'y arrête d'autant plus volontiers que le bon sens l'exige ainsi. Car un legs de li-

(1) M. .Merlin, Répert.> vo Legs de libération.

(2) Sur la loi 5, D., De doli et met. except. (lit. 71. Pauli adedictunt).