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son effet et il est retiré soit en nature, soit en valeur (art. 1493). On n’a pu en arriver là que par l'habitude où l’on est de considérer le maricomme propriétaire des biens communs. Cette conception est fausse et constitue aujourd’hui un anachronisme. Pourtant même dans l’état actuel des textes, et sans recourir à une réforme de législation, il ne serait pas impossible de faire reparaître sur ce point l’égalité entreles époux et de faire produire effet au legs de la femme dans tous les cas. Cette solution, plus équitable, et plus conforme à la volonté du testateur, pourrait s'étayer juridiquement en soutenant avec M. Demo- Jombe (t. XXI, n° 695) que la chose qui fait partie d'une masse indivise, dont le testateur est copropriétaire, n’est pas la chose d'autrui et que par conséquent l’article 1021 est inapplicable à cette hypothèse.

2° Certaines donations que nous avons énumérées sontinterdites au mari par le Code Napoléon (art.1422). Cette restriction a été inspirée par le désir de protéger la femme contre toute fraude, et ce motif a paru si décisif à quelques auteurs qu’ils ont revêtu la prohibition d’un caractère absolu et d'ordre publie, ce qui entraîne pour la femme l'impossibilité complète de valider toute donation de ce genre en lui donnant son adhésion. La jurisprudence s’était d’abord montrée favorable à l’inflexibilité de la protection. C'était frapper irrémédiablement les biens communs

—Pe d’une indisponibilité partielle à titre. gratuit, analogue à l'inaliénabilité dotale. Mais les tribunaux sont revenus sur cette doctrine et reprenant les traditions de l’ancien droit (Pothier, Communauté, n° 49%), ils admettent plus sagement, avec l’approbation de la majorité des auteurs, que l’article 1422 se présente comme une dérogation à l’article 1421 qu’il a simplement pour but de compléter, et que c’est l’interpréter abusivement que d'y découvrir une prohibition absolue. On décide donc aujourd’hui que la femme qui a consenti à la donation n’est plus recevable à la critiquer et-que grâce à ce concours la libéralité ne peut plus être considérée comme frauduleuse. Nemo volens fraudatur. C’est qu’en effet, comme le font remarquer MM. Aubry et Rau (t. V,S 509), la femme peut donner tous ses biens propres sans aucune réserve avec la seule autorisation de son mari, et qu’il n’y à aucune raison de texte ni d'équité qui lui défende de s’unir à son mari, pour faire une donation de biens communs. Il en résulte que c’estendroit mo- ‘derne le seul cas où s’est perpétuée l’ancienne habitude du concours de la femme aux aliénations de biens communs.

3° Il est deux circonstances exceptionnelles où la femme tient de la loi le pouvoir de disposer des

biens de communauté. Ce sont les cas prévus par

J'article 1427 dont nous avons déjà signalé l’un des

chefs. Cet article, supposant l’incarcération du mari,

S Pare

pérmet à la femme, autorisée par la justice, d’emprunter l’argent nécessaire au paiement des dettes qui ont motivé l'arrestation du mari; de même lorsque celui-ci est absent, elle peut aux mêmes conditions constituer une dot àun enfant qu'il s’agit d’établir. En réalité la loï ne vise et n'autorise que les obligations et non les actes de disposition, mais ceux-ci sont certainement sous-entendus, car le texte prévoitl'<engagement » des biens communs par hypothèque ; or l’hypothèque n’est souvent qu’une aliénation à échéance plus ou moins éloignée, puisqu'elle peut toujours aboutir à une expropriation forcée. C’est un acte de disposition en quelque sorte « du second degré» et il en résulte que l’aliénation directe se trouve implicitement comprise dans l'autorisation de la loi.

La controverse a porté sur un autre point. Il peut en effet se présenter, en dehors des deux exceptions prévuesautexte, bien d’autres situations intéressantes où il serait utile de conférer à la femme le pouvoir. de prendre, sous la garantie de l’autorisation judiciaire, toutes les mesures indispensables. Aussi quelques auteurs, préoccupés de cette insuffisance notoire, ont-ils essayé de démontrer que l’article 1427 n’était pas limitatif. On tire surtout argument de sa rédaction et on invoque le sens du mot « même » qui paraît bien signifier que si l’autorisation de justice est" exigée «même » dans les deux cas énumérés par la

loi et qui auraient pu faire doute, elle est considérée comme nécessaire et suffisante dans les autres situations non mentionnées. Certainstribunaux ne se sont pas refusés à raisonner de la sorte et à interpréter l’article 1427 dans un sens purement énonciatif. Mais cette tentative a rencontré une vive opposition en doctrine et les jurisconsultes se partagent sur cette question en deux camps presque égaux. La jurisprudence a finalement repoussé toute extension et elle décide que l’article 1427 est un texte exceptionnel qui déroge à l’article 1426 aux termes duquel la femme doit être autorisée de son mari pourengager la communauté et que par conséquent l'exception doitrester d'interprétation stricte. Cette dernière solution nous paraît la mieux fondée juridiquement, mais elle ne reste pas moins très regrettable par son étroitesse de doctrine et un changement de législation serait souhaitable.

4° Enfin il est quelques cas où la femme engage la communauté par ses obligations. Mais il est aisé de découvrir que dans la plupart de ces hypothèses il n'existe aucune dérogation à la toute-puissance du mari, aucune dévolution à la femme d’un rôle personnel et indépendant, et qu'en somme les quelques pouvoirs que possède la femme ne sont pour ainsi dire que l'explication logique des règles de l’autorisation maritale et de ses conséquences pour les biens

du mari et de la communauté. Ces droits se rédui-

aus sent donc à peu de chose puisqu'il suffit d’un caprice du mari pour les anéantir.

La femme autorisée de son mari donne au créancier une action contre la communauté et contre le mari lui-même (art. 1409-2° et 14x19). Mais on peut dire quec’est le mari qui par son consentement communique à son épouse le pouvoir d’obliger les biens communs. Certains auteurs (Guillouard, II,845) soutiennent même que le mari qui autorise est obligé personnellement et non comme chef de la communauté. — La femme mandataire de son mari oblige aussi la communauté (art. 1420) ; mais elle n’est que l'exécuteur des instructions du mari et il est inutile d’insister sur cette application des principes généraux du mandat, conforme aux articles 1984 et 1998. De même la femme commerçante oblige les biens communs lorsqu'elle contracte comme marchande publique et pour le fait de son commerce (art. 220 et 1425 C. civ. et art. 5 C. com.). Mais ici encore on peut soutenir que la femme agit en vertu de l’autorisation maritale (1). Il y a controverse sur ce point. Dans l'opinion contraire on invoque les termes de 1. Bien mieux, M. Thaller avaitmême un instant développé cette idée, que l'engagement du mari résultait non seulement de l’autorisation donnée, mais d’un mandat tacite de gérer le fonds de commerce, (Revue crilique de législation et de Jurisprudence, 1882.) Mais dans la 2 édition de son Traité de

droil commercial, 1900, p. 110 (3° é d. 1904, p. 106). M. Thaller a abandonné ce système de « l’autorisation-mandat ».

l'article 220 qui s'exprime ainsi : « La femme peut sans l’autorisation de son mari s’obliger..… » Cependant la difficulté est levée si l’on voit dans cet Arts cle seulement une dispense d'autorisation actuelle, immédiate, précédant chaque opération de commerce cnvisagée séparément, brefsi l’on en fait uniquement une exception au principe de la spécialité de l’autorisation. La femme dans l'intérêt du commerce s’engage sans’ doute sans l’autorisation conjointe et explicite du mari, mais il ne reste pas moins vrai que cette obligation n’est valable qu’en vertu du consentement initial dont parle l’article 4 du Code de commerce,et doué d’une force continue qui s'étend à toute la carrière commerciale. Cet article ne doit pas être compris comme un assentiment se restreignan! à une entrée en professionet analogue à l'approbation donnée par le mari à sa femme-artiste qui désire contracter un engagement théâtral; il est plus compréhensif et le mari est réputé autoriser à la fois le projet d'ouvrir un établissement de commerce et toutes les conventions qui deviendront nécessaires. C’est cette autorisation générale qui, accompagnant la femme dans tous les actes de son négoce, leur donne la force d’engager la bourse commune.

Nous ne voyons encore qu’un exemple d’autorisation générale dans l’article 223 qui permet au mari, administrateur des propres de sa femme, de renoncer au profit de celle-ci à cette prérogative qu’il pos-

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sède comme chef de la communauté. Ce sont d’ail-

leurs Les expressions mêmes du texte.

Telle est la série des droits bien timidesique la femme peut dans certaines circonstances exercer sur la communauté. On y ajoute parfois l’hypothèque légale de la femme qui porte, d’après une jurisprudence louable, sur la moitié des conquèts. Mais à l’analyse on s'aperçoit vite que le droit très important qui appartient à la femme en cette hypothèse ne lui est pas accordé en considération de sa qualité de femme commune, mais à titre de femme mariée et qu'il existe sous tous les autres régimes matrimoniaux. Si cette hypothèque pèse sur la moilié des conquêts,c’est que cette moitié appartenant au mari, il est juste qu’elle n'échappe pas à l'hypothèque générale qui grève tous ses biens. Un tiers qui exceptionnellement posséderait une hypothèque générale

serait identiquement dans la même situation,