fnfants aduliérins

En usant de quelque prudence, les parents pourront toujours légitimer par leur mariage leurs enfants incestueux. Le législateur ne s’est pas montré aussi bienveillant pour les enfants adultérins. Toujours dans le but de ne porter aucune atteinte à la famille légitime, il a limité les cas où la légitimation est accordée et ces cas sont au nombre de deux :

1% Cas. -— Tout enfant né pendant le mariage et désavoué par le mari pourra être légilimé par le mariage subséquent de la mère avec son complice.

Une femme mariée entretient des relations avec un amant dont elle à un enfant. Cet enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari, il est donc légitime. La reconnaissance que pourrait en faire son véritable père serait dénuée de toute valeur, car il ne lui appartient pas de faire tomber la présomption de paternité. Si le mari intente l’action en divorce sans désavouer l'enfant, le divorce serait-il prononcé pour cause d'adultère, le nom du complice de ia femme serait-il mentionné dans le jugement, le mariage de la femme avec son complice ne permettra pas la légitimation de l'enfant qui reste légitime du premier mari. Cette situation pourra se retourner contre l'enfant, le mari, en effet, par haine de l'enfant adultérin pourra continuer à assumer cette palernilé, surtout s’il est sans fortune et privera ainsi l'enfant de sa véritable famille. Nul ne peut l’obliger à intenter l'action, serait-il pour cela dans les circonstances les plus favorables. D'ailleurs le plus souvent il ne sera pas dans

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les conditions voulues pour exercer le désaveu et se verra dans l'obligation d'assumer une paternité qu'il sait pertinemment ne pas être sienne. Au premier abord cependant les motifs de la loi semblent faire défaut. Le désaveu est étroitement limité parce qu’il a pour résultat de donner à l'enfant le caractère d’adultérin, le législateur à pensé qu'il vaut mieux infliger à un homme marié une paternité aléatoire, mais possible malgré tout, plutôt que d'imprimer à l'enfant un caractère odieux. Or, dans notre hypothèse l'enfant ne conserverait pas cetle tare, puisque le divorce lui permettrait d'acquérir la légitimité dans une autre famille, la sienne vraisemblablement.

Cette constatation sera assez forte pour nous permeltre d'interpréter largement le mot désareu de l’article 334, mais elle n’est pas suffisante pour faire échec à la présomption de l’article 312, (1, car l'intérêt de l'enfant n'est pas la principale raison d’être de cette règle. MM. Violette et Steeg ont formellement déclaré qu'ils ne voulaient porter aucune atteinte à l’article 312, Ç 1, etavec raison d’ailleurs, car on ne pourrait y toucher sans briser Ja constitution de la famille. Par conséquent, nous interpréterons largement le mot désaveu de l’article 331, 3, tout en laissant à l’article 312, K 1 toute sa force ; l’esprit de la loi de 1907 sera ainsi respecté dans sa double volonté.

L'emploi du mot désareu est dans notre matière fortement critiquable car il ne représente nullement la pensée du législateur. Dans la langue juridique ce mot à un sens très précis, il implique la réalisation de conditions déterminées et l’action n’est donnée au mari que dans des cas étroitement limités. Si la nouvelle loi avait conservé au désaven son sens traditionnel, le cas de légitimation prévu par l’article 331, Ç 3 serait d’une application rare. Les tri-

bunaux n'admettent l’action que difficilement et elle doit être intentée dans des conditions bien favorables pour avoir quelque chance de succès. Aussi croyons-nous que ce mot est employé dans un sens large et qu'il y aura désaveu, toutes les fois que le mari aura rejeté la présomption de paternité. Tout enfant né d’une femme mariée et qui échappe à la présomption Paler is est sera un enfant désavoué et légitimable.

Par conséquent, si un enfant inscril sous de faux noms ou comme né de père et de mère inconnus, recherche en justice une maternité légitime chez une femme mariée, le mari pourra contester la légitimité de l’enfant ; s’il réussit, l'enfant sera adultérin et légitimable. L'action en contestation de légitimité, est, nous l’avons vu, beaucoup plus large que l’action en désaveu, il suffira au mari d'établir d’une manière quelconque qu’il n’est pas le père de l'enfant, etla mère, son mariage dissous, pourra, par une union avec son complice, légitimer cet enfant. Donc le désaveu dont parle l’article 331, p. 3, comprend également l’action en contestation de légitimité.

Cette remarque n’est pas inutile car il y a entre les deux actions des différences telles qu'il serait difficile de les assimiler dans notre hypothèse si l’on s’en tenait aux termes de l’article 331,3 sans tenir compte de son esprit.

Toujours dans le même ordre d'idées nous relèverons dans ce & 3 une deuxième inexactitude. L'enfant devra être désavoué par le mari pour bénéficier de la légitimation, nous dit le texte. Or, l’article 317 nous dit que les héritiers du mari pourront engager l'instance, si celui-ci meurt avant l'expiration des délais utiles et sans avoir renoncé à son action. Îls pourront également poursuivre

l'instance engagée par lui et encore pendante. Bien mieux

si l'enfant intente une action en recherche de maternité légitime, toute personne ayant un intérêt né et actuel pourra contester la légitimité de l'enfant et le faire déclarer adultérin ; ce n’est pas seulement le mari qui aura l'exercice de l’action, mais encore ses parents et les parents de la mère.

L'enfant dévenu adultérin par suite du succès de l'action intentée par ces diverses personnes, bénéficiera-t-il de la légitimation par le mariage subséquentde la mère avec son complice ? Non, si nous nous en tenons aux termes de la loi, car elle exige que l’action soit exercée par le mari. Et cependant, tenant compte de l'esprit du législateur, nous permettrons la légitimation. En ne parlant que de l’action exercée par le mari, la loi a statué : De eo quod..…. mais elie comprend toutes les hypothèses où la présomption de paternité est rejetée d’une manière quelconque. Cette s0olution donne à la loi toute l'extension qu’elle comporte sans toucher au Code civil, elle nous parait donc devoir être admise.

Et cependant elle ne va pas sans difficultés. Sile mari ou l’ensemble de ses héritiers repoussent l'enfant, la décision revétira un caractère absolu, son autorité s'imposera à tous, car le débat sera intervenu entre toutes les personnes appelées par la loi à jouer le rôle de demandeur et de défendeur. L'enfant sera adultérin pour tout le monde et la légitimation pourra changer son etat sans inconvénient. Mais si l’action n’est intentée que par quelquesuns des héritiers, l'enfant sera adultérin vis-à-vis d'eux, mais restera légitime à l'encontre de ceux qui n’ont point élé partics au procès et cela en vertu de la règle : es inter alios.... Si nous permettons la légitimation, nous créons

une situation inextricable car l'enfant sera en partie légi-

time dans la famille du premier mari de sa mère et légitimé -dans la 2° famille, ce qui est inadmissikle. Si nous lui refusons la légitimation nous ne respecterons pas la volonté de la loi. Dans le silence des textes nous laisserons aux tribunaux le soin de décider. « ILest bien entendu que la loi nouvelle ne doit pas se retourner contre eux » nous dit M. Violette. Selon l'intérêt de l'enfant les tribunaux le déclareront légitime dans la deuxième famille ou dans la première. Cependant pour éviter toute contestation, il sera préférable de mettre en cause tous ceux qui ont qualité pour intervenir aux débats.

L'enfant ainsi désavoué sera adultérin ; si le mariage de sa mère vient à se dissoudre, l'union entre son père et sa mère permettra de le légitimer et nous retombons ainsi dans les conditions que nous avons examinées à propos des enfants incestueux : le mariage entre son père et sa mère devra être régulier et l'enfant reconnu par le père, car le désaveu n'établit la filiation que vis-à-vis de la mère. Cette reconnaissance sera valable, si elle est faite dans l’acte de mariage, mais elle peut être faite antérieurement : si elle avait eu lieu alors que la mère était encore engagée dans les liens du précédent mariage, cette reconnaissance serait évidemment nulle et devrait être renouvelée, mais sielle a été postérieure à la dissolution de la première union, elle peut avoir été faite à fin de légitimation et le conflit entre l’article 331 et l’articie 335 reparaît, toujours insoluble.

Cas particuliers. — 1° Une femme mariée entretient des relations avec un amant dont elle a un enfant; elle cache à son mari sa grossesse et son accouchement et fait inscrire l'enfant sous son nom de fille. Le mari ignorant l'existence de l’enfant ne le désavoue pas et celui-ci sera

légitime. En effet, il suffira de comparer la date de la naissance avec celle de l'acte de mariage, pour s’apercevoir qu’il a été conçu pendant le mariage. Le divorce étant prononcé, la mère épouse son complice et tous les deux reconnaissent l’enfant dans leur acte de mariage. Le premier mari connait alors l'existence de l'enfant, s’il ne le désavoue pas, l'enfant restera son fils légitime et la reconnaissance dont il a été l’objet dans le deuxième mariage sera sans valeur. Si le premier mari désavoue, l'enfant sera considéré comme légitimé par le deuxième mariage. Le jugement de déseveu est, en effet, déclaratif et non constitutif d'état, l'enfant sera donc regardé comme adultérin depuis sa conception et la légitimation dont il à été l’objet est valable.

2° Une femme mariée entretient des relations avec un amant dont elle a un enfant, elle le fait inscrire sous de faux noms ou comme né de père et de mère inconnus. Puis son premier mariage étant rompu, la mère épouse son complice et tous les deux reconnaissent l'enfant dans leur acte de mariage.

Tout intéressé pourra rejeter la paternité du premier mari : l'enfant sera adultérin et légitimé. Lui-même pourra agir en réclamation d'état contre le premier mari de sa mère et échouer dans son action : il sera adultérin et légitimé ; s’il réussit il sera légitime du premier mari et la reconnaissance dont il a été l’objet de la part du second tombera.

Le plus souvent personne n’agira, l'enfant jouira alors en fait de la légitimité dans le deuxième mariage, mais toutintéresse pourra lui contester cette qualité. Il en sera alors réduit à agir en réclamation d’état pour faire fixer définitivement sa filiation.

2e Cas. — Pourron: être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère dans l'acte même de célébralion, teux qui seront nés plus de trois cents jours après l'ordonnance du Président du Tribunal prévue par l'article 878 du Code de procédure civile intervenant entre celui de leurs auteurs qui était antéricurement dans les liens du mariage el son conjoint, lorsque cette procédure aura abouti à la séparation de corps ou au divorce ou aura élé interrompue par le décès de l'autre con oint.

La simple lecture de ce texte nous indique que la légitimation de l'enfant adultérin non désavoué ne sera possible que si l'enfant vient au monde dans une certaine période. La loi nous fixe le point de départ et le terme de cette période favorable pour l'enfant. Nous allons essayer de dégager les règles générales qui résultent de cette détermination précise et les injustices qu’elle fait naître. Nous constaterons aussi que ce texte est le siège de difficultés inextricables, car il réagit sur des articles en vigueur que la loi ne veut ni abroger ni même restreindre.

Pour mettre de l’ordre et de la clarté dans l'étude de ce texte compliqué nous diviserons nos explications en 4 paragraphes. Dans un paragraphe premier nous verrons quel est le point de départ du délai, les règles générales qui le régissent el l’injustice à laquelle il aboutit; dans le paragraphe deuxième nous verrons quel estle terme du délai, les règles générales qui le régissent et l'injustice à laquelle il aboutit; dans un paragraphe troisième nous essayerons d'expliquer le conflit qui s'élève entre l’article 331, Ç 2 et l’article 313, 2. Enfin dans un paragraphe quatrième nous résumerons les explications déjà données en examinant les hypothèses pratiques qui résultent de l’article 331, 2.

A) Point de départ de la période favorable. — Cette période, au cours de laquelle l'enfant adultérin devra naître pour bénéficier d'une légitimation ultérieure, commence au trois cent unième jour qui suit l'ordonnance prévue par l’article 878 du Code de procédure civile. Tout enfant antérieurement né ne saurait être légilimé ; s’il naissait, en efiet, d’une femme en instance des éparation ou de divorce il serait légitime du mart de cette femme et le deuxième mariage ne le ferait bénélicier de la légitimation que s’il était désavoué par le premier mari, en vertu du $ 3 de l'article 331; s'il naissait d’un homme marié en instance et d’une femme libre 1l serait adultérin de fait, mais naturel simple vis-à-vis de sa mère puisque le vice d’adultérinité ne peut être établi, mais il ne saurait en aucun cas aspirer à une situation meilleure, alors même que la filiation serait établie malgré la volonté de la loi.

Mais au trois cent unième jour commence une période favorable pour l’enfant venu au monde à ce moment-là ; il sera légitimable, que le vice d’adultérinité provienne du père ou qu'il provienne de la mère et dans ce dernier cas ‘il n'est pas nécessaire que l’enfant soit désavoué parle mari.

Cette ordonnance joue done un rôle considérable puisqu'elle sert de point de départ à un délai dont le sort de l'enfant va dépendre. Quelle est donc cette ordonnance et pourquoi fait-elle courir un délai de trois cents jours ?

Lorsqu'un individu demande la séparation de corps ou le divorce ; le Président du Tribunal convoque les époux et tente de les concilier; s’il n°y parvient pas, il rend une ordonnance permettant de citer et autorisant les époux à résider séparément. Les époux sont, dès lors, relevés du devoir de cohabitation que leur impose l’article 214 du

CHAP. II. — UNE TENTATIVE. AVORTÉE ain

Gode civil. La gravité des relations coupables qu'ils peuvent entretenir doit être moins sévèrement appréciée, puisque la loi elle-même sans les délier du devoir de fidélité en autorise en quelque sorte le relâchement en enlevant aux époux ce moyen de contrôle réciproque qu'est la cohabitation forcée. 11 fallait donc se montrer moins sévère pour le fruit de cet adultère dont la loi esten partie responsable, puisque la durée de l’instance retarde le momet où les époux seront admis à contracter une nouvelle union. La loi devait permettre la réhabititation de l’enfant conçu dans cet intervalle qu’elle impose.

S'il est bon d'autoriser la légitimation de l'enfant conçu pendant l'instance, il ne fallait pas cependant faire bénéficier de la loi l'enfant adultérin conçu antérieurement. C'eut été permettre indirectement la polygamie que d’autoriser la légitimation d’un enfant conçu avant l’ordonnance c’est-à-dire à une époque où les époux n'étaient point déliés de l'obligation de cohabiter. Or, la durée de la gestation est variable ; lorsque l'enfant naïîtra plus de trois cents jours après l'ordonnance il est certain qu'il aura été conçu au moment où les époux ne cohabitaient plus.

Ce délai se comptera de die ad diem (par 24 heures de minuit à minuit) et non de momento ad momentum, le jour où l'ordonnance est rendue ne compte pas. Il faudra donc qu’il se soit écoulé 299 jours pleins, à partir du minuit qui suivra l’ordonnance, plus le jour de la naissance qui appartient tout entier à l’enfant et qui complètera les 300 jours. Voici un exemple : l'ordonnance est rendue Île 1 mars, l'enfant devra naître au plus tôt le 26 décembre pour bénéficier de la légitimation, s'il naissait le 25 décembre le mariage ultérieur de ses parents ne permettrait pas sa légitimation, car il n’y aurait que 299 jours y com-

pris le jour de la naissance entre l'ordonnance et la naissance.

Telle est la règle : elle se comprend lorsque le vice d’adultérinité provient de la mère, mais lorsque le vice provient du père, la longueur de ce délai ne se comprend plus etles résultats qu'il amène sont déplorables. Une étude des deux situations nous permettra d’en juger.

a) Lorsque l'enfant naït d'une femme mariée en instance de séparation ou de divorce, il était nécessaire de prendre de minutieuses précautions pour éviter une confusion de part. L'enfant né avant 180° jour qui suit l’ordonnance appartient cerlainement au premier mari, il a été conçu avant l'instance, alors que les époux étaient tenus de cohabiter et 1l est couvert par la présomption de paternité ; s’il est né plus de 300 jours après l'ordonnance il a été conçu au moment où les époux ne-cohabitaient plus et il peut être légitimé. Devait-on autoriser la légitimation de l'enfant né entre le 180° et 300° jour après l'ordonnance ? en aucune façon ; cet enfant peut appartenir au premier mari puisqu'il est né moins de 300 jours après que le mari a été autorisé à quitter sa femme, il peut aussi appartenir au second mari puisqu'il est né plus de 180 jours après l'ordonnance. Il ne fallait done pas permettre la légitimation d’un enfant qui peut être légitime.

Le premier mari se prononcera donc sur sa paternité : s’il ne dit rien, c’est qu il considère l’enfant comme sien et personne ne pourra changer sa condition ; s’il désavoue l'enfant, nous retombons dans le K 3 de l'article 331 et la légitimation sera permise en vertu de ce texte.

b) Une injustice. — Lorsque l'enfant est né d’un homme marié en instance de séparation ou de divorce et d'une femme libre, la longueur de ce délai ne se comprend

plus. Pourquoi, en effet, exiger que 300 jours aient séparé la naissance de l'enfant de l'ordonnance? Il n’y a plus à craindre de confusion de part ; la seule chose qu'il faut éviter, c’est de permettre la légitimation d’un enfant conçu avant l'ordonnance, c’est-à-dire à une époque où les époux étaient tenus de cohabiter et cela pour ne pas donner une prime à la polygamie. Mais pour obtenir ce résultat, il n’était pas nécessaire d'imposer un délai de 300 jours, il suflisait de faire appel aux règles générales de la filiation. La naissance varie entre le 180° et le 300° jour qui suitla conception, donc, un enfant né plus de 180 jours après l’ordonnance est considéré par la loi comme conçu après l'ordonnance, il eut été conformé à l'esprit de la loi d'autoriser sa légitimation puisqu'il a été conçu à une époque où le père n'était plus tenu de cohabiter avec sa femme. En exigeant qu'il soit né plus de 300 jours après l'ordonnance, le législateur de 1907 établit une règle exceptionnelle et fait, sans raison, échec aux présomptions établies par le Code civil.

Cette exigence ne se conçoit donc pas; de plus elle entre en conflit avec les présomptions du Code, au cas où le mariage du père se dissout, en cours d'instance, par le décès de sa femme. Supposons l'ordonnance rendue le 1° mars, la femme meurt le 1% avril et le mari contracte un nouveau mariage le 1° mai, car aucun délai ne lui est imparti pour se remarier etil a un enfant le 31 octobre. Cet enfant est donc né moins de 300 jours après l'ordonnance et plus de 180 jours après le mariage. L'article 331, K 2, le déclare adultérin et ne permet pas sa légitimation, car il le considère comme conçu au cours du premier mariage puisqu'il est né moins de 300 jours après l'ordonnance. L'article 314, au contraire, le déclare légitime du deuxième

mariage, Car il est né plus de 180 jours après la célébration de l’union.Il y a donc entre ces deux textes un conflit produit par la regle nouvelle et dérivant d’une confusion. Le législateur englobe à tort dans le même délai l'enfant dont le vice d’adultérinité provient de la mère et celui dont le vice provient du père. Remarquons, en effet, que la même question ne se poserait pas si nous supposions l’hypothèse inverse. L'instance étant interrompue par la mort du mari, la femme devra attendre l'expiration d'un délai de 300 jours depuis l'ordonnance avant de contracter une nouvelle union.

En face de ces deux présomptions, il est naturel que nous déclarions l'enfant légitime du deuxième mariage ; cette solution est conforme aux textes du Code civil et à l’esprit de la loi de 1907 ; malgré les apparences, en effet, cette loi n'a certainement pas voulu faire déclarer adultérin un enfant que le Code regarde comme légitime, car il est bien entendu que la loi nouvelle ne doit pas se retourner contre ces enfants.

Eu somme ce conflit de textes n’a qu’une importance secondaire, mais l'injustice de la règle conduit à des résultats beaucoup plus déplorables. Voici un individu en instance de séparation ou de divorce qui a deux enfants adultérins d’une femme libre. Tous les deux naissent plus de 180 jours après l’ordonnance mais l’un nait moins de 300 Jours après l'ordonnance et l’autre plus de 300 jours après. Ils sont nés tous les deux à une époque où le père n'était plus tenu de cohabiter avec sa femme, c’est-à-dire, à une époque où la loi excuse ses relations coupables. Malgré cela, la loi de 1907 établit entre ces deux enfants une différence que rien ne justifie, le second bénéficiera de la légitimation tandis que le premier resters

adultérin ; à l’un tous les avantages, à l’autre toutes les tares.

M. Violette a compris toute l'injustice de cette décision et il généralise l'hypothèse. « Avec le texte du Sénat, on arrive à des conséquences vraiment terribles. Voici une situation qui se présente très souvent, de nombreuses lettres l’attestent. Un homme est séparé de fait de sa femme légitime soit pour cause du brusque départ de cette dernière soit pour toute autre cause. Il noue des relations avec une autre femme et plusieurs enfants naissent. La femme légitime finit par se décider à demander le divorce et l’obtient. Le père en se remariant avec sa maîtresse veut légitimer ses enfants ; or, à cause de la date de l’ordonnance il ne pourra le faire que pour quelques-uns ; les autres sont exclus à tout jamais du bénéfice de la loi. Pourtant quelle différence y a-t-il entre ces différents enfants ? Il sont bien frères et sœurs nés dans des conditions identiques, pourquoi briser et disloquer ainsi cette famille de façon arbitraire ?

Voici ce qu'écrit à ce sujet l’un de ces pères de famille : on en référa au maire qui en référa au Parquet. On me demanda des pièces de procédure, puis après examen on me déclara que la légitimation des deux derniers enfants était possible, mais qu’à l'égard du premier elle n’était pas possible parce que sa naissance était antérieure à l'ordonnance, du moins, antérieure aux 300 jours. Donc, voilà une loi que j'appelais de tous mes vœux et combien comme moi, qui au lieu d'être un bienfait pour mes enfants ne ferait qu'’apporter une terrible aggravation à la situation du premier, si elle devait être interprétée ainsi. Il restera, lui seul, le paria, l’enfant adultérin, il ne me

sera même pas permis de lui léguer la quotité disponible.

Il sera dans la famille moins qu’un étranger. Est-ce possible que telle ait été la pensée du législateur ?

Le législateur n’a pu avoir une telle pensée, mais c’est tout de même à ce résultat monstrueux qu'aboutit le texte du Sénat. (1) » :

En résumé, l'enfant ne sera légitimable que s'il vient au monde plus de 300 jours après l'ordonnance.

Cette regle est parfaitement logique lorsqu'elle s'applique à l'enfant né d'une femme mariée en instance de séparation ou de divorce, car elle a pour but d'éviter une confusion de part; mais elle devient inexplicable lorsque le vice d'adultérinité provient du père ; dans ce cas il fallait admettre tout au moins la légitimation d'un enfant né plus de 180 jours après l’ordonnance. Le législateur a eu le tort d'identilier dans un même texte deux situations fort différentes et l'analyse nous révèle les inconvénients de cette méthode.

B) Zerme de la période favorable. — Pour que l'enfant adultérin soit légitimable, il faut encore que l'instance au cours de laquelle il est né aboutisse soit à la séparation de corps, soit au divorce ou encore qu'elle se termine par la mort de l’auire conjoint. Si donc, les époux se réconcilient ou si la demande est rejetée, l’enfant ne pourra bénéficier de la légitimation alors même que le mariage serait postérieurement dissous.

1° L'ünstance aboutit au divorce. — Le divorce n’est acquis que par la transcription sur les registres de l’état civil, conformément à l'article 251 du Code civil. Si donc l'enfant nait plus de 300 jours après l'ordonnance et moins de 180 jours après la transcription, il sera con-

sidéré comme conçu avant la transcription c’est-à-dire à

(1) J. Off., Doc. Parl., Chambie, 19 mars 1908, p. 294.

un moment où le premier mariage existait encore, il sera adultérin et légitimable. S'il naît moins de 180 jours après la transcription et moins de 300 jours apres l’ordonnance, il sera légitime du premier mari, s'il est né d’une femme mariée et adultérin sans pouvoir être légitimé, s’il est né d’un homme marié en instance et d’une femme libre. Si enfin il nait plus de 180 jours après la transcription, il sera naturel simple, car il a été conçu après la dissolution du mariage et la loi de 1907 ne le concerne pas.

2 L'instance aboutit à la séparation de corps. — M sutfitque l'enfant naisse plus de 300 jours après l'ordonnance pour qu'il soit légitimable ; peu importe que la naissance soit antérieure ou postérieure au 180° jour qui suit le prononcé du jugement. C'est dire assez que l'enfant conçu pendant l'existence de la séparation de corps sera adultérin mais que l’auteur pourra le légitimer par une union postérieure avec son complice, le mariage étant d’ailleurs dissous, soit par une conversion du jugement de séparation en jugement de divorce, soit par décès du conjoint. Cette hypothèse a été spécialement prévue par M. Chaumié rapporteur de la loi au Sénat qui s'explique en ces termes sur le sort de l'enfant: « né de relations intervenues entre un homme et une femme dont l'un était engagé dans les liens du mariage, liens non encore juridiquement rompus, mais relachés cependant soif par une séparation de corps, soit par la procédure souvent très longue d’une instance en divorce. Les liens venant enfin à être brisés soit par le divorce, soit par le décès de l’autre conjoint, il est juste de permettre à cet homme et à cette femme qui, désormais vont pouvoir se marier, de légitimer cet enfant, il se-

rait inhumain de le leur interdire » (4).

(4) J. 0ff., Doc. Part., Sénat, 23 octobre 1907.

3° L'instance est interrompue par le décès de l'autre conjoint. — Les solutions sont différentes selon que c’est la femme ou le mari qui vient à mourir.

a) Un mari entretient des relations coupables au cours de l'instance et sa femme vient à décéder. Si l'enfant naît plus de 180 jours après le décès, sa conception se placera après la dissolution du mariage et il aura la qualité de naturel simple. S'il nait moins de 180 jours après le décès de la femme et plus de 300 jours après l'ordonnance, conçu pendant la période favorable il sera adultérin et légitimable. Mais, s'il vient au monde moins de 180 jours après le décès de la femme et moins de 300 Jours après l’ordonnance, il sera adultérin sans pouvoir bénéficier de la légitimation, car la 1" condition exigée par l’article 331, K 2 fait défaut.

b) Pendant l'instance une femme entretient des relations coupables et son mari vient à décéder avant la fin de la procédure. L'enfant né moins de 180 jours après le décès du mari et moins de 300 jours après l’ordonnance sera légitime du mari ; s'il nait moins de 180 jours après le décès du mari mais plus de 309 jours après l’ordonnance, il sera adultérin mais légitimable. Si, enfin, il naît plus de 180 jours après le décès du mari et plus de 300 jours après l'ordonnance il sera naturel simple ; mais s’il naît plus de 180 jours après le décès du mari et moins de 300 jours après l'ordonnance, quelle sera sa situation ? Nous croyons qu'il sera adultérin et légitimable, mais cette solution est le siège d’une grosse controverse, car l’article 313, & 2 déclare ce même enfant légitime.

4 L’instance est rejetée. — Si l'enfant vient au monde plus de 300 jours après le rejet de la demande, il a été

conçu à un moment où les époux étaient tenus de re-

prendre la vie commune, il sera donc légitime si le vice d’adultérinité provient de la mère, car la présomption de paternité du mari le couvre, s’il naît d’un homme marié et d’une femme libre, il sera adullérin de fait, mais naturel simple vis-à-vis de sa mère, sans pouvoir être légitimé. C'est la règle générale.

S'il est né plus de 300 jours après l'ordonnance et moins de 300 jours après le rejet de la demande, il sera légitime du mari, sauf désaveu, si le vice d’adultérinité provient de la mère ; mais il sera adultérin sans pouvoir être légitimé, si le vice provient du père, alors même que son union étant ensuite rompue, le père contracterait mariage avec sa complice. En effet, la première condition exigée par l’article 331 $ 2 serait bien réalisée mais la deuxième ferait défaut, car l’instance n’a pas abouti. Il ne serait pas légitimable si le conjoint venait à décéder après les délais d'opposition, d’appel et de pourvoi en cassation.

Le conjoint peut décéder après le rejet de la demande et pendant le cours des délais, quelle va être la situation de l’enfant né moins de 180 jours après le décès? Si le conjoint, avant de mourir, avait intenté une de ces voies de . recours, l'enfant sera légitimable, car le conjoint est décédé au cours de la procédure que le rejet de la demande n’a pas clôturée. Mais si le conjoint meurt au cours des délais, sans avoir intenté une voie de recours, faudra-t-il décider que le jugement de rejet ayant clos la procédure l'enfant ne pourra être légitimé, la deuxième condition de l’article 331 p. 2 n'étant pas réalisée ; ou bien, faudra-t-il permettre la légitimation en considérant que seule l'expiration des délais termine la procédure et que la mort du conjoint pendant ces délais est survenue en cours d'instance ? La question est délicate ; peut-être le conjoint ne voulait-il

Bouvet 15

pas user de ces voies de recours, et permettre la légitimation sera faire produire aux délais une conséquence qu'ils n'auraient pas comportée ; d’un autre côté, pendant les délais, la reprise de la vie commune n’est pas obligatoire pour les époux et défendre la légitimation ‘serait aller à l'encontre de la loi. Nous croyons qu'il faut autoriser la légitimation de l'enfant né au cours des délais d'opposition, d'appel ou de pourvoi en cassation, car le divorce n'est acquis que par la transcription sur les registres de l’état civil et la demande ne doit pas ‘être considérée comme rejetée avant l'expiration des délais.

Le terme de la période favorable étant ainsi établi, nous savons dans quel délai devra naître l'enfant pour bénélicier de légitimation ; il devra naître plus de 300 jours apres l'ordonnance, à la condition que la demande aboutisse ou que l'instance soit interrompue par le déces de l’autre conjoint. Nous allons cependant nous rendre compte que celte deuxième condition imposée pour la légitimation de l'enfant contient une injustice aussi monstrueuse que celle que nous avons signalée dans l'étude de la première condition, et provenant de la même confusion opérée par le législateur entre l'enfant dont le vice d'adultérinité provient du père et celui dont le vice provient de la mère.

Une injustice. — Pour que l'enfant soit adultérin de plein droit et légitimable sans désaveu, s'il est néd’une femme mariée, il est nécessaire que l'instance au cours de laquelle il a été conçu aboutisse à la séparation, au divorce, ou qu'elle soit interrompue par le décès de l’autre conjoint. Donc, si la demande est repoussée ou si les époux se sont réconciliés; l'enfant conçu pendant la période favorable ne pourra être légitimé. Pour quelle raison le terme de l'instance a-t-il une si grande influence sur

l'état de l'enfant? Pourquoi donc l'enfant conçu 300 jours après l'ordonnance ne peut-il être légitimé que si l'instance a une issue favorable ? Remarquons que cette légitimation pourrait être possible malgré le rejet de l'instance, malgré la réconciliation des époux, sans le texte restrictif auquel nous sommes soumis. La demande peut être renouvelée et la nouvelle instance aboutir, le mariage pourrait se dissoudre par le décès de l’autre conjoint. L'union de l'époux adultère avec son complice deviendra alors possible, et cependant l'enfant qu'ils auront eu au cours de l'instance qui n’a point abouti ne pourra être légitime; il y aentre le mariage de ses auteurs et sa naissance une barrière infranchissable : le rejet de l'instance au cours de laquelle il est né.

La loi établit donc deux solutions très nettes, le même enfant sera légitimable, si l'instance aboutit, il ne le sera pas, si la vie commune reprend. La faute que les parents ont commise en entretenant des relations coupables, sera donc plus ou moins sévèrement appréciée selon le résultat de l'instance dans laquelle ils sont engagés.

En principe, cette distinction ne se conçoit pas; elle s'explique cependant par certaines raisons, lorsque l’enfant est né d’une femme mariée, mais ces raisons faisant défaut lorsqu'il est né d’un homme marié et d’une femme libre, l'injustice apparaît flagrante pour lui.

En théorie, tout d’abord, cette distinction ne se comprend pas. Les parents ont commis la même faute, le degré de leur culpabilité est le même, que l'instance réussisse ou non, et on ne voit pas pourquoi son résultat va avoir une telle influence sur l’appréciation de la faute. Qu'importe que l’instance aboulisse ou que la demande soit rejetée, ou que les époux se réconcilient, leur culpabilité reste

entière, ou bien elle n'existe pas ; le résultat de l'instance est un élément étranger à la faute, postérieur à elle etil n'a pas à en augmenter la gravité, ni à la diminuer. Or, la loi estime que les parents sont excusables, s'ils entretiennent des relations coupables, pendant le temps où ils sont affranchis de devoir de cohabitation. Mais quelle que soit l'issue du procès, ils ont été affranchis de ce devoir pendant un certain temps, et s'ils sont excusables dans un cas, ils le sont aussi nécessairement dans l’autre, L'excuse que la loi accorde trouve sa base dans la séparation de fait qu'autorise l'ordonnance, elle n’est pas une prime accordée au succès du procès qu'ils engagent. L'enfant devrait donc être légitimable par une union postérieure du seul fait qu'il est né 300 jours après l'ordonnance, l'issue du procès important peu. Pourquoi le législateur a-t-il établi une distinction que la logique réprouve ? C'est parce qu'il n'a envisagé qu'un côté de la question, il n’a pensé qu'à l'enfant issu d’une femme mariée. Pour lui, en effet, il était inutile de permettre la légitimation, si l'instance n’aboutit pas. Les articles 313, p. 2et 331, p. 3 le protégent suffisamment. L'article 313, p. 2 est ainsi conçu : « En cas de jugement et même de demande soit de divorce, soit de séparation de corps, le mari peut désavouer l'enfant né 300 jours après la décision qui a autorisé la femme à avoir un domicile séparé, et moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation. » Lorsque la démande sera rejetée, ou lorsque les époux se réconcilieront, de deux choses l’une: ou bien le mari ne dira rien et l'enfant sera son fils légitime, ou bien il le désavouera et l'enfant sera adultérin, mais alors l’article 331 p. 3 permettra sa légitimation ; quelle que soit la

décision prise par le mari, l'enfant jouira de la légitimité,

CHAP. IT. — UNE TENTATIVE AVORTÉE 229 Par conséquent, l'enfant né d’une femme mariée, au cours de la période favorable d’une instance qui n’aboutit pas, est soumis à la règle générale et sa situation est suffisamment bonne. L'article 331 p. 2 n'avait qu'à prévoir la situation d’un enfant, né pendant la période favorable d’une instance qui aboutit, et c’est ce qu'il a fait. C’eût été une complication inutile que de prévoir aussi dans ce texte le cas d’une instance qui échoue, puisque deux autres textes combinés éclaircissent déjà cette hypothèse.

Cette explication est parfaitement logique, mais elle a le tort de ne s’appliquer qu'à la moitié du problème, elle devient impossible lorsque l'enfant est issu d’un homme marié et d’une femme libre; l’enfant n’est plus protégé par la combinaison des articles 313 p. 2 et 331 D.

Pour lui, les raisons qui expliquent la distinction du législateur entre une instance qui aboutit et une instance qui échoue, sont sans valeur. Pour lui, les critiques que nous avons adressées au principe de cette distinction reprennent toute leur force, car nous n'avons plus de textes qui en annihilent l'injustice. Tout ce que nous cherchons, en effet, c’est de ne pas laisser sans famille un enfant qui est le fruit d'une faute toujours excusable. L'article 331 p. ? protège cet enfant lorsque l'instance aboutit, sans distinguer l’auteur coupable de la faute ; les articles 313 p. 2 et 331 p. 3 protègent cet enfant lorsque l'instance n’aboutit pas et s’il est né d’une femme mariée ; mais quel est le texte qui protège l’enfant adultérin d’un homme marié lorsque l'instance n’aboutit pas? il n'y en a aucun ; nous ne voyons pas pourquoi ce seul enfant restera sans protection alors que les autres sont protégés. Et pourtant, la faute commise par le père est la même que

celle commise par la mère, si on excuse l’une, il faut, de toute nécessité excuser l’autre.

Par conséquent, seul, l'enfant né d’un homme marié 800 jours après l'ordonnance ne pourra pas être légitimé au cas où l'instance au cours de laquelle il est né, n’aboutira pas.

Cette injustice est trop criante, trop inexplicable, pour qu'elle soit volontaire ; elle est le résultat d’une confusion que nous avons déjà eu l’occasion de signaler. Le législateur a eu le tort d’assimiler deux situations qui sont fort différentes. Il aurait dù pour être logique avec lui-même, édicter des règles différentes lorsque le vice d'adultérinité provient de la mère et lorsque ce vice provient du père, au lieu de confondre les deux cas dans le même texte.

Et c’est déjà la conclusion à laquelle nous sommes "arrivés lorsque nous avons étudié le point de départ du délai.

En résumé, l'enfant adultérin sera légitimable sans désaveu préalable, s’il est né d’une femme mariée, lorsqu'il viendra au monde plus de 300 jours après l'ordonnance de non conciliation, à la condition toutefois que l'instance aboutisse à la séparation de corps ou au divorce ou qu'elle se termine par la mort de l’autre conjoint.

C. Un conflit. — La loi du 7 novembre 1907 ne contient pas que des injustices, elle est aussi agrémentée de nombreuses obscurités, provenant des conflits de textes qu'elle soulève. Cette loi, en effet, ne cadre pas du tout avec l’ensemble de notre législation. Nous avons déjà vu qu'il est fort difficile, parfois impossible, de concilier l'article 331, p. 1 et 3 avec l’article 335. Nous avons examiné au passage le conflit qui s'élève entre l’article 331, p. 2et l'article 314.

CHAP. Ill. .— UNE TENTATIVE AVORTÉE 231

Il nous reste à examiner une difficulté plus sérieuse : la nécessité où nous sommes de modifier le sens de l’article 313, p. 2 pour conserver un sens à l'article 331, b-22:

D’après l’article 313, p. 2, tel qu'il est encore rédigé aujourd’hui, la présomption de paternité du mari perd sa force à partir du moment où les époux sont autorisés à demeurer séparément, c’est-à-dire à partir du jour de l'ordonnance. Les époux ne cohabitent plus, et leur demande en divorce suppose que des mésintelligences graves se sont élevées entre eux. Il est, dès lors, peu probable qu’ils aient continué à avoir des relations et l’enfant que la femme mettra au monde plus de 300 jours après l’ordonnance aura de grandes chances d'être le fruit de relations coupables. On comprend que la présomption de paternité qui pèse sur le mari soit sérieusement atténuée. En bonne logique, elle devrait disparaitre même, mais la loi la laisse subsister dans l'intérêt de la légitimité de l'enfant. Si la loi avait tout simplement supprimé cette présomption, elle aurait privé sans nécessité un certain nombre d’enfants du bénéfice de la légitimité pour leur infliger le caractère indélébile d'adultérin. I valait mieux ne pas en arriver tout de suite à ce résultat déplorable et laisser encore quelque espoir à l'enfant en imposant au mari le soin de se prononcer. D'ailleurs, cette présomption qui s'élève contre lui est si faible qu'il lui suffira de déclarer qu'il n’est pas le père pour la rejeter ; il n’aura aucune preuve à fournir, une simple dénégation de sa part sufhira. :

Done, l’article 313, p. 2, considérait l'enfant conçu après l'ordonnance, comme légitime du mari sauf affirmation

contraire de la part de celui-ci.

Depuis la loi du 7 novembre 1907 il est impossible de maintenir ce sens à l’article 313, p. 2; il ne correspond ni à l'esprit ni à la lettre de l’article 331, p. 2.

Il ne correspond pas à la lettre du nouvel article. — Avec l’article 313, p. 2, tel qu’il est rédigé, l’article 531, p. 2, perd toute signification, son application est completement paralysée, le législateur a édicté un texte qui n’a aucun sens. De deux choses l’une, en effet: ou bien le mari gardera le silence, ce qui démontre qu’il accepte la paternité, l’enfant sera son fils légitime et il ne bénéficiera pas d’une légitimation ultérieure puisque son état est définiment fixé, et, dans cette hypothèse, l’article 331, p. 2, ne fonctionnera pas; ou bien le mari déclarera ne pas être le père de l'enfant, et celui-ci fera partie des adultérins désavoués dont parle l’article 331, p 3; il sera légitimable, mais l’article 351, p. 2, n’interviendra pas. Nous savons, en effet, que le mot « désaveu » du p. 3, a un sens très large, et qu'il comprend toutes les hypothèses où la présomption de paternité du mari estrejetée. Done, quelle que soit la solution, l’article 331, p. 2, nous apparaît comme inutile, si nous conservons à l’article 313, p. 2, son sens traditionnel. Cela est pourtant inadmissible, car ce texte existe etil faut lui conserver sa valeur.Or, l’article 313, p. 2, nous dit que l’enfant sera légitime, sauf désaveu, tandis que l’article 331, p. 2, le déclare adultérin de plein droit et légitimable sans désaveu préalable. Il y a done une antinomie évidente entre les termes mêmes de ces deux textes.

IÜne correspond pas à son esprit. — La présomption de paternité que l’article 313, p. 2, crée au profit de l'enfant, conçu après l’ordonnance a, par elle-même, une mince valeur. Comment admettre, en effet, que deux indi-

vidus qui se haïssent, qui veulent rompre une vie commune devenue insupportable, continuent à entretenir des relations ? Tout ne démontre-t-il pas, au contraire, que les liens dont ils veulent se dégager sont depuis longtemps rompus dans leur cœur ? Le législateur se fait, d’ailleurs, si peu d'illusion sur la valeur de cette présomption, qu'il permet au mari de s’en dégager par une simple affirmation. Pourquoi alors supposer, malgré toutes les apparences, la continuité de ces relations ? Sous l'empire du Code civil une raison expliquait cette situation illogique. Si l'enfant, dont il s’agit, n’était pas né sous la présomption Pater ts est, il serait né adultérin ; or, nous savons combien cette situation est peu enviable, et sous le Code civil l'enfant n'avait pas espoir d’en sortir. I n’y a donc pas à s'étonner si la loi ne le rejette dans cette classe qu’à la dernière extrémité. Qu'importe que selon toutes les probabilités l'enfant soit adultérin, ne le privons pas de la légitimité, si nous avons une apparence de raison pour le croire légitime. Le mari est le premier intéressé à repousser une paternité qui n’est pas sienne, la loi lui donne pour cela toutes les facüités ; il n'a donc pas à se plaindre, ses intérêts sont suffisamment sauvegardés ; mais si, pour une raison quelconque, il garde le silence, la loi n’a pas à se montrer plus exigeante que lui; elle n’a pas à déclarer adultérin un enfant que celui qui peut, apres tout, en être le père et le père légal, considère comme légitime.

Cette solution ne saurait être maintenue telle depuis la loi de 1907, car la raison qui l’expliquait fait maintenant défaut. Nous n’hésitons plus à imprimer à cet enfant le caractère d'adultérin, puisque ce sera la raison même de sa légitimation ; nous n'enlevons à un enfant la légitimité

dans une famille que pour la lui redonner dans une autre, la sienne vraisemblablément. De toutes les façons il sera légitime, il vaut mieux qu'il le soit dans sa véritable famille que dans celle du mari de sa mère.

Bien mieux, il serait dangereux de maintenir intacte la présomption de l’article 313, p. 2, en présence de la loi nouvelle. Il serait à craindre, en effet, que le mari, par haine de l'enfant adultérin, par rancune contre le 2° mariage de sa femme, n’hésite pas à assumer la paternité de l'enfant ; il privera ainsi, le 2° mari d’une paternité qui lui revient et pourra exercer la puissance paternelle au détriment de l'enfant et compromettre son avenir sans tomber sous le coup de la loi. Il n’est pas bon que la loi laisse entre les mains du 1° mari, dont la présomption de paternité est si faible, de l’aveu de la loi elle-même, le sort de l'enfant et le bonheur de la nouvelle famille.

Par conséquent, sous l'empire du Code civil, il était logique que la présomption de paternité du mari couvrit l'enfant conçu en cours d'instance, tout en sauvegardant entièrement les droits du mari; elle permettait de soustraire quelques enfauts au régime des adultérins, sans causer de préjudice à personne. Depuis la loi de 1907, les rôles sont renversés, l’enfant a intérêt à être déclaré adultérin pour bénéficier de la légitimation, et il ne faut pas qu'un individu puisse, en invoquant une présomption si faible parce qu’il peut la faire cesser lui-méme, le priver de cette faveur. Cette solution résulte aussi de l'existence même de l’article 331, p. 2.

L'esprit de la loi et le texte nouveau nous démontrent donc amplement que l’article 313, p. 2, ne peut subsister tel qu’il est aujourd’hui.

Deux solutions sont donc en présence : ou bien sup-

primer purement et simplement l’article 313, p. 2, en le déclarant implicitement abrogé par l’article 331, p. 2, ou bien le maintenir, mais en restreignant son sens dans la mesure où cela est rendu nécessaire par le texte nouveau.

La 1° solution aurait pour résultat de décider que la présompüon de paternité du mari ne couvre plus l’enfant conçu au cours de l'instance. Cet enfant serait dans tous les cas adultérin de plein droit. Cette solution nous parait exagérée et l’article 331, p. 2 ne l’impose pas. Il ne déclare adultérins, de plein droit, que ceux qui sont suscepübles d'être légitimés ; et ainsi, déclarer adultérins de plein droit tous les enfants conçus en cours d'instance, serait faire produire à la loi des effets qu'elle ne comporte pas. Cette solution serait également contraire à l'esprit du texte ; seuls les enfants qui vont bénéficier de l’article 331 p. 2, ont intérêt à échapper à la présomption de paternité du premier mari, mais ceux qui ne peuvent attendre une famille de la deuxième union ont intérêt à ce que la présomplion soit maintenue, il ne faut pas les priver du faible espoir qu'ils ont de rester légitimes. « La nouvelle loi ne doit pas se retourner contre eux », elle ne doit donc pas effacer cette présomption de paternité, mais seulement la faire fléchir dans la mesure où l'intérêt de l'enfant l'exige. Ce résultat sera atteint si l’article 313, p. 2, contient non pas une action en désaveu, mais une action en contestation de légitimité. En effet, quelle que soit l'action, son résultat sera de faire cesser la présomption de paternité du mari et de faire de l'enfant un adultérin.

Avant 1907, il y a intérêt à voir dans l’article 313, p. 2, une action en désaveu, son exercice rendra l'enfant adul-

térin et comme il ne peut espérer un changement d'état, sa

situation sera mauvaise : il faut donc limiter le nombre des personnes qui peuvent lui imprimer cette tare, en faisant tomber la présomption qui le protège, il ne faut accorder l'action qu’au mari, qui seul est vraiment intéressé à ne pas assumer une fausse paternité.

Depuis 1907, il y a intérêt à voir dans l’article 313 p. 2, une action en contestation de légitimité. Son exercice rendra l'enfant adultérin, mais ce sera la condition même de son entrée dans sa véritable famille, il faut donc élargir l’action et la donner à tous ceux qui ont intérêt à voir disparaitre une faible présomption nuisible à l'enfant.

Cette solution présente un grand avantage sur celle qui voudrait faire disparaître complètement la présomption. Supposons un enfant conçu en cours d'instance, si personne n’exerce l’action en contestation de légitimité, l’enfant ne sera pas adultérin mais légitime, tandis qu'il serait adultérin si la présomption ne le couvrait plus. De plus, cetle présomption, ne gêne personne et ne laisse pas la légitimation de l'enfant soumise au bon plaisir de son plus morlel ennemi, le premier mari de sa mère.

Les conséquences de la présomption sont ainsi en rapport avec sa force, et nous évitons de donner un pouvoir considérable à un individu qui peut se réclamer d’une si faible présomption, tout en sauvegardant entièrement ses intérêts.

Nous hésitons d'autant moins à admettre cette solution qu'elle répare une injustice que nous avons déjà eu l’occasion de signaler.

Nous avons vu, en effet, qu'il est nécessaire que l’instance aboutisse à la séparation ou au divorce ou qu'elle soit interrompue par la mort de l’autre conjoint pour que l'enfant soit légitimable. Par conséquent, l'enfant conçu au

cours d’une instance qui n’aboutit pas, ne saurait bénéficier de la loi nouvelle, alors même que ses auteurs contracleraient mariage plus tard. Mais, par le jeu des principes, cet enfant sera toujours légitime s’il est né d’une femme mariée tandis que dans cette même hypothèse, il ne pourra bénéficier de la légitimité s’il est né d’un homme marié.

Si l'article 313, p. 2, contient une action en contestation de légitimité, cette conséquence injuste de l'article 331, p. 2 sera effacée en fait. Lorsque les parents contracteront mariage, un intéressé quelconque contestant la légitimité de l'enfant conçu au cours de l'instance qui a échoué, l'enfant sera déclaré adultérin. Or, nous avons admis que l’article 331, p. 3, permet la légitimation non seulementües enfants désavoués par le mari, mais encore de ceux dont la légitimité a été contestée avec succès.

Par conséquent, ious les enfants conçus en cours d’instance seront ainsi légitimables par un mariage subséquent, que l'instance ait abouti ou qu'elle ait échoué.

En résumé, depuis la loi du 7 novembre 1907, il est impossible de maintenir l’article 313, p. 2, tel qu'il est rédigé. L'esprit de la loi nouvelle et son texte réclament une modification, il ne nous parait ni légal, n1 utile, de supprimer purement et simplement l’article 313, p. 2, mais nous sommes dans l'obligation d'élargir son sens et d'y voir une action en constatation de légitimité.

Cette solution sauvegarde lous les intérêts er jeu, répare une injustice criante et s'adapte pleinement à la loi du 7 novembre 1907.

On s'explique, d’ailleurs, que le législateur ait eu cette pensée et qu'il n'ait pas jugé nécessaire de modifier l'article 313, p. 1, pour le mettre en harmonie avec son texte.

Il a été frappé de la facilité avec laquelle le mari exercera l'action en désaveu de l’article 313, p. 2. Le mari n'aura qu’à établir, que l'enfant a été conçu au cours de l’instance, la loi le dispense de toute autre preuve, son action se résout en une simple dénégation de sa part.

Cette interprétation si large, est l'œuvre de la jurisprudence (1). Le désaveu du mari se présente dans des conditions tellement favorables que les tribunaux ont singulièrement modifié les conditions d'exercice de l’action en désaveu, ils lui ont appliqué les conditions d'exercice de l'action en contestation de légitimité. Cette facilité a porté le législateur à croire, qu'il s'agissait ici d'une action en contestation de légitimité; il n’a pas vu que, même avec l'interprétation de la jurisprudence, une différence fondamentale subsistait entre les deux actions ; c’est que, cette action en désaveu accordée avec largeur, la jurisprudence ‘ne l’admet, cependant, qu'au profit du mari, tandis qu’une action en contestation de légitimité aurait appartenu à tout intéressé.

Nous doutons d'autant moins de celte confusion que nous la retrouvons dans la loi du 7 juillet 1907. Cette loi modifie le point de départ du délai imposé à la femme divorcée pour se remarier; elle pourra se remarier des après la transcription, pourvu qu'il se soit écoulé un délai de 300 jours, depuis le 1° jugement rendu dans la cause. Or, si la femme use de celte faculté et si elle a un enfant 180 jours apres, cet enfant apnarliendra au deuxième ma-

riage, tandis qu'il aurait appartenu au premier mari sauf

(1) Aix, 6 dé.embre 1816, D., 1877, 2, 183; Caen, 22 décembre 1880, S., 1881, 2, 161; \'ontpellier, 21 juillet 1886, S., 1888, 2, 100; Lyot, 3 juillet 1890, D., 1891, 2, 99:

désaveu de sa part, si on avait réellement vu dans l’arücle 313, p. 2, une action en désaveu. Or, c’est bien en réalité, une action en désaveu que contient ce texte; la jurisprudence le pensait bien ainsi puisqu'elle ne l’accordait qu'au mari.

D'ailleurs, si le législateur avait voulu accorder une action en contestation de légitimité, c’est cette expression qu'il aurait employée et surtout il n'aurait pas édicté l’article 315. Cet article, en effet, n’a aucun sens et doit disparaître si l’article 313, p. 2, contient une action en contestation de légitimité et son maintien dans le Code nous prouve suflisamment que l’article 313, p. 2, ne donne que l’action en désaveu.

Il faut donc, pour être logique, pour donner un sens à l'article 331 ,p.2,pour meitre l’article 313, p. 2, en harmonie avec l'esprit de la loi nouvelle et avec la pensée du législateur, le modifier de la façon suivante : « En cas de jugement ou même de demande soit de divorce, soit de séparation de corps, tout intéressé pourra contester la légitimité de l'enfant né 300 jours après la décision qui a autorisé la femme à avoir un domicile séparé, et moins de 180 jours, depuis le rejet définitif de la demande ou de la réconciliation. L'action en contestation de légitimité ne 'sera pas admise s'il y a eu réunion de fait des époux. » Avec cette rédaction, l’article 315 disparaît, 1l est inutile.

Et ainsi, la contradiction avec l’article 331, p. 2 n'existe plus ; ces deux articles peuvent fort bien subsister lun et l'autre, l’article 331, p. ? déclare adultérin de plein droit un enfant dont l'article 313, p. ?, exige tout d’abord que la légitimité soit contestée, cela n’a pas grande importance. Par faveur pour la légitimation, le législateur supprime une for-

malité, il simplifie la procédure dans l'intérêt de l'enfant.

Il fait disparaître un acte inutile dont le seul but serait d’entrainer des frais et de retarder l'entrée de l'enfant dans sa véritable famille.

Ces deux dispositions se complètent fort heureusement l’une l’autre ; lorsque la légitimation ne sera pas en cause, l’article 313, p. 2 subsistera entièrement et la présomption continuera à couvrir l'enfant jusqu'à ce que sa légitimité soit contestée, et si personne ne réclame, l'enfant continuera à jouir de la légitimité.

Par conséquent, le maintien de l’article 313, p. 2 s’impose avec la modification que nécessite la volonté du législateur, le texte de la loi nouvelle et son esprit, et il constitue la règle générale : la présomption de paternité du premier mari Continue à couvrir l'enfant né en cours d'instance.

Mais, dans l'intérêt de l’enfant, le législateur supprime une procédure inutile, lorsque la légitimation est en jeu.

D. Hypothèses pratiques. — Dans le but de condenser les explications qui précèdent, nous allons énoncer les hypothèses pratiques auxquelles l’article 331, p. 2, peut donner lieu.

1° Un homme marié, en instance de séparation ou de divorce, entretient des relations avec une femme libre, un enfant nait moins de 300 jours après l'ordonnance, il sera adultérin vis-à-vis de son père qui ne pourra le reconnaître, naturel simple vis-à-vis de la mère ; il ne pourra pas être légitimé par un mariage subséquent. S'il nait plus de 300 jours après l'ordonnance, il reste adultérin vis-avis de son père, mais si l'instance aboutit, ou si elle se termine par le décès de la femme du père, le père pourra en se mariant avec la mère, légitimer l'enfant, à la condition de le reconnaitre dans l’acte de mariage. Mais l’en-

fant, quelles que soient les circonstances ultérieures, ne bénéficiera jamais de la légitimation si l'instance, au cours de laquelle il est né, se termine par le rejet de la demande ou par la réconciliation des époux.

2° Une femme mariée en instance de séparation ou de divorce entretient des relations avec un homme libre. L'enfant qui naîtra moins de 300 jours après l’ordonnance sera légitime du 1* mari, sauf désaveu. S'il naït plus de 300 jours après l'ordonnance, il sera adultérin de plein droit et légitimable si l'instance à une issue favorable, si l'instance se termine par le rejet de la demande ou par la réconciliation des époux, il sera légitime du 4°’ mari, il ne sera donc pas légitimable, à moins que cependant, sa légitimité ne soit contestée, auquel cas il sera adultérin et légitimable.

3° Un homme marié en instance de séparation ou de divorce entretient des relations avec une femme mariée.

a) Si la femme n’est pas en instance, l'enfant sera légitime de son mari, il ne sera donc pas légitimable ; s’il est désavoué, il sera adultérin sans pouvoir être légitimé, s’il nait moins de 300 jours après l'ordonnance qui a autorisé le père à quitter sa femme, car il ne répond pas aux exigences de l’article 331, p. 2, vis-à-vis de son père. Mais s’il naît plus de 300 jours apres cette ordonnance, il sera légitimable, car il satisfait à l’article 331 p. 3 en ce qui concerne la mère et à l'article 331, p. 2 en ce qui concerne le père.

b) Si la mère était également en instance, l’enfant ne sera légitimable, que s’il naît 300 jours après chacune des 2? ordonnances et en supposant que les 2 instances aboutissent ; si seule, l'instance du pèré n’a pas une issue favorable, l'enfant ne sera jamais légitimable ; mais il

L'ouvet 16

pourra être légitimé si l'instance de la mère n’aboutit pas, à la condition toutefois que sa légitimité dans le premier

mariage soit contestée.

SECTION II

Critique de la Loi et projets de Réforme.

La loi du 7 novembre 1907 était à peine promulguée qu’elle soulevait déjà les plus vives critiques. M. Violette l'appréciait en ces termes : « la nouvelle rédaction de l'article 331 est presque aussi injuste que l’ancienne, puisqu’elle a de plus l'inconvénient d’être contradictoire et arbitraire (1). »

De nombreux projets furent déposés pour remédier à l’imperfection de cette œuvre ; ils ont été condensés par M. Maxime Lecomte, rapporteur de la commission du Sénat, qui a rédigé un texte nouveau actuellemennt soumis à l'examen de la Haute Assemblée.

Nous ne reviendrons pas sur les obscurités qui résultent des conflits de textes que soulève la loi, mais nous plaçant à un point de vue général nous essayerons de faire ressortir les graves défaut de l’article 331.

A Cirque. — Lorsqu'un homme marié ou une femme mariée entretiennent des relations coupables, l’atteinte portée à la foi conjugale est la même, elle doit être traitée avec une égale rigueur où une égale indulgence, l'enfant qui naîtra de leurs relations doit être soumis au même régime ; ou bien il faut être sévère pour lui dans l'intérêt des enfants légitimes ou indulgent malgré cet intérêt, mais il ne faut pas avoir deux poids et deux mesures.

Si l’on juge à propos d'admettre dans certaines hypo-

(1) J. 0f., Dé. Parl., Chambre, 15 mars 1908, p. 261.

thèses la légitimation des enfants adultérins, la logique exige que cette faveur soit accordée, que le vice provienne du père ou qu’il provienne de la mère. Or, la loi de 1907 atteint précisément le résultat contraire.

a) L'article 331, p. 3 permet la légitimation des enfants adultérins d’une femme mariée si le mari les désavoue, tandis qu'aucune disposition n’accorde la même faveur aux enfants adultérins d’un homme marié. Pourquoi le législateur a-t-il établi cette différence que la logique réprouve ? M. Chaumié nous dit que la loi refuse la légitimation aux enfants nés d’un homme marié et d'une femmelibre parce qu'elle ne veut pas donner « une sorte de consécration légale à l’état de bigamie ». Or, en permettant la légitimation des enfants nés d’une femme mariée et désavoués la loi donne « une sorte de consécration légale à l’état de polyandrie…. C’est ce que nous démontre le petit tableau suivant :