XXXVI

Torigine; nous savons, en effet, combien le rôle du préteur était effacé sous le système des actions de la loi, et il a dû exister nécessairement une corrélation étroite entre son jtis dicendi et son jus edicendi. On peut même dire qu'en fait le préteur n a dû, au début, rendre des édits que pour les cas particuliers qui lui étaient soumis, et que l'usage des édits annuels n'est venu que plus tard. Dans tous les cas, on peut, ayee Leist et Rudorff, admettre comme très probable que Vedictum perpetuum fut au moins employé pour publier les actions de la loi, à partir de l'an 450, quand le scribe Flavius en eut dérobé le secret à Appius Qaudius.

Il est certain , d'ailleurs , que la loi JEbutia en délivrant le préteur du formalisme étroit des legis actiones donna un essort considérable à sonytis edicendi, et que, au bout des cent cinquante années qui s'écoulèrent entre l'avènement du nouveau système de procédure et la fin de la République, l'édit prétorien formait, sous le nom de jtis honorarium, l'élément le plus considérable du droit civil de Rome.

A cette époque, le développement de l'édit atteint son apogée, ses grandes innovations sont consommées et il offre à l'activité des jurisconsultes un corps de préceptes et de doctrines qu'ils commentent et perfectionnent. La publicienney l'action de dolo, l'action metus, l'action vibonorum raptorum, la restiiulio in integrum, la stipidatio damni infecti, se rencontrent dans l'édit avant la période impériale. Qcéron atteste le caractère dès longtemps fixé du droit prétorien <c Jura

swU quœdam ipsa jam certa propter vetustatem, quo in génère et alia sunt multa ei eorum muito maxima

pars, qux prastores edicere consuerunt^. » Dans autre passage du Traité des lois^ il constate que < a délaissé le droit des Douze-Tables et qu'elles i remplacées dans l'éducation de la jeunesse par V du préteur.

Pomponius' nous apprend enfin que César t( sa codification et que sur son ordre le juriscons Ofilius M edictum prœtoris primum diligenter cotTi suit, »

Le préteur pérégrin possédait au même titre son collègue le jus edicendiy et il est aujourd'hui 1 de doute qu'il y eut un édit du préteur urbain, anciens commentateurs prétendaient au contraire le préteur pérégrin n'avait pas rendu d'édits annu Pour eux, il se serait borné à rendre la justice d'a| redit du préteur urbain , se contentant de le modi par des edicta repentina sur certains chefs qui aura; été trop en désaccord avec les principes du droit gens : mais il n'aurait pas eu d'édit propre , constitu un monument comparable à Tédit du préteur urbi

Ils invoquaient à l'appui de leur opinion l'abse de tout témoignage décisif et même de toute meni de cet édit dans la littérature juridique qui nous parvenue.

Ces témoignages, nous les possédons aujourd'hui l'existence de l'édit nous est maintenant attestée deux documents dont l'autorité est indiscutable. C d'abord Gaïus qui mentionne l'importance de \\

* De inv.y II, 2.

» L. 2, § 44, D. I, II, A origine juris.

du préteur pérégrin et le place sur la même ligne que celui du préteur urbain. «... Amplissimum jus est in edictis duorum prœtorum, urbani et peregrinV ; c'est en second lieu la loi Rubria qui renvoie les magistrats municipaux à la stipulatio damni infecti : « Quant is quel Romœ inter peregrinos jus deicet in albo propositam habet, »

Nous avons négligé d'invoquer à Tappui de cette opinion la loi 9, § 4 au Digeste De dolo malo, qui porte la mention d'un commentaire de Labéon sur Tédit du préteur pérégrin. D'après Mommsen la leçon de cette loi serait douteuse et reposerait sur une interprétation inexacte du manuscrit des Florentines. Du reste, les deux documents qui précèdent et dont Tautlienticité est incontestée suffisent, croyons-nous, à lever tous les doutes.

Nous ajouterons que cet édit constitua à la longue un droit général des pérégrins qui deviendra le jus gentium proprement dit. Ce droit, nouveau pour Rome, prendra une place considérable à côté du droit civil et aura une influence décisive sur les transformations profondes que subira, dans la suite, Tantique jus quiritium.

Nous voyons ainsi les deux premiers magistrats de Rome, chacun dans leur sphère d'attributions, contribuer dans la plus large mesure à la formation du droit. Cette participation à l'œuvre législative, comment l'expliquer? Comment même, aux yeux de quelques-uns, la justifier?

Pour certains auteurs, cette action qu'ils constatent

et qu'ils s'accordent même à trouver bienfais serait qu'une longue illégalité. Pour eux, Ta préteur n'est que le produit heureux d'une coi usurpation sur le pouvoir législatif. Le magisi disent-ils, qui, suivant la règle posée par doit être le gardien du droit civil « prœtor jm custos esto, » a pour unique mission d*en assi plication, mais son pouvoir ne saurait allei compléter les lois et, chose plus étrange enc qu'à les corriger et les contredire. En agissa il a outrepassé ses pouvoirs, il a violé la le œuvre est, à ce point, une œuvre de ruse qi déguiser sous mille subterfuges ses réformes utiles , celles qui ont été acceptées sans coni A vrai dire, les fictions et les exceptions don de préférence et à l'aide desquelles il sapait 1 en ayant l'air de la respecter, n'ont eu d'autre de tromper ses concitoyens et de dissimuler S( ments.

Nous ne nous arrêterons pas à relever ce ( à première vue , d'étrange dans une violation qui dure des siècles sans soulever, au milieu d le plus jaloux de ses droits, ni révolution, n diction, ni critique ; nous nous bornerons à fair quer que cette opinion repose sur une méconi absolue des règles du droit constitutionnel des et sur une fausse idée de l'organisation des publics chez ce peuple, et que c'est se m singulièrement que de vouloir juger des c des magistratures romaines d'après nos idées m Nous avons eu déjà l'occasion de le dire, et point sur lequel on ne saurait trop revenir, 1

lu la séparation des pouvoirs. Chez latif ne différait pas plus du poule pouvoir judiciaire ne différait ' exécutif ou administratif. À Rome gislratSy tous ceux qui possèdent ' cela même, dans la sphère de ; pouvoirs égaux à ceux du peuple jués.

rer la justice, le préteur, tant que

et sous sa propre responsabilité, nent investi de la puissance légis- 1 ne méconnaît point son devoir, ?.n plein dans son rôle soit que, ne dans la loi il la comble par une jue, trouvant les résultats du droit

avec le droit naturel, il les ré-

Téquité. Ce magistrat n'est pas ir aveugle du droit civil , il est en islateur; c'est la constitution ellede développer dans un sens équis principes posés d'une manière

loi des Douze-Tables et de les e répondent plus aux besoins et ilisation.

ère d'ailleurs que l'exercice de ce 'ait tourné au plus grand profit de ;. Ce magistrat, en effet, s'appuyant léraux que lui offrait la pratique lit dans les conditions les plus fa votre les vices de la législation et y

met de constater qu'il a su se mon-

trer à la hauteur de cette grande tâche. Papinien , écrivant à une époque où le droit prétorien avait accompli son évolution et où il était déjà possible d'apprécier dans son ensemble les effets de l'intervention du préteur, reconnaît qu'elle a eu pour but et pour résultat de seconder, compléter et corriger le droit civil en vue de l'intérêt général , adjuvandi, vel supplendi juris civilis gratiâ, propter utilitatem publicamK Nous pouvons aller plus loin et affirmer que c'est grâce à l'édit et à la jurisprudence prétorienne qui en a découlé, que le droit romain est allé se modifiant et s'améliorant sans cesse , se transformant sans secousses , se pliant à tous les besoins nouveaux et atteignant enfin ce haut degré de perfection qui n'a jamais été dépassé.

Après avoir ainsi constaté la haute influence du préteur sur la législation romaine , il nous reste à déterminer à quel titre le droit prétorien comptait parmi les sources du droit. Etait-il un simple droit coutumier, un JUS non scriptum y constituait-il au contraire un véritable droit écrit ?

On s'accorde généralement à voir dans le préteur Torgane de la coutume qui aurait eu son expression annuelle dans l'édit. L'édit dans ce sens est une sorte de lex annua; son autorité expire avec les fonctions du magistrat qui l'a rendu et les dispositions qu'il contient perdent leur force, si le nouveau préteur ne les maintient pas; mais nous avons vu, qu'en fait, un grand nombre de ces dispositions étaient reproduites d'édit en édit. Elles prirent ainsi un caractère permanent, constituèrent un ensemble de règles bien arrêtées et

< L. 7, § i, D. Dô jiisL et jure.

finirent nécessairement par déterminer la formation (l*une coutume. A ce titre, par conséquent, et suivant l'expression de M. Accarias', « Tédit fut Tun des courants qui alimentaient la coujlume et assurément le plus fort de tous. »

Mais redit ne devait pas conserver jusqu*à la fin ce caractère de droit coutumier. Au n* siècle, l'empereur Adrien , considérant que le mouvement de réaction des préteurs contre le droit civil était à peu près consommé et que les édits successifs de ces magistrats ne différaient guère que parla forme, voulut consacrer définitivement cet état de choses déjà séculaire. Il jugea qu*un travail de coordination, de refonte, de classification méthodique était nécessaire : il en chargea le jurisconsulte Salvius Julianus. Le travail de Julien terminé, un senatus-consulte le sanctionna et lui donna force de loi. 11 fut désigné sous le nom à'Edictum perpetuwn, comme résumant les edicta perpétua.

Le droit prétorien prend alors un caractère nouveau ; il cesse d'être la loi vivante, viva vox juris, pour devenir un véritable droit écrit qui s'imposa à tous en vertu de la sanction impériale et dont les magistrats ne purent plus désormais méconnaître les dispositions'.

Il ne faudrait pas croire cependant que le jus edicendi ait complètement disparu après la réforme d'Adrien. Gaîus en atteste formellement l'existence'; il subsista, mais modifié et restreint. Il se borna au droit de formuler des dispositions nouvelles sur les points que

* Précis ir àroit romain . i. I, p. Si.

* L. Dedi: »«>^ù Deus^ § i8» m /liie Frmf, Oi§tstormm UL 'CI, §6.