A MON PÈRE

En témoignage de reconnaissante affection.

Lyon, 28 avril 1909.

Sans vouloir dire qu'il s'agisse d'un mouvement peutêtre général, nous pouvons difficilement méconnaître celte tendance du droit à s’imprégner de notions subjectives, et à faire appel à une psychologie toujours plus exigeante.Nous pourrions insister,en nous plaçant d’abord à un point de vue philosophique, sur cette pénétrante analyse (1), qui nous a montré le droit fait de croyances sociales, et reposant sur cette seule base mouvante, l’autorité directrice des moindres principes juridiques.

Mais à nous limiter à un examen plus strictement positif, nous trouvons depuis longtemps, par exemple, dans le droit pénal, ce subjectivisme particulièrement mis en relief ; il est banal de rappeler qu’à l’origine le fait punissable était envisagé dans son caractère objectif ; ce qu’on retenait c'est qu'un dommage a été causé et qu’on en doit réparation ; l'intention de le produire importait peu, et,

dès lors, la confusion était complète entre le droit pénal

(1) Lévy, Affirmation du droit collectif.

et le droit civil; pas d'intention, c’est-à-dire aussi qu’une fois l’acte extérieur produit, on déterminait la punition à ce dommage exclusif. Puis apparaît ce souci de remonter du geste du coupable à la volonté qui l’a produit; c'est désormais cette volonté qu’on scrute et qu’on juge, cette volonté, d’abord à l'instant où elle a commis la faute, et, ensuite parce qu’à remonter ainsi, on est fatalement amené à remonter plus loin, la volonté en général, dont un des actes occasionnels est en question. Le juge descend dans la conscience qu'il a pour mission d'apprécier ; il La démonte, il l'analyse, et le crime n’est plus défini que comme son prolongement. Ilest difficile d'imaginer un subjectivisme poussé jusqu’à des limites plus inquiétantes.

Avec le droit civil, ce n’est plus une question de culpabilité qui se pose, mais, en un sens et surtout, une question de propriété. Le droit glisse pour ainsi dire des personnes aux choses, on s'aperçoit, il est vrai, que c’est pour définir ces choses par rapport aux personnes, et l’ancienne définition de droit réel a été déjà remplacée. Dans le même sens, et d'un point de vue central, l’idée d'abus de droit (1) a marqué mieux encore ce caractère relatif des prérogatives qui nous sont concédées. Les droits ne sont plus considérés comme des entités intangibles et absolues, ayant par eux seuls une souveraineté illimitée ;

on s'aperçoit qu'ils n'apparaissent dans l’action, que mis

(1) Josserand, De l'abus des droits.

en rapport avec les individualités qui les exercent et pour ainsi dire en fonction d'elles ; que pour les définir, il importe dès lors d'interroger ces individualités, de scruter les mobiles auxquels elles répondent, de contrôler si ces mobiles sont bien en accord avec la destination sociale des droits en question.

Et, d’ailleurs, avant même que la notion d'abus de droit ne soit formulée, l'attitude de bonne ou de mauvaise foi modifiait la situation du possesseur etinfluait sur les titres de propriété. Le droit prétorien, par exemple, construisait un droitd’attente sur ces notions subjectives, et ce besoin s’est vite fait sentir de reculer jusqu'aux individualités en effet des principes trop raides, insoucieux d'elles et d'avance condamnés à cet assouplissement nécessaire.

En matière de contrats, c’est-à-dire à propos de l’œuvre par excellence de la volonté juridique, nous devinons que cette orientation doit se manifester avec une particulière netteté. Les droits, dont nous venons de voir la limitation pour ainsi dire a priori, c’est-à-dire avant qu’aucune intervention de leurs titulaires ne se produise, peuvent être modifiés du consentement de ceux qui les exercent ; les volohtés d’un mutuel accord peuvent déplacer les frontières de leurs sphères respectives, et il s’agit d'apprécier la convention qui exprime ce changement. Il semble que l'essentiel soit, dès lors, d'interroger ces volontés mêmes, et que le critérium le meilleur soit celui de la traduction plus scrupuleuse de leurs inten-

tions.

Ce critérium a été singulièrement long à découvrir, et c’est presque toute une partie de l’histoire du droit que celle relative à cette transformation des contrats, partis du système formaliste romain, nous avons peu à peu dégagé la volonté et la volonté se suffisant à elle même. Au début, c’est la couleur du contrat, c’est son vêtement, pour ainsi dire qui lui confère sa signification véritable. Ce n'est pas parce que j'ai promis, et que dans cette promesse, il y a l'adhésion de ma volonté, que je dois ; c'estuniquement parce que j'ai prononcé certaines paroles solennelles que je me trouve engagé. Ce n’est pas moi-même qui m'oblige, c’est la vertu de certains mots ou de certains gestes qui me lie, il y a plus, qui crée littéralement ce trait d'union.

Puis, insensiblement, la volonté perce sous ce qui l’enveloppe, et de façon plus ou moins inconsciente. Aujourd'hui, ces formes n’interviendront que dans l’intérêt seul d’une volonté qui doit pouvoir prouver ce qu’elle a voulu établir. Dans cette preuve, le principe sera l’interprétation de la volonté. Ce qu’il faudra retenir n’est pas, füt-ce à cet égard, les mots employés, mais la volonté derrière ces mots. On demande uniquement à la volonté d’être une volonté normale, en d’autres termes, une volonté qui corresponde à la définition absolue de la volonté, telle que nos croyances communes l’envisagent, et toutes les conditions exigées, par notre code pour le consentement, procèdent de cette unique préoccupation.

La seule limite à la souveraineté de cette volonté, ainsi

placée au centre du droit contractuel, sera, à cette date, la notion d'ordre public, bien entendu essentiellement variable, se restreignant ou s’élargissant suivant que la conception actuelle sera plus individuelle ou plus sociale. Et, au résumé, les deux questions que le juge devra se poser en examinant le contrat seront ainsi formulées : « Qu’ont entendu les contractants ? » et «ce qu'ils ont voulu n'est-il pas contraire à l’ordre social ? »

Pour les résoudre, nous avons laissé entendre que jusque-là, c’est la volonté dans son intention qu'il faut définir, dans son intention non pas cachée mais officielle, dans son objet immédiat et non indirect. On se demande ce qu’on a voulu par exemple, non pourquoi on l’a voulu ; on se demande aussi si ce qu’on a voulu n'est pas contraire à l’ordre social, mais on n’étend pas cette question à ce « pourquoi » de la convention. Aujourd’hui cette réserve même n'est plus respectée, la psychologie juridique devient plus indiscrète et plus exigeante ; l'étude des mobiles dans les contrats commence à s'imposer ; et ainsi se poursuit l'évolution, dont nous avons tenu à préciser aussi longuement le point de départ.

«Le législateur de 1804, fait remarquer M. Josserand, a réduit dans la limite du possible l'influence des mobiles auxquels ont obéi les contractants. Ils ne deviennent décisifs que dans des circonstances particulièrement graves,et si leur illégitimité s’extériorise dans des manœuvres cons-

titutives de violence ou de dol. » Et, même en ce sens,

pourrions-nous remarquer que le contrat se trouve vicié, non pas, dans l'esprit du législateur, parce que les mobiles irréguliers guident la volonté de qui les emploie, mais uniquement parce que la volonté adverse n'apparaît pas entièrement libre, et que le consentement qu’elle donne se trouve dépourvu de sa sincérité même. En d’autres termes, ce n’est point cette considération de mobiles qui inspire notre code civil, mais uniquement le souci de respecter la liberté du consentement en général.

C'est à vrai dire, et presque exclusivement, dans la théorie de la cause qu'il faut rechercher l'indice de préoccupations aussi particulièrement psychologiques. La cause est en effet incontestablement, et quelle que soit la définition dont elle s'est trouvée successivement revêtue, une notion d’ordre intentionnel; mais jusqu'ici la doctrine et, pendant longtemps, la jurisprudence restreignaient jusqu’à la stérilité l'application de cette théorie. Définie dans le contrat synallagmatique l’obligation correspondante, dans le contrat de prêt la remise des deniers, dans le contrat de bienfaisance l'esprit de libéralité, ou bien cette cause se confondait avec un des autres éléments de la convention, ou elle demeurait une notion abstraite sans intérêt pratique possible.

Aujourd'hni, s'affirme chez la jurisprudence la tendance très nette d'élargir et de modifier ces définitions étroites, et ainsi de faire apparaître le mobile pour ainsi dire actif du contrat, non pas théorique, mais concretetindividuel,

et de créer comme une sorte de casuistique juridique.

Ainsi, en matière de libéralité, au lieu de chercher cet esprit de bienfaisance en général, elle dégage le motif variable qui explique chaque acte de générosité, la pensée particulière qui a déterminé telle donation.

Et c’est ainsi que cette définition nouvelle de la cause a permis, dans les contrats à titre gratuit, de modifier une des dispositions particulièrement critiquées de notre Code. L'article 900, relatif aux conditions impossibles ou immorales dans les donations, prononce que ces conditions sont réputées non écrites, et que le contrat en dehors de cette suppression demeure valable. Aujourd'hui, d’après la jurisprudence, si ces conditions apparaissent comme le mobile essentiel et déterminant, elles représentent la cause de la donation, et, puisque cette cause se révèle comme illicite, la donation tout entière est atteinte en vertu de l’article 1134.

Ce mouvement, d’ailleurs, s’étend aux contrats autres que les contrats de bienfaisance, et gagne de plus en plus tout le domaine contractuel. La jurisprudence examine, en effet, en dehors de la cause ancienne, le but poursuivi par les contractants, la fonction que tous deux ensemble entendent lui faire remplir, produisant ainsi sur la scène juridique des mobiles de la convention, qui y étaient jusque-là étrangers. Dans cet examen, au reste, elle s’inquiète avant tout de savoir si ce but poursuivi, si cette fonction est conforme à l’ordre social,et nous retrouvons dès lors la notion d'abus de droit modifiée sous cette

forme et en quelque sorte renouvelée.

Ainsi, sous le couvert de la notion de cause, les mobiles du contrat sont désormais atteints par les règles juridiques et font définitivement partie du droit, soit qu’il s'agisse de faire respecter plus entièrement la volonté contractante, soit qu'il s'agisse de défendre avec plus de vigilance l’ordre public contre ses attaques plus hypocrites ou plus dangereuses. Nous verrons, d’ailleurs, que c’est surtout à ce dernier point de vue social que les mobiles sont examinés, c'est-à-dire, que la théorie de la cause s’élargit en tant qu'elle concerne son illicéité.

Et, sans examen plus minutieux, nous pouvons noter d'avance ce souci qu'a le droit de joindre cette individuaté mobile, variée; qui se fait un jeu de passer entre ses prescriptions, d'étirer et d’assouplir ses principes, de manière à l’atteindre et à la suivre jusque dans ses nuances et ses détours, et d'illustrer sous cette forme particulièrement saisissante ce mouvement subjectif, dont nous avons

essayé de noter ici hâtivement les traits essentiels.

Das

Nous tenons à bien préciser d’abord, que l’évolution historique, que nous allons retracer, sera décrite avant tout dans ses termes généraux et essentiels, et à dessein éloignée d’une érudition minutieuse, où elle risquerait de s’égarer. Nous chercherons, en effet, à dégager l'orientation du droit dans le sens actuel, de manière à montrer que la situation d'aujourd'hui a été annoncée, préparée et insensiblement ébauchée, car il nous semble qu’une des seules chances que l’on puisse avoir de prophétiser avec succès, est de chercher sila solution à contrôler prolonge régulièrement la direction reçue. L'on s'expose, il est vrai, dans ces sortes de tracés schématiques à une certaine brutalité, où la réalité plus souple, plus complexe, plus ingénieuse semble comme mutilée ; et nous nous en excu sons d'avance.

Plus spécialement, dans cet appel à l'histoire du droit romain que nous faisons, nous ne nous arrêterons pas aux controverses de détail ; nous nous bornons, en recueil-

lant des opinions, croyons-nous, admises, à les diriger

dans le sens que nous aurons cru voir se définir. Un romaniste de carrière pourrait éprouver sans doute plus d'une inquiétude et plus d’un scrupule ; aussi bien, dans ce premier chapitre que nous consacrerons à cette législation, ne chercherons-nous pas à faire une étude de droit romain proprement dite, en tant qu’une étude de ce genre veut être une œuvre de reconstitution scrupuleuse d’éléments juridiques étudiés en eux-mêmes, dans leurs débris, et dans la poussière qui les recouvre. A vrai dire, si nous avons cru nécessaire de nous adresser au droit romain, c’est parce que nous y trouvons le commencement le plus instructif du mouvement que nous entendons retracer ; le droit romain initial, qui présente une législation à ses débuts, figure la plus frappante antithèse d’un droit contractuel subjectif auquel nous aboutissons aujourd'hui, et ce contraste illustre met, en quelque sorte, en pleine lumière la situation à laquelle nous sommes péniblement arrivés ; puis, dans ce même droit romain, d’abord objectif formaliste, nous voyons insensiblement s’ébaucher une conception où la volonté se soulève, se dégage, et finit par dominer et expliquer le contrat. Et c’est notre droit qui à son tour complique, étend cette notion de volonté, jusqu’au point où nous aurons à la décrire. Dans le droit romain initial, en effet, le contrat est alors non un acte de volonté, où ce qui est retenu et doit être respecté c’est cette volonté même, mais la reproduction de certaines formes, de certains caractères ayant par eux

seuls, une sorte de vertu créatrice, qu’un droit essentiel-

LES MOBILES ET LE DROIT ROMAIN i1

lement formaliste lui a conférée. Il faut bien comprendre que dans cette conception, l'effet juridique est étranger à la volonté qui emprunte ce cadre. En employant ce cadre, elle trouve le moyen de faire jouer le ressort qui l’intéresse ; le juge qui s'occupe du droit constate le résultat, sans se soucier autrement de l'intention de le produire. D'où, à poursuivre cette analyse, son étendue même sera strictement limitée à l'emploi des formes observées ; tel geste se sera produit, tel phénomène juridique qui y est attaché se produira à son tour. Tout se passe mécaniquement, aveuglément, au dessus des volontés, souvent malgré elles ; et il y'a parfois une singulière ironie à comparer ce que les volontés cherchent à obtenir et ce qu’elles réalisent effectivement. Quel abîme, entrele droit et ce que nous appelons l'équité, se creusait alors ? Quelles ruses pour qui aurait connu ce mécanisme, à employer contre ce droit et contre ceux qui s’yfiaient naïvement? Quelles difficultés aussi d’en faire un usage efficace et régulièrement calculé ?

Pour définir, il est vrai, un pareil système, il faut envisager le seul contrat formel et supposer que le droit romain s’en soit tenu là. Mais peu à peu cette intransigeance s'est atténuée. Près de ce contrat formel se définissent soit des contrats réels, soit même des contrats consensuels; et nous avons à marquer historiquement cette dégradation insensible, qui peu à peu découvre une volonté se suffisant enfin à elle-même. Dans le

contrat réel, où c’est la res ou la remise de la res qui fait

la convention tout entière, nous sommes plus près de la volonté, puisque c’est la réalisation même de cette volonté qui fait naître l’obligation. Dans le contrat consensuel, c’est bien le consentement qui importe, c'est bien la volonté qui apparaît, mais comme cet élément constitutif de la convention enfin dégagé, vient seulement de l'être, on ne peut en demander encore au jurisconsulte une définition plus minutieuse. Il ne saurait être, dès lors, question à priori de cette notion d'ordre intentionnel, la cause, que nous verrons plus tard notre droit définir un « mobile immédiat, déterminant, juridiquement suffisant » ; cette notion complémentaire de la volonté, ne peut qu'être le résultat d’une théorie de la volonté depuis longtemps dégagée, très nette et très consciente (1).

Mais si nulle part nous ne voyons cette idée apparaître de façon générale et synthétique, il semble qu’à propos de cas isolés le droit romain ait eu le pressentiment de cette notion même ; qu'il ait été amené, par l'application d’autres principes, à éprouver comme la nécessité de cette invasion plus psychologique du droit sous une forme plus ou moins détournée.

Nous disons qu’il y ait été amené par l'application

d’autres principes, et c’est bien ce qui semble résulter

(4) Nous verrons en effet que si quelques auteurs, dans la définition de la cause, tendent pratiquement à en oublier le caractère subjectif, la doctrine véritable, telle qu'elle se dégage de la tradition, telle qu'elle est affirmée de façon générale et officielle, voit dans la cause un mobile, d’une certaine nature sans doute, mais un mobile.

des dernières analyses de consciencieuse érudition, qui sont intervenues ea ce qui concerne cette notion de cause en droit romain. C’est une observation banale, que de remarquer dans le droit romain en général, à côté d’un droit officiel rigide, dégagé en quelque sorte comme en dehors de la vie elle-même, cette correction et cet assouplissement incessants apportés par l'équité seule. Une des notions les plus fécondes, dont cette équité se soit servie, est à coup sûr celle d’enrichissement sans cause. Cette notion d’origine extracontractuelle, veut que celui qui à acquis ou qui retient sans cause soit obligé par l'équité à restituer. Un des moyens de retenir sans cause est, d’ailleurs, de retenir injustement ou pour une cause illégitime. De cette notion d’une origine très ancienne, comme le fait remarquer M. Girard, sortent les diverses condictiones, condictiones sine causa, condictiones ob turpem vel injustam causam, condictiones causa data, causa non secuta, dont l'application semble révéler au premier abord la définition de la cause dans les contrats. Lorsque s'adressant à des contrats, ces condictiones aboutissent à l’annulation des obligations qui les constituent, c’est non pas, parce que ces contrats sont sans cause, que ces obligations sont annulées, mais parce que l’enrichissement réalisé, la conservation de la valeur obtenue sous cette forme sont effectivement sans cause. Toutefois nous remarquerons, en analysant de plus près ces diverses condicliones que, si en principe, il en est

ainsi, en fait on arrivait à cette application en faisant

intervenir involontairement l'intention des parties ellesmêmes et en dégageant la psychologie de cette intention.

La nécessité de corriger au contact de la réalité la rigidité des principes, devait se faire sentir surtout dans les contrats tels que la séopulation dont le formalisme intransigeant révèle davantage le caractère artificiel (4). Par la stipulalion, en effet, la volonté qui cherche à se traduire juridiquement se trouve souvent trahie et faussée. Primus promet de restituer une somme d'argent que Secundus doit lui avoir confiée. En fait la stepulation a lieu avant la remise des deniers, ou pour une raison ou pour une autre, la remise des deniers ne se produit pas. Le droit, pourtant, retient les paroles prononcées, la promesse de Primus de restituer tel argent à Secundus ; les paroles, cette promesse sont limitées en quelque sorte à elles-mêmes, il faudra qu’elles produisent leur effet, brutal peut-être, mais inévitable, et le droit exige leur réalisation. Le préteur intervient alors, qui, jugeant cette réalisation injuste, va fournir une exception susceptible de la paralyser. C’est l'exception « non numeratæ pecuniæ ». Désormais, Primus pourra dire à Secundus : « Je n’ai pas reçu d'argent, je ne vous restituerai rien ».

Précisons ce dialogue : « Sans doute, je ne conteste pas

(4) Si nous insistons ici sur la raideur de la séipulation, nous pourrions aussi à un autre point de vue, en faire ressortir le caractère pratique, quoi qu’il y ait là une contradiction apparente. Nous renvoyons à cet égard aux belles « Etudes de Gide sur la novation » où tout ceci est admirablement mis en relief.

votre droit, il existe, il continue à exister, je suis le premier à le reconnaître, j'ai promis et je dois; mais parce que si je vous payais, il y aurait là quelque chose d’in- Juste, vous vous enrichiriez sans cause, le préteur me permet de résister à votre poursuite. » Puis, à l'exception non numeralæ pecuniæ se joint la condictio sine causa, grâce à laquelle non seulement je paralyse une poursuite possible, mais si la poursuite a réussi, si j'ai exécuté, je puis revenir sur mon exécution, et si elle n’a pas eu lieu, obtenir ma libération. Cette fois le droit lui-même résultant du contrat est atteint, l'obligation est en quelque sorte annulée; le contrat sans doute est né, il a vécu juridiquement, mais désormais par la condictio il disparaît.

Pourquoi cette disparition? et quel est le sens de la condictio sine causa? Nous l’avons laissé pressentir, cette condictio est l'application de la théorie d’enrichissement sans cause, théorie générale et de nature essentiellement objective. IL ne faut pas qu'une valeur soit acquise et conservée sans cause, quel que soit d’ailleurs le prétexte juridique de cette acquisition ou de cette conservation (1). En théorie, pour faire jouer un principe semblable, il

suffit de constater matériellement en quelque sorte, qu’une

(4) Cette idée, qui peut être répétée notamment en ce qui concerne le mutuum, a été développée en détail par A. Pernice, Labeo, 3, 1 ; elle a été indiquée également par Mommsen, Dr. pub., 1, p. 270, no 4. M. Girard la reprend dans son Manuel de droit romain, p. 502, et p. 609 et 610.

valeur est entrée dans un patrimoine sans justification, Et en l’espèce, Secundus a reçu des deniers, sans que cette réception se légitime. La réception est sans cause, et nous n'avons pas en quelque sorte à pénétrer dans le contrat. Oui, sans doute, en théorie pure, en dégageant cette doctrine après coup pour ainsi dire, nous restons bien en dehors de tout domaine contractuel. Mais il semble quele jurisconsulte romain se soit introduit dans la convention en question, et qu'il ait senti que si la réception était sans cause, c’est que le contrat lui-même est sans cause. Il leditau surplus en termes formels « quia promiseris sine causa ». Et c'est donc qu’il aperçoit derrière la prononciation des paroles sacramentelles, et la volonté qui s’oblige, et l'intention psychologique à laquelle cette volonté répond, en d’autres termes, ce mobile juridique, de nature spéciale que notre droit appellera la cause. Il faut, croyons-nous, laisser à cette analyse son imprécision ; la notion d’enrichissement sans cause, qui a priori se suffirait à elle-même, a conduit à cette pénétration plus intime du contrat, mais sans qu’on puisse dire cette pénétration très consciente d'elle-même, et sans qu’on puisse voir dans ce rapide aperçu autre chose peut-être qu'un pressentiment. Jamais, dans tous les cas, fût-ce dans ce cadre limité de la séipulation, une notion très nette de l'idée de cause, à plus forte raison jamais une théorie générale en ce qui la concerne. Retenons aussi que c’est à propos des contrats les plus formalistes, c’est-à-dire

les plus éloignés d’une conception subjective, que cette

notion commence à se définir : pour découvrir en edfet quelque principe nouveau, pousser à la limite l'affirmation contraire, constitue à coup sûr le procédé le plus efficace de réussite.

À l’autre extrémité du domaine contractuel, nous retrouvons, il est vrai, une apparition semblable, plus .instructive même de la notion qui nous intéresse. Nous sommes en effeten dehors du contrat reconnu tel, en présence du simple pacte non muni d'action. En dehors des contrats formels et des contrats réels, le droit romain a fini par accorder une vertu juridique complète à certains contrats strictement consensuels, qui ont acquis, en quelque sorte par l’usage, comme une sorte de droit de cité. A l'exception de ces quelques contrats, les promesses échangées ne comptent pas aux yeux de la loi, soit qu’elle se préoccupe de faire respecter les engagements pris, soit qu'elle veuille donner à leur exécution une sorte de consécration officielle. La morale est seule offensée, lorsqu'il s’agit d’une simple manifestation de volonté unilatérale. Voici une promesse de prêt pureet simple, le promettant n’exécute pas ; le créancier ne subira aucune perte, il y aura seulement à regretter une volonté peu scrupuleuse. Mais, lorsque intervient une manifestation de volonté synallagmatique, la conséquence d’un pareil système choquera en apparence davantage. Titius a promis de donner sa maison à Sempronius, et Sempronius son fonds de terre à Titius. Titius exécute, mais Sempronius

s’y refuse. Sempronius dèslors va s'enrichir sans cause, D. — 2

d'où pour éviter semblable résultat, Titius aura, pour revenir sur son exécution la condictio causa data, causa non secuta (1). Cette condictio elle aussi a donc son origine dans la notion d’enrichissement sans cause, et cette notion paraît suffisante à expliquer ce résultat (2). Ce résultat, pratiquement du moins, va nous rapprocher du résultat obtenu par la théorie de la cause dans notre droit même et en face d’un contrat véritable.

Mais ilest surtout remarquable qu'ici, la notion d’enrichissement sans cause réclamait logiquement qu'il soit tenu compte de cette liaison subjective de deux engagements l’un par rapport à l’autre, et que dès lors nous fassions un pas de plus dans l'élaboration de la théorie de la cause. Si en effet l'engagement est unilatéral, nous avons vu qu'au cas où il viendrait à être exécuté, il n’y aurait pas lieu à condictio : pourquoi ? Là aussi il devrait y avoir enrichissement sans cause, puisque la promesse ne compte pas aux yeux du droit. Dans l’espèce de deux

engagements se faisant face l’un à l’autre, si l’on ne

(1) L'opposition des mots 0b rem el ob causam est très bien marquée dans la loi 52, de cond. in debili. « Damus aut ob causam, aut ob rem; ob causam præteritam, veluli eumi; deo do quod aliquid a te consecutus sum, vel quia aliquid a te factum est, ut etiamsi falsa causa sit. repelitio ejus pecuniæ non sit ; ob rem vero datur ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit. »

(2) C’est bien l'équité qui sert ici de fondement à cette condictio, comme nous avons vu qu'il en était de même pour la condictio sine causa : Voici en effet ce que dit Paul, I, 65,$ 4, de cond. in deb. : « Quod ob rem datur, ex æquo et bono habet repetitionem, velnti si dem tibi ut aliquid facias, nec feceris. »

tenait pas compte du trait d'union subjectif qui les associe, qui fait du premier la condition du deuxième, qui établit entre eux la relation de causalité, la solution devrait être analogue ; ce serait comme deux engagements unilatéraux entièrement distincts. Ge qui établit cette différence, c’est que l’on remarque cette situation et qu'on s’en inspire.

Nous sommes sans doute en présence d’un contrat embryonnaire, d’un contrat qui tend à pénétrer dans le domaine juridique ; désormais, par cette condictio nous voyons qu'il y pénètre, car si l’on peut revenir sur son exécution, c’est bien que le droit l’a déjà en un certain sens accueilli; et surtout, donner, à qui a exécuté, cette arme défensive, c’est lui permettre de façon indirecte d'obtenir exécution réciproque. Or nous arrivons précisément à ce résultat par la définition de l’idée de cause, en ce qui concerne la coxdictio causa data, pour nous beaucoup plus nette que la simple condictio sine causa. Et ceci mérite d’être remarqué ; dès l'instant où le véritable contrat consensuel apparaît, c'est-à-dire le contrat dont la volonté est le facteur exclusif et souverain, nous le voyons se définir avec tous les éléments constitutifs que notre droit réclamera pour lui, et plus spécialement la notion de cause; n'est-ce pas affirmer la nécessité logique de cette idée complémentaire? Mais là encore, plus près de la cause, nous en sommes loin cependant ; on peut dire au plus que cette idée s’ébauche, et que sui-

vant en quelque sorte le nouveau contrat qu'elle contri-

bue à dégager, elle en est à la simple période de l’enfantement.

Ainsi se résume, semble-t il, l’appui historique que Domat pourra demander au droit romain, en ce qui concerne l'existence de la cause : nous verrons que notre droit réclame pour tout contrat non seulement l’intervention d’une cause, mais d’une cause licite. A son tour, la condictio ob turpem vel injustam causam a-t-elle également préparé sa doctrine.

Nous avons indiqué plus haut que cette condictio comme les précédentes avait son origine dans l’enrichissement sans cause, c’est-à-dire dans une notion extracontractuelle. C’est une manière de s'enrichir sans cause que de s'enrichir pour une cause injuste ou immorale. Au début, ce principe fonctionne, nous l’avons vu, objectivement, en dehors de toute convention; principe fécond qui va passer au contrôle de l'équité, tout ce que la logique inévitablement insuffisante ou trop brutale du droit officiel aura laissé vivre. Il suffira, comme l’on constatait qu’une valeur était conservée sans cause, que l'on remarque qu'elle était conservée pour une cause injuste, pour que la valeur puisse être retransférée aux mains qui l'ont laissée échapper. C’est une personne par exemple, qui s’est enrichie par un vol, d’une façon plus générale par un délit quelconque ; ils’agit d'atteindre sous cette forme un possesseur dont la détention se

révèle ainsi illégitime. Puis cette notion s'élargit, elle

trouve application dans le cas notamment d’une datio

en vue d'atteindre un but immoral. Une spécialisation s'établit et deux condictiones se dégagent (nous trouvons celte distinction affirmée dans le Digeste), l'une visant un enrichissement résultant d’un délit ou d’un acte immoral, l’autre faite en vue d’une cause future déshonorante (1). Et nous nous rapprochons ainsi du domaine d'application de la condictio causa data, causa non secuta. S'il est vrai que la condictio causa data, causa non secuta nous achemine vers l’idée de cause, tel que notre code civil la dégagera, la condictio ob turpem vel injustam causa achèvera de préparer cette notion, en y joignant le caractère d’illicéité qui accompagne notre conception actuelle. Sous les réserves, que nous avons expliquées sur la condictio causa data, causa non secuta, ce caractère d'illicéité conserve le souvenir très net de son origine. La condictio ob turpem reste une peine pour celui qu'elle atteint; la preuve en est que celui qui reçoit, l'accipiens, doit lui-même et lui seul être responsable de

la turpitude (2). Nous verrons d’ailleurs notre droit, avant

(1) D. 12. 5. De condictione ob turpem vel injustam causam. Ses deux condictiones se rangent sous ces deux titres distincts au C., 4. De condictione ob turpem causam ; 4.9. De cond. ex lege et sine causa vel injusta causa.

(2) Trois cas, d’après Paul, doivent être distingués : 40 I y a turpitude des deux côtés : un juge a reçu de l’argent « ut male Judicetur », l’auteur de la datio cst privée de la condictio ob rem dati ; 20 Il y a turpitude du côté de celui qui donne, a fortiori, pas de conditio ob rem dati; 30 La turpitude existe a parte accipientis.L'accipiens n’exécute pas, la condictio 6b rem dati fonctionne bien entendu, Il exécute, le tradens a alors pour se faire restituer la chose,

d'aboutir à la nullité de l'opération de façon définitive, reproduire encore la même distinction.

Et en résumant ces quelques observations hâtives, nous pouvons conclure sans hésitation que nulle part le droit romain n’a dégagé de façon nette et consciente, fût-ce sous une forme limitée, une théorie de la cause; que, cependant, conduit par de simples principes d'équité, il a fini par en éprouver en quelque sorte la nécessité, que cette nécessité s’est fait sentir plus pressante à propos des véritables contrats consensuels, qu'il a été amené peu à peu à accueillir ; que dès lors il a prévu cette notion, ou qu'il en a eu dans certaines situations isolées comme le pressentiment ; que cette attitude, au surplus, à cet égard était, semble-t-il, inévitable, et parfaitement en accord avec sa conception des contrats en général; qu’il appartiendra à un droit plus subjectif de traduire en principes, ce qui n’est alors qu'une vision instinctive, confuse, et pour ainsi dire particulière.

Nous verrons que la doctrine classique s’efforce d’établir entre la cause, et les motifs autres qu’un certain mobile soigneusement distingué des autres et compris sous ce nom, une barrière aussi rigoureuse que possible. En droit romain, indépendamment de cet effort que nous venons de résumer consistant à dégager la notion de

cause, il est parfois question dans certains textes de la

cette condictio spéciale, la condictio ob turpem vel injustam causam, qui n'intervient donc, que dans cette seule troisième hypothèse.

considération des motifs. En principe ces motifs n'importent pas, et n’ont pas de rôle dans le contrat ; dans deux exemples particuliers, il semble qu’il en soit tenu compte, en tant que l’erreur commise relativement à ces motifs permet d'annuler l'acte juridique. Paul suppose qu'un héritier, croyant à tort que le testateur lui avait ordonné de vendre tel immeuble, l’a vendu : c'est un motif erroné qui l’a poussé à opérer cette vente. Pourra-t-il l'invoqner pour la faire tomber? Oui, dit Paul, « sed si falso existimans se damnatum vendere, vendi- « derit, dicendum est, agi cum eo ex empto non posse, « quoniam doli mali exceptione actor summoveri

« potest.. Pomponius etiam incerti condicere eum

posse ait, ut liberetur (1). »

Mais c’est surtout au point de vue de l’illicéité des motifs, qu'il importe de signaler ici l'institution juridique, qui a étéle moyen intermédiaire d'établir la réserve que notre droit reconnait.

À condition d’user d’exhérédation, s'il s’agit « d’heredes sui », et sans aucune autre espèce de limitation pour les autres héritiers, le de cujus peut par son testament instituer qui il lui plait et dans la mesure qui lui convient ; cette liberté de donner est également entière en ce qui concerne les dispositions entre vifs. Pas de restriction objective, pas davantage au début de restriction subjec-

tive, en ce sens qu’il peut sous cette forme écarter qui il

(4) Paul, 5. B. 1. de Act. empt. et vend.

veut, pour quelques motifs que ce soit. La guerela (qui paraît dans ses premières origines dater de la fin de la République), a permis à ceux qui avaient été écartés injustement, de faire annuler ou de faire réduire (1) la” disposition qui leur préjudicie, lorsque les motifs qui ont inspiré le de cujus ne sont pas « justes ». On scrute donc les motifs de cette disposition, on pénètre dans la psychologie de celui qui a disposé, et, pour une étude des motifs de la convention. c’est bien là une institution particulièrement remarquable. Quant au critérium auquel s'arrêter, pour définir l’ « injustice » des mobiles, il a d'abord été laissé à la libre appréciation du juge ; Justinien, toutefois, en a donné une formule négative en énumérant quatorze causes pour les descendants, huit pour les ascendants, à raison desquelles le testateur pourrait justement exclure les légitimaires de la succession. Quoi qu'il en soit de cette réglementation, la querel/a marque en droit romain l'annonce de la notion d’abus de droit sur le terrain contractuel. Nous aurons l’occasion d’op-

poser avec plus de précision l’abus de droit et la cause

(1) De faire annuler, et c'est le résultat de la querela inofficiosi testaménti : Testamentum ipso jure rescissum est. Ulpien D., h. t. 8, 16. Toutefois si c’est là, la solution du droit classique, le droit bysantin décida que la querela serait écartée et que le légitimaire pourrait seulement demander le complément de sa part, quand le. légitimaire n'avait pas sa part de façon complète : l’action permettant d'obtenir ce complément n'était pas la querela proprement dite, mais une action en supplémeut distincte. De faire réduire, et c'est plus spécialement l'effet général attaché .à la querelu inofficiosi donationis, dotis.

illicite ; en dehors de cette précision, il est important de retenir le progrès de la querela dans le sens d’un droit de plus en plus subjectif.

Ce ne sont là, en tout cas et en effet, que des affirmations isolées, égarées au milieu de doctrines contraires. Il ne faut pas de toutes manières s’en étonner ; très longtemps, avant qu'un principe n’apparaisse, on en trouve l’ébauche, la préparation inconsciente. Puis, peu à peu exprimé plus fréquemment, en des situations plus nombreuses, il s'étend et se généralise. C’est cette généralisation de toutes les indications ainsi recueillies que

nous avons maintenant à examiner.

Il est remarquable que l'origine véritable et avouée de la théorie de la cause se trouve dans le jurisconsulte philosophe pour ainsi, dire que notre ancien droit nous présente. Dans son ouvrage « les lois civiles dans leur ordre naturel », Domat s'efforce de nous apporter un ensemble systématique et ordonné de tout le droit romain débarrassé de détails historiques, et il prétend définir une sorte de droit à valeur universelle. Il groupe dès lors les solutions isolées, en dégage la doctrine jusque-là confuse, inconsciente : nous avons vu à plusieurs reprises dans le droit romain, que la notion de cause, au. milieu d’un droit objectif, tendait à émerger. Synthétiser ces divers efforts, donner une formule à ce qui est imprécis, il semble qu'ainsi se définisse l’œuvre de Domat à cet égard. On s’est complu à parler de contre-sens commis par cet auteur: s’il s'agissait de traduire littéralement le droit romain, ce serait peut-être une traduction, insuffisamment fidèle, mais ordonnant, généralisant,

comme c’est son but, il ajoutait nécessairement à ce qui J

avait été admis. Il a vu une théorie, là où il n’y avait que des solutions isolées: c’est un peu l’histoire de tout principe juridique ; notre jurisprudence nous en fournit d'innombrables exemples : au contact de la réalité, elle donne des solutions, sans en voir encore et le sens et la portée, et surtout leurs véritables raisons d’être ; puis la doctrine intervient, qui, groupant en un même système toutes ces solutions un peu confuses, leur cherche une formule et une justification théorique ; le magistrat, auquel on présentera cette formule et cette justification, s’étonnera peut-être de cette révélation de sa propre pensée, et à vrai dire il a indiscutablement raison, car entre la définition doctrinale et les affirmations jurisprudentielles, un progrès certain s’est produit.

En droit romain, nous l'avons vu, pas de théorie générale de la cause ; en quelques situations particulières cette notion perce et se devine: et cela même est d’accord avec le droit tel qu’il se présentait à cette date. Nous avons noté que nous nous acheminions peu à peu vers un contrat où la volonté joue le rôle essentiel, et devient pour ainsi dire l’élément créateur ; et ceci même se marque dans cette gamme insensible: contrat formel, contrat réel, contrat consensuel, simple pacte. D'où la nécessité logique, en présence d’une pareille conception, de réfléter, par les effets juridiques du contrat, l'intention et les mobiles de la volonté : Et nous avons constaté en effet que c'était à propos surtout du contrat innomé, qui

devient le contrat de la volonté se suffisant enfin à elle

seule, que la cause marquait plus nettement son apparition.

La classification d’ailleurs, à laquelle Domat s'adresse, pour nous définir la nature de cette notion de cause qu'il dégage de façon formelle, est précisément la classification de contrats innomés, contrats do ut des facio ut facias, do ut facias, facio ut des (1), où l’engagement de l’un a pour fondement l'engagement de l’autre. En regard de ces contrats, le contrat de donation, où il n'y a pas de réciprocité d'engagements, où la cause est d'ailleurs non pas l'esprit de libéralité, comme le prétendra l’école classique, mais bien « soit un service rendu, soit quelque mérite du donataire, ou le simple mérite de faire le bien (2) », et à cet égard, nous le verrons, Domat prépare la jurisprudence actuelle, contre laquelle les auteurs s'élèvent avec indignation. Il précise même cette

distinetion générale de contrats intéressés et de contrats

(1) « Les communications et les commerces pour l'usage des personnes et celui des choses sont de quatre sortes, qui font quatre es: Lèces de convention. Car ceux qui traitent ensemble ou se donnent réciproquement une chose pour une autre, comme dans une vente et dans un échange (aut do tibi, ut des). Ou font quelque chose l'un pour l’autre (facio ut facius) comme s'ils se chargent de l'affaire l’un de l’autre. Ou bien l'un fait et l’autre donne (/acio ut des) comme lorsqu'un mercenaire donne son travail pour un certain prix. Ou encore un seul fait ou donne, l’autre ne faisant (do ut facias) et ne donnant rien comme lorsqu'une personne se charge gratuitement de l'affaire d’un autre, ou que l’on fait une donation par pure libéralité ». Domat, Lois civiles, liv. I, tit. [, Sect. I, 4, t. I, p. 64.

(2) Idem, 6, t. 1, p. 66.

‘désintéressés, et dégage la distinction qu'on se bornera à répéter après lui. Dans les contrats intéressés, où les deux obligations sont à naître, où l’une d'elles est déjà exécutée et l'exemple type de cette seconde subdivision, c'est le prêt (1).

Cette cause ainsi définie doit exister dans chaque contrat. « Dans les conventions où quelqu'un se trouve obligé sans aucune cause, l'obligation est nulle » et il en est de même si la cause vient à cesser. Voilà pour l'existence de la cause.

Auprès de l’existence de la cause, la fausseté de la cause «le contrat est nul également si la cause est fausse, c'est-à-dire s’il y a erreur sur un fait, qui a déterminé l'engagement ». De même en est-il, si l'ignorance ou l'erreur de droit à fait s obliger.

Il faut remarquer combien est poussée cette analyse subjective; nous sommes bien en présence d’une volonté qui fait elle-même et elle seule le contrat; qu’on interroge scrupuleusement pour en traduire juridiquement l'intention véritable : la cause, c’est le mobile déterminant

de cette volonté ; et nous essayerons de nous souvenir de

(1) « Dans ces trois premières sortes de conventions. il se fait un commerce où rien n'est gratuit et l'engagement de l'un est le fondement de celui de l’autre Et dans les conventions mèmes où l’un seul paraît obligé, comme dans le prêt d'argent. l'obligation de celui qui emprunte a été précédée de la part de l’autre de ce qu'il devait donner, pour former la convention. Ainsi, l'obligation quise forme dans ces sortes de conventions, au profit de l’un des contractants, a toujours sa cause de la part de l'autre .. ». /dem, 5. t.1, p. 66.

ce que Domat nous exprime ici. Il est à noter aussi que Domat ne parle pas de cause illicite. Préoccupé avant tout de la souveraineté de la volonté, il est naturel qu'il n’en cherche pas aussitôt la limitation.

C’est à Pothier qu'il faut demander ce complément de la théorie de la cause, et désormais les articles 1131 et 1133 de notre Code civil serontentièrement rédigés. Avec Pothier d’ailleurs, nous assistons à un certain recul dans un sens objectif au point de vue de la définition de la cause. Pour lui, la cause dans les contrats intéressés (1) « c’est ce que l’autre partie donne et s'engage à donner ». (la confusion de l’objet et de la cause est entière), et nous perdons le bénéfice de la psychologie de Domat. Son intervention est plus intéressante au point de vue de l'illicéité de la cause, quoique là encore, il fasse œuvre de copiste et de mauvais copiste. C’est de la condictio ob turpem vel injustam, causam que nous avons analysée dans le droit romain, qu'il la dégage et avec le sens exact qu'elle avait alors. Le raisonnement qui semble résulter de l'article 1133 est le suivant, c’est que le droit s’interdit de connaître des conventions, dont la cause est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public; s'interdit de connaître, mais non pas à titre de peine (ce qui remarquonsle est un point de vue essentiellement romain). Pothier, traducteur consciencieux, conserve ce point de vue

romain. Il convient de distinguer avant tout de quel côté

(1) Pothier, Traité des obligations, t. I, chap. I, VI, 42, p. 24.

32 CHAPITRE Il

‘provient l'illicéité. Celui qui n’a pas de reproches à se faire pourra répéter, s’il paie ; s’il y a turpitude de sa part, pas de répétition (1).

Désormais, dans tous les cas, tous les éléments importants sont réunis, et le Code civil est à cet égard entièrement rédigé. C’est de cette théorie de Domat et de Pothier, qu’il a tiré sa propre doctrine. Nous ne nous attarderons pas à l’analyse de travaux préparatoires, con-

cernant cette inscription des articles qui l’expriment (2).

(1) « Observez, à l'égard de cette action, qu’on doit bien distinguer si la cause, pour laquelle on a promis quelque chose, blessait la justice ou les bonnes mœurs du côté seulement de la partie qui stipulait ou de Ja part des deux parties. Un exemple du premier cas est celui que nous venons de rapporter ci-dessus (une terre séigneuriale a été saisie réellement sur un débiteur et adjugée par décret : la partie saisie a une convention avec l’adjudicataire, qu’il lui donnerait une certaine somme pour qu'elle lui remit les titres) : Lorsque le saisi a stipulé une certaine somme de l’adjudicataire pour qu'il lui remette les titres, ce n’est que de la part du saisi que la justice est blessée ; l’adjudicataire n’a de son côté blessé ni la justice, ni les bonnes mœurs, en promettant cette somme pour avoir des titres dont il avait besoin, et qu’on ne voulait pas lui remettre sans cela. C’est dans ce cas, et dans les cas semblables qu’il y a lieu à la répétition de ce qui a été donné en exécution de la convention... » Idem, p. 25.

(2) Les différents projets présentés par Cambacérès, ne contiennent aucune des dispositions légales correspondant aux articles 1131 et 4133 :

Le premier projet parle de causes, mais dans le seul sens suivant : article 14. « Le contrat vicieux à raison de la matière est celui dans le quel il se trouve des causes contraires à l'honnêteté publique et à l’ordre social : les causes sont: 10 la promesse d’une chose illicite, comme de commettre un délit ; 20 le défaut de liberté ; 30 l'erreur ; 40 le dol : |

De cette analyse, nous n’aurions pas à dégager d’autres éclaircissements, et n'oublions pas que nous faisons ici l’histoire d’une idée, non de sa formule littérale. On nous reprochera sans doute de ne pas nous adresser à une érudition plus scrupuleuse.Encore une fois, nous ne demandons à cet historique, que la formation logique de notre position actuelle. Nous pouvons donc, dès à présent, examiner en elle-même l’idée de cause, telle qu’à l’appa-

rition du Code civil, elle s’est décrite et imposée.

Le deuxième projet emploie également le mot cause dans une signilication différente, article 144. « Les obligations peuvent avoir deux causes ; les conventions formées entre les parties et la loi ».

Il en est enfin de mème dans le troisième projet : article 707. « Les obligations ont deux causes, les conventions, la loi ».

Ce n’est que dans le projet rédigé en Pan VII, que nous voyons apparaître la cause, telle qu’elle nous intéresse.

Le livre Ill contenait un titre {l, des contrats ou des obligations conventionnelles en général L'article premier était ainsi conçu :

« Quatre conditions sont essentiellement requises pour la validité d'une convention, le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement, une cause licite dans l'obligation »

La section IV précisait cette notion de cause :

Art. 28. — Il est libre aux parties de faire entre elles toutes les conventions qu'elles jugent à propos, pourvu que la convention n’ait point une cause illicite.

Art. 29. — La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, oucontraire aux bonnes mœurs, ou contraire à l’ordre public.

Art. 30. — La cause illicite annule la convention. La convention n’en est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée,

Art. 31, — L'obligation sur une fausse cause est nulle.

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Nous avions soin, au début de notre exposé de la cause en droit romain, de marquer l’accord de l’ensemble de ce droit, et de la méconnaissance de cette notion intentionnelle, et c’est une analyse en sens inverse, qu’il convient de faire ici.

Le contrat apparaît bien désormais comme l’œuvre exclusive de la volonté, et, soit qu'insensiblement le droit romain nous y ait conduit, soit que l’ancien droit ait préparé ou achevé cette évolution, c'est avant tout d’une conception de souveraineté de la volonté que notre Code civil est indiscutablement imprégné. Il est possible, nous Île verrons, qu'une orientation nouvelle lui succède ; ces conclusions s'imposent de toute manière à cette date.

Banales ou non, elles ont besoin d’être précisées. Le contrat se définit par l’accord de deux volontés se répondant l’une à l’autre, c’est l’étendue de cet accord qui limite l’étendue des effets du contrat ; dans la mesure où il se porte sur tels et tels éléments, ces éléments du même

coup prennent une couleur juridique, sont immédiate-

ment vivifiés en quelque sorte ; le caractère de la convention, son objet n’ont pas en principe d’autres sources de définition. C’est bien, au surplus, de l’accord réel, non apparent qu'il s’agit; si une erreur intervient, c’est-à-dire si cet accord en fait ne s’est pas produit, le contrat ne se sera pas formé. On ne contreviendra à cette règle, qu’autant que les volontés, malgré cette erreur, auraient contracté quand même. Le critérium est l’erreur sur un élément déterminant ; il est difficile d’être plus rigoureusement conforme à une même doctrine (1).

Et alors que réellement, dans l'instant où le contrat est conclu, le rapport des deux volontés semble bien s'être réalisé, par un scrupule plus exigeant, le Code demande que le consentement prêté soit un consentement sincère, impartial en quelque sorte, qu il s’agisse d’une volonté qui ait prononcé dans son intégrité et dans son indépendance absolue. Si elle a agi sous l’empire de la crainte, si grâce à des manœuvres frauduleuses, on l’a artificiellement dé-

terminée, le contrat peut être annulé (2).

(1) L'article 1410 déclare « l'erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet», et pour définir les qualités substantielles de la chose, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre : que ce sont les qualités, hors desquelles on n’aurait pas conclu.

Le même article ajoute: « Elle n’est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de l’obligation ».

(2) Les articles 1111, 1112, 11143, 1116 relatifs à la violence et au dol, développent et précisent les principes que nous dégageons.

Ainsi, la volonté devient bien le centre et comme le noyau de l’organisme contractuel; et à mettre en parallèle la vieille stipulation romaine et la conception de notre Code civil, on se rend compte qu’un long chemin a été parcouru (1). La volonté n'était que l’accessoire de la forme, la forme valait par elle-même, et nous avons assisté au renversement inévitable de pareil rapport. Aujourd'hui, la volonté recourt extérieurement à la forme, mais celle-ci n’a plus pour mission que de la traduire. Il faut que l’on soit averti de l’existence de cette volonté, afin que le droit puisse lui prêter son aide : parfois même, ce droit réclame que l'avertissement ait un caractère plus authentique, d’où encore certains contrats solennels ; en général il suffit d'une traduction simplement appréciable ; et, pour mieux marquer que cette expression reste bien en fonction de la volonté, l’article 1156 décide qu'il faudra, derrière les termes du contrat, rechercher avant tout la commune intention des parties. |

C’est dans une conception semblable, à ce point scrupuleuse dans ce subjectivisme, que la notion de cause doit recevoir -un accueil inévitable. Cette volonté, qui désormais elle seule fait le contrat, qu’on se préoccupe à ce point d'obtenir sincère et d'accord avec elle-même, qu’on recherche jusqu’en dehors de son expression, veut être

définie non pas dans une sorte de découpage instantané

(4) Se reporter aux pages { et 2, où nous définissons la situation inverse du contrat ; c’est en effet cette opposition qu'il importe de placer en relief.

et trompeur, où elle se trouve nécessairement étriquée et mutilée, mais dans sa description, dans sa compréhension plus prolongée et plus instruite ; nous allons ainsi assister à cette introduction du mobile sur la scène juridique, désormais officielle et avouée, quitte à déterminer jusqu'à quelles limites cette extériorisation du mobile se produira.

La théorie de la cause prend, en effet, dans notre Code, le caractère d’une théorie véritablement générale, synthétisée en une formule, qui, pour n’avoir pas un sens définitif, a cependant trouvé son expression. Notre Code, en quelques articles groupés sous une même rubrique, analysant les conditions constitutives du contrat, après avoir mentionné l’objet, ajoute la notion de cause, en déclarant que « tout contrat doit avoir une cause, et une cause licite ». Ce n’est pas à vrai dire que tout soit désormais fini, mais plus exactement que tout commence; et pour arriver à cette notion définitivement subjective que noussignalions, pour faire donner à sa formule la portée féconde ou dangereuse qu'elle trouvera, il y a toute une longueet patiente lutte à décrire.

D'abord, se dégagera ce que nous pourrions appeler la

conception classique (1) de la cause. À peu de chose près,

(1) La conception classique se définit essentiellement par ces deux caractères limitatifs à l'égard l’un de l’autre, et il importe de les bien retenir pour la compréhension plus facile des développements qui vont suivre. La théorie du Code civil sur la cause élargit la notion de volonté, puisqu'elle fait intervenir sur la scène juridique, certains

nous retrouverons, à peine développé et modifié, ce que Domat et Pothier nous ont appris, eux-mêmes transposant des notions empruntées au droit romain. Indirectement, c'est bien le mobile que l’on met à jour dans le contrat, mais un mobile ou abstrait ou au contraire aus= sitôt objectivé dans un des autres éléments de la convention. Théoriquement, cette conception suppose de la part des jurisconsultes qui contribuent à la forrner, une analyse subjective intéressante pour des constatations d'ordre général, et permet au moins de conclure que les préoccupations s’affirment bien dans ce sens. Pratiquement, le résultat n’est guère appréciable, et ou cette conception fait double emploi avec la conception de l’objet par exemple, ou elle ne donne lieu qu’à une spéculation tout à fait désintéressée.

Aussi, peu à peu, la critique a essayé de ruiner ce système; non pas qu’elle se soit placée à un point de vue général, niant qu'une étude du mobile püt pénétrer le domaine juridique ; mais, se limitant à la lettre même de cette théorie de la cause, telle qu’actuellement elle était définie, elle a cherché à en démontrer le caractère artificiel et surtout stérile.

mobiles qui n'étaient pas examinés jusque-là ; elle la limite à la fois, en donnant de ces mobiles une définition rigoureuse, qui écarte tous autres mobiles de Ja description juridique du contrat. Comme l’indique M. Saleilles dans son ouvrage sur la « Déclaration de volonté » : « la théorie de la cause constitue à la fois une atteinte et une garantie à l'égard du principe de l'autonomie de la volonté; elle en trace les

limites, mais en même temps, elle marque comme une frontière infranchissable aux investigations du juge ».

40 CHAPITRE Il

Et, s'inspirant ou non de cette indication doctrinale, la pratique, et nous entendons ici la jurisprudence, a trouvé une attitude intermédiaire. Elle dégage la notion de cause de cette sorte de cristallisation scolastique, où la doctrine prudemment l’a enfermée; ce n’est plus le mobile äbstrait que l’on envisage, le mobile enfoncé en quelque sorte dans le contrat, inévitablement condamné à se confondre dès lors avec quelque autre élément constitutif de la convention, et insusceptible par là-même de recevoir la coloration particulière de chaque hypothèse pratique ; mais bien le mobile actif, individuel, et renouvelé avec chaque espèce de convention. Nous verrons, au surplus, que ce mobile intervient davantage aujourd hui dans un sens social, c’est-à-dire que c’est, pour savoir si ce mobile n’est point contraire à l’ordre public, qu on s’informe de son intention, à tel point que certaines législations ne l’envisagent que sous cet angle exclusif. Cette direction importe peu d’ailleurs ; il est normal que, suivant les tendances de telle ou telle législation, ces préoccupations subjectives puissent être utilisées dans un sens différent ; il n’en reste pas moins que la volonté est définie de façon plus profonde, et l’évolution, que nous décrivions, en fin

de compte prolongée.

Théorie elassique (1).

Quoique dans le détail peut-être, on en ait tiré des conséquences plus ou moins instructives, on a cherché à fournir de la cause une définition générale. Et cet effort a dégagé au plus trois formules qui, d’ailleurs, rentrent les unes dans les autres.

Je me suppose en présence d’un contrat de vente, par lequel j'achète à Pierre un cheval, contrat synallagmatique dont les obligations se servent réciproquement de cause. En l'espèce, mon obligation de verser la somme d'argent qui représente le prix, a pour cause l'obligation qu'a Pierre de me livrer son cheval. En réalité, je m’engage à cette livraison pour un très grand nombre de motifs, et pour arriver au contrat même, il y a toute une histoire psychologique à décrire. Ou bien un cheval que j'avais déjà est mort, que j'ai cru devoir remplacer — ou j'ai pris soudainementle goût de l’équitation — ou encore des circonstances d’une autre nature sont intervenues. Bref, ces diverses considérations m'ont amené peu à peu à me mettre en rapport avec celui qui me vend le cheval ;

et à nouveau, une fois la rencontre opérée, d’autres motifs

(1) Pour définir ce que nous appelons la théorie classique, nous nous adressons surtout aux commentateurs immédiats du Code civil, et'aux auteurs actuels, dont la doctrine peut ètre considérée comme officielle ; Toullier, Delvincourt, Duranton, Troplong, Demolombe, Demante, Laurent, Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerie, etc.

se révèleront, qui me rapprocheront un peu plus de l’opération finale, la couleur du cheval offert, son aptitude à me rendre certains services, la vileté du prix ; mais en fin de compte ce qui me fera m’engager, ce qui me fera promettre la somme d'argent, et passer à l'acte juridique, c'est cette pensée qu'en échange de la somme d'argent, Pierre mon co-contractant s'engage à me livrer son cheval.

Et nous comprenons désormais les définitions fournies de la cause. La cause est présentée par certains comme le but immédiat (4), et c’est bien en effet le dernier motif que nous venons de rencontrer, celui qui dans le processus psychologique, par lequel doit passer le contractant ; conduit immédiatement, à la convention, c'est-à-dire à l'échange des promesses de droit.

Remarquons-le en outre, ce but immédiat est infailliblement celui qui pour ainsi dire déclanche le ressort de la volonté. « détermine » le consentement d’où cette autre définition de la cause, mobtle déterminant (2), qui reproduit la précédente, sauf que, dans la précédente, on se borne à des préoccupations descriptives, et que, dans la

seconde, on se place à un point de vue logique ou causal.

(4) Cette définition de la cause « but direct et immédiat » est donnée spécialement par Demolombe et par Demante.

(2) Nous trouvons c tte formule particulièrement chez Delvincourt et chez Toullier ; depuis eux, d’ailleurs, elle a été reprise avec moins de netteté toutefois ; elle semble se dégager plus ou moins consciemment chez la plupart des auteurs. Nous verrons que la jurisprudence elle-mème, dans ses tentatives d’élargissement, emprunte à ce mot « déterminant » le critère qui arrête l’investigation du juge.

Ce mobile donc, qui introduit et engage le contrat, ne peut s’en séparer, parce que précisément il en fait partie intégrante ; le contrat, en effet, commence avec lui, etrien que de normal à proclamer qu'avec lui la volonté devient Juridique et est entrée dans le domaine du droit. Il nous suffit, d'ailleurs, d'arrêter notre attention sur ce mobile ainsi distingué des autres, pour sentir combien il est enfoncé dans la convention, à tel point qu'il reflète sa nature, qu'il varie avec ses types distincts, que pour le découvrir, il nous suffit de connaître à quel genre de contrats nous nous adressons. Les autres mobiles individuels, indépendants du contrat envisagé théoriquement, insusceptibles d'en modifier le caractère, différents avec chaque réalité nouvelle, y sont par là-même étrangers ; ils intéressent celui-là seul qui s'engage, ils ne peuvent être connus en dehors de lui, ils ne sauraient prétendre à une signification juridique quelconque : le contrat est parfait avec le mobile qui s'appelle cause, et c’est, pour exprimer ce rôle de la cause plus que sa nature, qu’on a songé à cette troisième définition un peu naïve, si ce n’est qu'elle reconnaît que la cause est un mobile, mobile juridiquement suffisant (À).

Et ces définitions générales nous conduisent à une précision plus nuancée; nous venons de le noter avec une

certaine insistance, la cause est le mobile (2) théorique

(4) Cette troisième formule est employée par Aubry et Rau, liv. IV, p. 246.

(2) Dans les trois définitions que nous avons retenues, et entre les-

abstrait, qui tient à la nature du contrat, qui participe dès lors aux classifications qu’on en peut établir. Le contrat est, disions-nous, l’œuvre de la volonté et de la volonté seule ; de l’ancienne classification romaine, il semble donc que subsistent uniquement les contrats consensuels, que par conséquent il n’y ait d’autres catégories à définir que celles de toutes les espèces possibles, de toutes les fantaisies pour ainsi dire, avec la seule barrière de l’ordre public. Cependant, des cadres nouveaux ont remplacé les cadres anciens, qui à vrai dire s’inspirent bien de ce point de vue, s’efforcent d'interpréter avant tout la volonté, se dégagent exclusivement de sa seule psychologie, mais qui, une fois formés, n’en arrêtent, n’en cataloguent pas moins a priori une volonté qu'ils ont traduite d'avance, et de façon abstraite. Si bien que les jurisconsultes, oubliant bientôt leur point de départ, donnent à ces cadres une fixité rigide, une valeur absolue, indéformable, croient à une essence rationnelle du contrat, et reportent à cette définition le respect superstitieux, qu'ils attachaient auparavant aux rites solennels, considérés alors comme la source exclusive de toute vertu

juridique.

quelles les auteurs classiques hésitent en général, il importe de remarquer que la cause est bien toujours un mobile, un élément d’ordre subjectif, et, si dans le détail, ces auteurs ont une tendance à rapprocher pratiquement la cause de l’objet, leur doctrine n’en reste pas moins très nettement inspirée par des préoccupations psychologiques.

Et c'est ainsi que, notamment, la grande division de contrats à titre gratuit et de contrats à titre onéreux domine toute étude de ces contrats, (nous avons vu que Domat se sert de la dénomination de contrats intéressés et de contrats désintéressés); le contrat à titre onéreux est celui où chacune des parties reçoit quelque chose de l’autre, le contrat à titre gratuit, celui où l’une seule des deux parties procure à l’autre un avantage sans en rien recevoir en échange; définition, on le voit, imparfaite, provisoire, et qui, impatiente de décrire l'attitude de la volonté dans son caractère objectif, risque déjà d’en mutiler l'intention.

Dans les contrats à titre onéreux, le motif de l’obligation de chacun des contractants, le « pourquoi » il s’engage se trouve être, et de définition en quelque sorte, (il n’y avait pas grande ingéniosité à le déduire), la considération de la contrepartie déjà réalisée ou à obtenir ; c'est la loi d'échange, plus ou moins complexe, plus ou moins nuancée, qui gouverne toute opération semblable ; et il suffit ici d’une psychologie élémentaire pour comprendre, que le motif d'apparence qui a guidé le contractant, c’est cette pensée d'intérêt ou de compensation qui l’exprime. Par contre, dans le contrat à titre gratuit, il semble, également à une analyse rapide, que le contractant n’ait été déterminé par aucune idée de profit à mériter ou à légitimer, qu'il n’ait été guidé que par une disposition généreuse, et, suivant la formule de cette théorie

classique, par le seul esprit de bienfaisance.

Mais, cette première division, une fois obtenue, conduit à une distinction nouvelle, que nous annoncions par la formule même dont nous nous servions plus haut; dans le contrat à titre onéreux, disions-nous, la cause est alors la considération de la contrepartie déjà réalisée ou à obtenir. Et en effet, pratiquement, objectivement, un contrat à titre onéreux pourra se présenter sous deux aspncts distincts. Ou les deux prestations au moment du contrat seront à échanger l’une et l'autre, ou les circonstances. auront fait que la première par anticipation aura été délivrée avant le contrat, ou sera livrée dans l’instant même de la convention. Correspondant par exemple à cette seconde situation, lecontrat de prêt, queson rattachement

historique au mutum romain, fait même souvent considérer et appeler un contrat réel, aura pour cause la pres-

tation effectuée à titre de dépôt. Mais ce n’est là que l’application objective d’un même critère.

Et nous avons ainsi les trois types de contrats, auxquels correspondent les trois types de causes, qui en forment l’inévitable déduction, Pour décrire plus complètement

la doctrine classique, arrêtons-nous plus longtemps sur chacune d’elles.