VICES DU CONSENTEMENT DES ÉPOUX

Aux termes de l'art. lAO, C. civ... «Il n'y a pas de (( mariage, lorsqu'il n'y a point de consentement, n En effet, le mariage est un contrat ; or, il n'y a point de contrat qui se puisse former, même en apparence, sans un concours de volontés in idem placitum ; lors donc que ce concours de volontés manque absolument, le mariage n'a même point une existence précaire : il se trouve radicalement nul. 11 en serait autrement si nous supposions que

(1) Elles se trouvent, de nouveau, et non moins évidemment distinguées, dans l'art 191, lequelnous parle du mariage « qui n'a point été conu tracté publiquement eiqui n'a point été célébré par V officier cicil compétent, n

le concours des volontés se fût réellement produit, quoiqued'une façon irrégulière : le mariage se forme alors, mais il ne reçoit (comme, d'ailleurs, tout autre contrat dans les mêmes circonstances) qu'une existence vicieuse et susceptible de s'évanouir ^ il n'est plus radicalement nul, mais annulable. En un mot : ce qui fait défaut dans la première hypothèse, c'est une condition d'existence ; dans la seconde hypothèse, seulement une condition de validité. De là toutes ces différences capitales que nous avons déjà signalées, et que nous aurons à signaler plus loin entre les mariages nuls ou annulables; de là aus^i, l'immense intérêt de cette distinction.

Voyons d'abord les cas de défaut absolu du consentement, et, par suite, de non-existence du mariage. 11 en serait ainsi, si mon consentement avait été supposé : soit que, usurpant mes noms et qualités, un faussaire s'en vienne contracter mariage à ma place; soit que, me présentant moi-même à la cérémonie, je réponde négativement à l'interrogation solennelle de l'officier civil, et que celui-ci, par erreur ou collusion, n'en proclame pas moins, de par la loi, la formation du mariage. De même, s*il y avait eu, de ma pai t, erreur sur la personne physique de ma future épouse (1). De même, enfin, si je n'avais consenti que mécaniquement, pour ainsi dire, dans un état complet d'ivresse ou de folie, qui ne me laissait momentanément aucune lueur d'intelligence ou de raison.

(1) Néanmoins, nous devons recluTclicr, ci-c\essiv.;<, si, dans le cas spéiial, et par un oul)li fàdioux des |irincipes les plus inconleslables, le léj^islaleur n'en a point aulrenienl décidé.

- 3ia —

D'où, pour certains individus, l'incapacité perpétuelle et absolue de contracter mariapje, lorsque la cause destructive de leur consentement se trouve, elle-même, exister d'une manière permanente : tel serait un fou, sans aucun intervalle lucide. Mais l'homme atteint de folie simplement intermittente, se marierait valablement dans un intervalle lucide; et tout se réduirait alors à une question de fait.

La même distinction est-elle applicable à la personne judiciairement interdite? Lui devons-nous aussi permettre le mariage, au cours d'un intervalle lucide? Ou bien, son état d'interdiction constitue-t-il une présomption légale, contre laquelle même la réalité ne saurait prévaloir? Préalablement à toute discussion, disons un mot de l'ancien droit et des travaux préparatoires.

L'ancien droit s'était conformé, sous ce rapport, à la doctrine romaine (4); etPotliier dit formellement que rien n'empêche l'interdit de procéder seul et valablement, dans un intervalle lucide, à tous les actes de la vie civile, et, par suite, de contracter mariage (2).

C'est néanmoins le sentiment contraire que nous voyous, au début, consacré dans l'art. 3 du projet de la commission du Conseil d'Etat, lequel portait: «Sontin- (( capables de contracter mariage ; IM'interdit pour cause {( de démence et de fureur; 2" les sourds-muets de nais-

(I) L. 6, de curât, furios., C. ( O-70). — Celait également la doctrine suivie dans la législation canonique.

('i) Pothier, mar., n" 92; — Augeard, arrêts notables, t. I, p. 126, quesl. 60; — Despeisses, t, 1, p. 270; nouveau Denizarl, t. VIII, p. ;2j8, v" cmpéchcm, de mar,^ § 4, n° 5.

— 31/, — (( sance, à moins qu'il ne soit constaté qu'ils sontcapables (( de manifester leur volonté ; S» Tindividu frappé d'une « condamnation emportant mort civile... » Cet article souleva, dans le sein du Conseil, un débat très-vif, au cours duquel il ne fut cependant question que du sourd-muet, jamais de l'interdit. Bref, le consul Cambacérès proposa de supprimer l'article ; puisque, disait-il, « les dispositions qu'il contient ne sont que des conséquences de la règle générale, qui exige un consentement valable. » On vota ce retranchement (1). Plus tard, lors de la communication officieuse auTribunat, la section fit observer sur l'art. 2 du projet (art. 1^6 actuel) : « que cette disposi- (« tion exige un article formel, qui établisse, comme règle « ordinaire, que l'interdit pour cause de démence est, en (t fait de mariage, hors d'état de donner son consente- « ment, lors même qu'il aurait des intervalles lucides. On {( propose l'addition suivante : L'interdit pour cause de f( démence ne peut contracter mariage. » Nous ne savons pour quels motifs cette addition, approuvée par le Tribunal, ne fut point faite lors de la rédaction définitive, et le procès-verbal n'indique même pas que ce point ait été l'objet d'aucune discussion (2).

Nonobstant cette obscurité dont s'enveloppe la pensée des législateurs, des personnes n'en ont pas moins soutenu quele rejet de la proposition du Tribunat n'a d'autre

(1) Discussion du Cons. d'Élat, dans les séances du 26 IVuclidor au I\, et du 2i frimaire an X (Immu-i, l. IX, p. 8 el 911).

('2) (loiniiiuniralion oriicicusc au tribunal; el st^ance du Cons. d'Llal, du G brumaire au XI (Feucl, U iX, p. 118 el i'21).

raison que celle donnée par Cambacérès au Conseil d'État^ et que l'incapacité de l'interdit ne devait point être expressément p;oclaniée, parce qu'elle découlait suffisamment des principes généraux (1). En effet, l'art. 502 du Code civil déclare nuls de droit tous actes passés par l'interdit, postérieurement à son interdiction. Peu importe que ces actes aient eu lieu dans un intervalle lucide, ou non (art. ûSO et 502, C. civ.) ; les présomptions légales n'admettent point de preuve contraire, et le fait s'anéantit devant le droit. ' n a craint les dangers et la difficulté d'une telle preuve. On a voulu précisément la proscrire, en répudiant la doctrine de l'ancien droit, en rendant permanente l'incapacité de l'interdit, et en décidant que, dans tous les cas, l'interdiction formerait, à elle seule, une présomption légale de démence non interrompue. Se refuserait-on à régler, par ces principes généraux, le mariage de l'interdit? Mais alors, il faudrait un texte formel qui justifiât l'exception ; et, loin de là, aux termes de l'article 17Zi, C. civ. : « L'opposition fondée sur l'état de « démence du futur époux... ne sera jamais reçue qu'à la (( charge, pour l'opposant, de provoquer l'interdiction, et « d'y faire statuer... » Donc, si l'interdiction est prononcée, l'opposition sera maintenue; donc l'interdiction met obstacle au mariage. Tout l'établit., ajoute t-on, et jusqu'au silence de la loi. Si elle avait eu l'intention de permettre à l'interdit de se marier, elle eût prescrit pour lui,

(1) Voy. Disc, de présent, au Corps législatif, du liire de la majoritc (I de l'interdictiov^ par le conseiller d'État Enimery (Fenet, t. X, p. 714).

comme pour le mineur, les formes à observer pour le règlement de ses conventions matrimoniales; elle eût, sans doute, exigé certains consentements à son mariage, par exemple celui du conseil de famille... Or, elle a gardé, sur tous ces points, un silence significatif; comment prétendrait-on y suppléer? Qui n'aperçoit, d'ailleurs, quelles considérations toutes puissantes militaient en faveur de cette décision? Autoriser le mariage de l'interdit, c'était l'abandonner à toutes les séductions; et celui qui ne saurait faire valablement l'acte le moin^^ important, par exemple, un bail, devait-il donc être livré à lui-même, dans les circonstances peut-être les plus sérieuses de la vie? Pouvait-on aussi permettre la paternité, à des hommes absolument incapables d'en comprendre et d'en remplir les devoirs? Car, remarquons-le bien, s'il en était autrement, si l'état de l'inteidit ne se trouvait point exclusif de toute intelligence et de tout espoir d'un consentement véritable, rien de plus facile alors que d'obtenir la main-levée de rinterdiction et de supprimer ainsi l'empêchement.

Quant à nous, et non sans beaucoup d'hésitation, nous reconnaîtrons à l'interdit, comme h tout autre (1), le

(1) 11 existe encore une troisième opinion, laquelle, admettant en principe la capacité de l'interdit, requiert néanmoins pour son mariage, et dans tous les cas, le consentement de ses ascendants ou, a leur défaui, du conseil de famille.

Ces exigences, que le Code du canton de Berne (art. 31 et 3:2) a consacrées, sont assurément très-rationnelles ; mais comment les justilier dans notre loi ? On invoque l'art. TiOl), Code civ. ; et de ce que cet article renvoie, pour la tutelle de l'interdit, aux règles de la tutelle ordinaire, on se croit autorisé a appliquer à l'inierdil, comme au mineur, les an. 1 18, loO, ITiil et KiO, Code civ.

Mais on peut facilemenl répondre ([ue rassimilalion prononcée par

-:!I7droit de se marier valablement, an cours d'un intervalle lucide. Nous renonçons volontiers à nous appuyer sur l'ancien droit, et môme ta nous prévaloir des discussions du Conseil d'État; mais, néanmoins, c'est à la condition que l'on ne s'en prévaudra point contre nous. Autrement, il nous serait facile d'insister sur le rejet significatif de la proposition du Tribunat ; rejet que n'expliquent point, ainsi que l'ont prétendu nos adversaires, les paroles de Cambacérèsj car si le consul renvoyait pour l'interdit aux principes généraux, ce n'était nullement aux principes généraux qui requièrent un consentement^ mais à ceux (( qui exigent un consentement valable. » Bornons-nous donc à discuter les textes invoqués contre nous; et, tout d'abord, l'art. 502. Suivant cet article : « L'interdiction « ou la nomination d'un conseil judiciaire aura son effet «du jour du jugement. Tous actes passés postérieure- (( ment par l'interdit, ou sans l'assistance du conseil, se- « ront nuls de droit. » Tous actes passés^ cela veut-il dire que l'incapacité de l'interdit se doive absolument et indistinctement s'étendre à tous les actes de la vie civile? Non, assurément; car il faudrait alors donner la même décision, à propO: du prodigue, quel'article place sur la même ligne que l'interdit. Concluons donc que l'art. 502 ne

l'art. 509 n'est point absolue. Il y a, au surplus, pour le mineur, deux niinorilés distinctes : la minorité ordinaire et la minorité matrimoniale. Or, précisément, c'est uniquement aux règles de la minorité ordinaire que lenvoie l'art. 509, en ce qui concerne l'interdit. On ne peut donc lui appliquer les art. 148, 150, etc., que l'on s'en vient tirer du titrerfw mariage. Nous ne pouvons donc songer à admettre ce système, que ses auteurs, eux -mêmes, ont, d'ailleurs, répudié dans une nouvelle édition de leur ouvrage.

s'occupe point de déterminer l'étendue de Tincapaciié du prodigue ou de l'interdit; mais seulement de prononcer la nullité des actes qu'ils auraient faits, en excédant les limites de leur capacité. Ces actes se trouvent, relativement au prodigue, énuméréspar l'art. 513 du Gode civil; pour l'interdit, ils sont de même implicitement déterminés par les art. 505 et 509 du Code civil, dont le dernier nous apprend que a l'interdit est assimilé au mineur pour {( sa personne et pour ses biens; et que les lois sur la tu- (( telle des mineurs s'appli([uent k la tutelle des inter- « dits. » Reportons-nous, en conséquence, au titre De la minorité et de la tutelle; et nous verrons alors que, pour le mineur comme pour l'interdit, la loi veut (art. ûôO, G. civ.), que le tuteur « prenne soin de la personne du pu- « pille et le représente dans tous les actes civils » que nous indique ce même art. /i50, et aussi les autres dispositions qui le suivent. Voilà les actes, dont la confection est enlevée au mineur comme à l'interdit, pour être remise au tuteur; voilà les actes, que l'article 502 déclare nuls de droit, lorsqu'ils ont été passés par l'interdit; — mais voilà tout : et si la loi retire à l'interdit l'administration de son patrimoine, elle n'a songé nullement à lui défendre de contracter mariage. Les termes, eux-mêmes, de l'art. 502 fortifient cette interprétation. «Tous actes i\ passés par l'interdit, » porte-t-il ; or, on passe une vente, un bail, un échange...; mais on uq passe point un mariage. 11 y a là, au surplus, deux catégories d'actes bien distinctes, qu'on ne comprendrait point que la loi confondît. Parmi ces actes, les uns sont, en effet, de telle nature que rien n'empêche un représentant d'y pourvoir au nom

et dans l'intérêt de l'interdit; dès lors, et relativement à ceux-ci, l'interdit pouvant toujours être suppléé par son tuteur, la présomption générale de démence et l'incapacité continue qui le frappe ne produisent point d'inconvénient irrémédiable. Mais il est aussi d'autres actes, et en première ligne le mariage, pour lesquels la volonté d'un représentant ne saurait remplacer celle de l'incapable. Confondre ces actes avec les premiers, c'eût été retirer, du même coup, l'exercice et la jouissance des droits à l'interdit; et le condamner, sous ce rapport, à une véritable mort civile. Le législateur ne s'y est point trompé ; et voilà pourquoi la présomption générale de l'art. 50*2, restreinte à la première catégorie d'actes, demeure inapplicable à notre matière.

Ceci étant, sur quoi fonder la prétendue prohibition du mariage de l'interdit? Sur l'art. 17Zi? Mais est-il possible d'induire ainsi des prohibitions de mariage, de les créer plutôt, par une interprétation vraiment divinatoire, à laquelle, d'ailleurs, ne se prête point l'art. 174? Sans doute, il exige que l'opposant, pour cause de démence, agisse aussitôt en interdiction; mais pourquoi? Uniquement parce qu'il ne faut point que des collatéraux puissent venir entraver le mariage de leur parent par des oppositions vexatoires ou irréfléchies, et nullement parce que l'interdiction, une fois prononcée, suffirait à elle seule pour empêcher le mariage. Cela est-il vrai? Voyez l'article 175 qui suit immédiatement, et ne permet, dans aucun cas, au tuteur de l'interdit, de former opposition à son mariage, sans une autorisation expresse du conseil de famille. Comment, dans le système de nos adversaires,

expliquer la nécessité de cette autorisation ? et, surtout, à quelle appréciation veut-on alors que se livre le conseil de famille? Nous demandons, en vérité, quelle autre disposition pourrait être plus formelle.

Mais, objecte-t-on encore, la loi n'indique pas comment se devront régler les conventions matrimoniales de l'interdit. Certainement, c'est là une lacune à laquelle il faudra que la jurisprudence et la doctrine s'efTorcent de suppléer (1). Mais cette même lacune existe, en ce qui concerne la personne pourvue d'un conseil judiciaire; et, cependant, nul n'oserait jamais s'en autoriser pour lui défendre le mariage. Enfin signalons, avant de quitter les textes, dans quelles contradictions se jettent les partisans du système opposé, dès là qu'il s'agit de fixer le sort du mariage contracté par un interdit, nonobstant son interdiction. 11 en est, qui proclament le mariage non-existant, par application de l'art. ïlii\ 11 en est, qui se bornent à le déclarer simplement annulable 5 mais ceux-ci ne s'accordent pas davantage, sur la manière dont il faudra demander et prononcer l'annulation. Suivant les uns, c'est là un point réglé par les art. 180 et 181, C. civ. Suivant les autres, la question serait tranchée par Tarticle 130/i, C. civ. Cette dernière solution paraît bien la plus rationnelle ; car, du moment que l'on applique les règles ordinaires de l'interdiction, on les doit nécessairement appliquer jusqu'au bout, il s'en suit que l'interdit pourrait, pendant dix ans, à partir de la main-levée de

(1) Des ailleurs proposent d'appliquer, par aualoyie, l'aru oïl, Code

l'interdiction , demander la nullité de son mariage A-t-on bien rélléchi à ces conséquences inacceptables?

Et tout cela, dit-on, pour sauvegarder les intérêts de l'interdit, pour écarter de lui les séductions. Mais la surveillance, que les parents et le tuteur ne manqueront jamais d'exercer, ne suOit-elle pas pour atteindre ce but? Et puis, quel serait donc le mobile de ces séductions, alors que l'interdit, privé de la libre disposition de sa fortune, n'en saurait absolument distraire aucune partie? Des considérations bien différentes ont, suivant nous, inspiré le législateur. Il ne devait point ajouter encore au malheur de l'interdit, en lui défendant le mariage; il ne le devait point , alors surtout qu'il reconnaissait expressément l'existence des intervalles lucides (art. i5i89, C. civ.). La science, qui depuis longtemps la reconnaît aussi, constate encore que la folie n a parfois d'autre remède que l'union sexuelle (1) ; que, souvent, le trouble de l'esprit ne porte que sur un seul point, tandis que, sur tous les autres, la raison ne subit pas d'atteinte ; que beaucoup d'aliénés ne le sont que périodiquement, à de très-longs espaces de temps. On ne peut évidemment, dans toutes ces hypothèses, demander la main-levée de l'interdiction, puisque la cause en subsiste toujours. Et cependant, qui ne voit combien la prohibition du mariage serait alors inhumaine? L'esprit de la loi nous semble donc d'accord avec son texte, pour soumettre au droit commun le mariage de l'interdit; et ce mariage, à notre avis, sera ou ne sera pas

(l) Voy. nouveau Deni/arl, L. Vil, p. .V28, \" empûck. de imr.^ § 'i, a' o, Gir. '21

valable, suivant qu'il auia été, ou non, contracté pendant un intervalle lucide (1).

En même temps que de l'interdit, nous avons vu les rédacteurs du Code s'occuper du sourd muet. H est évident que son infirmité ne fait pas obstacle à son mariage, à la condition, toutefois, qu'elle ne l'empêche point de manifester, d'une manière quelconque, un consentement certain (2).

Enfin, la validité du mariage contracté par la personne pourvue d'un conseil judiciaire ne saurait être non plus mise en question (art. â99 et 513, C. civ.). i.a situation de cette personne, en effet, n'implique nullement l'impossibilité de son consentement. Le mariage se formera donc; et pourrait seulement, comme celui de toute autre personne, être annulé, non pour défaut, mais pour vices du consentement.

Demandons-nous, maintenant, dans quelles circonstances il existera un vice du consentement? De droit commun, ces vices proviennent, soit de la violence, soit de l'erreur, soit du dol '3). Mais le mariage a été distingué des conventions ordinaires, et l'art. 180, C. civ., ne nous

(1) Tout coci ne s'applique qu'il la personne judiciairement iuterdiie. Quant a l'individu frappé d'inlerdicliou léi^ale, tous conviennent que son étal ne crée point un empéchenieul dirinianl de niariai^e. Knjj;endre-l-il au moins un empêchement prohibitif? La question est conlroversée, mais étrangère au sujet que nous traitons. Nous n'avons donc point a l'examiner.

(Î2) 11 en était de même dans l'ancien droit. — Pothier, mir., u° 93.

(3) Art. 1109, C. civ. — La lésion, du moins entre majeurs, n'en- Iratne jamais qu'exceptionnellement la rescision de certains rouirats limilativemenl désignés(arl. 1 118, C. civ.).

— ■^2?, — indique, comme susceptibles de vicier le consentement des époux, que : 1° le défaut de liberté ; 2^* l'erreur dans la personne.

§ 1 . — Da défaut de liberté.

Rien n'est plus destructif de la liberté du consentement que la violence {nihli tam contrarium est consensid quam vis et metiis) (1). Elle n'exclut pas néanmoins le consentement; mais elle l'altère dans son essence, qui est la liberté {coacta voluntas, sed voluntas) : el voilà pourquoi il se forme un mariage, mais un mariage annulable.

La loi ne distingue pas entre la violence physique ou morale, parce que toutes denx inspirent également la crainte. Mais toute violence ne constitue point un vice du consentement. Pothier reconnaissait seulement ce caractère à « une violence considérable, capable de faire im- « pression sur une personne douée de quelque fermeté « d'esprit. » Il voulait , en outre , que ce fût une vis atrox: c'est-à-dire donnant la crainte d'un dommage sérieux et actuel \ et, de plus, une vis adversus bonos mores: c'est-à-dire, injuste et illégitime. Peu importait, dès lors, quel en avait été l'auteur. Mais la seule crainte révérentielle envers les parents ne lui semblait pas suffire à altérer le consentement (2). Tels sont aussi, et presque textuellement reproduits de Pothier, les caractères que notre Code exige de la violence, considérée comme une cause d'annulation des conventions ordinaires (art. 1111

(l) L 116, de reg, jur., D. (30-17).

('i) Folhier, mar,, n" 315 à 318,

- 32i — à 1114, C. civ.). Ces régies sont, assurément, très-sages ; mais les devons -nous, dans le silence des textes, appliquer nécessairement en matière de mariage? On le soutient. Pour nous, nous croyons que précisément ce silence des textes s'oppose à ce que l'on enchaîne ainsi l'appréciation du magistrat ; et cela, d'ailleurs, a été dit, en propres termes, par l'un des orateurs au Corps législatif (1). A l'exemple de la législation romaine, notre ancien droit avait fait dériver de l'enlèvement, ou rapt de violence^ une prohibition de mariage entre le ravisseur et sa victime. Les capitulaires de Gharlemagne, et, plus tard, le concile de Pavie, déclaraient l'empêchement perpétuel (2) . Le pape Innocent 111 changea cette discipline, et permit le mariage, à la condition que la personne ravie se déterminât librement à y consentir. Enlin, le concile de Trente, prenant un parti mitoyen, défend absolument le mariage tant que la personne ravie demeure aux mains du ravisseur ; et le permet seulement du jour où cette personne se trouve affranchie de toute pression étrangère, a a raptore « separata, et in loco tuto comtituta. » Cette doctrine du concile de Trente avait été rendue applicable, en Fi-ance, par l'ordonnance de 1639 (3). Sous l'empire du Code, le rapt de violence ne produit plus de prohibition spéciale (art. 357, C. pén.) ; et le mariage formé dans ces circonstauces ne pourrait plus être attaqué que dans les termes

(t) Disc, du trib. BoiUleville, au C. législ. (Fenel, t. IX. p. 201).

(2) Concile de }*avie (an 850), eau. 10.

(3) Oidouuauce du 20 novembre 1039, art o. — Voy. aussi Polluer, viur.^ n"' 2-25 a "228 ; — De Héricourt, Lois eccL, c. v, art. 1 1 , n"* 49 à 5-2. et 58 à 71.

du droit commun, conformémcin à notre article 180. Nous n'avons parlé, jusqu'ici, que de la violence. Mais ces mots de l'art. iSO : « si le consentement n'a pas été « librey • ne comportent-ils point un sens plus général ? et, spécialement, ne s'appliquent-ils point tout à la fois, et à la violence, et au dol, que nous avons vu constituer, au même titre, un vice du consentement dans les conventions ordinaires? Nous ne le pensons pas. Il est d'abord bien remarquable que tous les articles des différents projets ne s'occupaient que de la violence, jamais du dol (1). Au (lonseil d'État, le Premier Consul fit observer que la violence physique et la violence morale devaient produire des effets analogues ; et il ajoutait : a Le mot violence « qu'emploie la section est trop pris dans le sens phy- « sique ; il serait bon de trouver un terme générique (2) .»> La rédaction fut alors modifiée, et remplacée par celle-ci : « Si le consentement n'a pas été libre ; » mais, depuis ce changement de rédaction, on continua, comme auparavant, à garder un silence absolu sur le dol (3). Est-ce que, d'ailleurs, ces mots : « consentement libre » de la rédaction définitive n'éveillent pas tout spécialement l'idée de violence? La crainte, qui en résulte, diminue la liberté; mais l'erreur que produit le dol la laisse tout à fait entière, et celui qui consent sous l'empire d'une illusion

(1) Voyet Kenel, tr. pr., t. IX, p. 12, ZjO, et 99.

(2) Disc, (iu Conseil d'El. dans la séance du 4 vendémiaire au X; — observations du Tribunal (Fenet, l. IX, p. 42 et 122).

(3) Voyez notamment le discours de présent, au C. législ. par Porlalis; et le discours du trib. Boulteville au C. législ. (Fenet, t. IX, p. 166 et 200).

:^26 — n*en consent pas moins librement. Aussi le Code a-t-il évité toute confusion, entre l'erreur et le défaut de liberté. Ajoutons, au surplus, que, de droit cominun, le dol n'a même point cet effet de conduire à l'annulation des contrats, mais seulement d'autoriser une demande en ind':^mnité. Sans doute, si l'un des contractants se trouve être en même temps l'auteur du dol, la réparation la plus naturelle sera alors d'effacer tous les résultats du dol, en annulant la convention ; mais cela n'empêche pas l'action pour cause de dol, d'être moins une action rescindante du contrat qu'une action en dommages-intérêts. Or, si l'on comprend des dommages-intérêts en matière de vente ou d'échange, etc.. comment admettre qu'il en puisse être question à propos du mariage, où, comme on l'a dit, l'objet du contrat est l'homme lui-même? Cet acte était trop grave et trop important, pour que le législateur en favorisât l'annulation, aussi facilement que celle des conventions ordinaires. Et, dans tous les cas, si l'illusion que le dol a fait naître constitre véritablement une erreur sérieuse, on peut toujours alors demander et obtenir l'annulation pour cause d'erreur (abstraction faite du dol), ainsi que nous le verrons bientôt, ais si l'erreur n'a point ce caractère, elle ne saurait prévaloir contre le principe de la stabilité des mariages. Loysel a dit : « En mariage, « trompe qui peut (!).'> Il n'apparaît guère que, sur ce point, les mœurs se soient beaucoup améliorées depuis le seizième siècle. Et combien de mariages subsi^^teraient, si

(l) Antoino Loys,e\^ Instiltites routunneres, \b^\. lOj (t. 1, p. Ho, de \'ô(iil. de MM. Dupin ci Laboulayo).

Ton permettait indistinctement aux ('•poux de venir arguer de leurs mécomptes ?

Faut-il distinguer, du dol, la séduction, et la considérer comme une cause suffisante de nullité ? L'ancien droit reconnaissait ce caractère aussi bien au rapt de séduction qu'au rapt de violence ; et, dit Pothier : « nous ent( tendons par séduction, lorsque, sans employer la vio- « lence, mais par de mauvaises voies et par de mauvais u artifices, on engage une jeune personne à consentir au (( mariage. » La séduction était présumée de droit, à l'égard des mineurs qui se mariaient sans le consentement de leurs père, mère, tuteur ou curateur; elle ne l'était, à l'égard des majeurs, que si le mariage, contracté en majorité, l'avait été seulement par suite d'une séduction exercée en minorité (1). Ces développements nous montrent que l'ancienne jurisprudence s'était, ici, principalement attachée à protéger les mineurs ; on voulait aussi prévenir les inésalliances. Mais cette dernière considération n'a pu se présenter à l'esprit des rédacteurs du Code ; et la première, elle-même, ne nous semble pas l'avoir dû

(1) Polhier, mar., n»" 228 à 231. et n» 320. — L'art. /|2 de l'ordonnance de Blois avait prononcé la peine de mort, contre tout ravisseur d'une fille mineure de vingt-cinq ans, « sous prétexte de mariage ou au- « tre couleur. » Cependant, dans certaines coutumes, et notamment dan^ le ressort du Parlement de Bretagne, le ravisseur échappait au supplice, lorsque sa victime consentait "a l'épouser. 11 était alors conduit à l'église par un commissaire du Parlement, les fers aux pieds, et marié, sans publications de bans, sans consentement du propre curé, ni permission de l'évêque, et par la seule autorité du juge séculier. Mais une déclaration du roi Louis XV, du 22 novembre 1730, vint réprouver cette jurisprudence, et remettre en vigueurles dispositions de l'ordonnance de Blois. — Voy. aussi Ant. Loysel, Ijist. cout.^ règl. 130 (t. I, p. 16'i, del'édit. Dupin et Laboulaye).

davrintage. En effet, jusqu'à vingt un ou vingt-cinq ans, les époux ne se marient valablement que sous l'agrément de leurs ascendants ; dès lors, deux hypothèses sont possibles : ou bien ce consentement a été obtenu, et l'on ne saurait, en ce cas, parler sérieusement de séduction ; ou bien ce consentement n'a point été obtenu, mais alors cela seul suffit pour motiver une demande en annulation, sans qu'il soit besoin de justifier d'aucune séduction. 11 est vrai qu'à vingt-un ans les filles, à vingt-cinq ans les mâles, se trouvent affranchis de la nécessité de ces consentements ; mais ils n'en demeurent pas moins soumis à l'obligation de faire des actes respectueux, et les délais que cette obligation comporte nécessairement opposent un remède efficace aux entraînements irréfléchis. Dans tous les cas, des hommes de cet âge seraient mal venus à se plaindre d'une séduction contre laquelle ils doivent avoir appris à se protéger eux-mêmes, et c'est pourquoi notre Gode a , sur ce point , divorcé d'avec l'ancien droit. Les travaux préparatoires ne laissent aucun doute à cet égard (1) ; mais le raisonnement suffisait à l'établir : car la séduction se compose forcément de violence ou de dol ; or la violence a été prévue par l'art. 180, et nous savons également que le dol, en matière de mariage, n'a point été admis comme vice du consentement.

§ 2. — De r erreur dans la perso))ne.

On distinguait, dans l'ancien droit, Y erreur sur la per-

(1) Discussion du C. d'Kl. dans la séance du ^0 fruclidor an IX: — Rapp. du irib. Gillct au Tribunal (Fend, l. 1\, p. 12 el 18:>).

onney et Y erreur sitr les qualités (h la personne (1). L'erreur sur la personne se produisait exclusivement par suite de la substitution d'un individu à un autre individu ; et cette substitution pouvait se réaliser de deux manières. Premier cas. — Je veux épouser Marie, que je connais bien ; cachée sous un voile, Jeanne se présente à l'église au lieu de Marie, et je l'épouse ; il y a erreur sur la personne , par suite de ce que des commentateurs ont appelé une substitution à une personne connue. Deuxième cas» — Je veux épouser, par exemple, une piincesse héritière, que je n'ai jamais vue; au jour fixé, j'arrive à la cour du roi son père, et la cérémonie s'accomplit. Mais il se trouve, qu'au lieu de la fille aînée, on m'a fait épouser, soit uiie étrangère, soit même la fille cadette ; il y a, là encore, erreur sur la personne, par suite, cette fois, de substitution à ime personne inconnue. Dans l'un et l'autre cas, on déclarait le mariage nul, pour défaut (le consentement. Néanmoins il devenait valable, si ^ personne abusée, après avoir reconnu son erreur, consentait à le ratifier. La ratification était même présumée, et le mariage jugé inattaquable, lorsque, depuis la découverte de l'erreur, l'époux avait laissé s'écouler, sans introduire sa demande en cassation, un certain temps que l'on n'avait point fixé et que le juge devait apprécier.

C'était là une doctrine essentiellement illogique, dans l'un et l'autre cas. Dans le prejnier cas, celui de substitution à une personne connue., Pothier dit fort bien : u II est (( évident qu'il n'y a pas de consentement, et que le mail) Polhier, mar., n°' 308 à 314.

« riage que j*ai contracté avec Jeanne, que je prenais (( pour Marie, est nul pour défaut de consentement : car (( le concours des volontés des deux parties pour une (( chose, duorum in idem placitron consensus , ne se trouve (( pas dans cette espèce ; puisque, si Jeanne a voulu m'é- « pouser, je n'ai pas de même voulu épouser Jeanne. Ma (( volonté n'a pas concouru avec la sienne in idem placi- « tum... n Donc, il y a là un mariage nul, non-existant. Tout cela est très -logique ; ce qui ne l'est plus du tout, c'est la conclusion, c'est-à-dire la possibilité d'une ratification d'un pareil mariage, puisqu'on ne saurait ratifier ce qui n'existe pas. Cependant notre ancienne jurisprudence ne distinguait point cette hypothèse, où le consentement fait totalement défaut, des autres hypothèses, où il se trouve simplement vicié par la violence ou la séduction ; on les avait mises toutes sur la même ligne. Dans le second cas, celui de substitution à une personne inconnue y il devient, à la vérité, logique d'admettre la ratification du mariage, mais il est alors inexact de prétendre à un défaut de consentement. En effet, ce n'est plus ici comme tout à l'heure, alors que, me trouvant en face de Jeanne, mon consentement ne portait en réalité que sur Marie, la seule dont mou esprit fût occupé ; ici, cette élraugère que l'on me présente et (|ue je vois, c'est elle seule que je connais et que conçoive mon esprit, c'est elle seule (suivant une expression du conseiller d'Etat Raederer. qui se ressent du style dt; l'époque) « dont l'amabilité rit à [non imagination ; » c'est elle seule (jue je consens à épouser : mon consentement existe donc. Seulement, je crois ceUe étrangèic fille aiuée du prince ; et, à ce point

de vue, je suis dans l'erreur : donc mon consentement, sous ce rapport, est vicié. Mais peu importe ce vice, rlont souffre également mon mariage ; dès là que ce mariage existe, sa ratification n'offre plus rien d'illogique. Quoiqu'il en soit, l'ancienne jurisprudence avait, nous le répétons , indistinctement admis la ratification , soit que l'erreur portât sur l'individu lui-môme, comme dans la première hypothèse, soit qu'elle portât seulement sur la personnalité de cet individu, ainsi que dans la seconde hypothèse.

Quant à V erreur mr les qualités de la personne^ « elle (( ne détruit pas, dit Pothier, le consentement nécessaire « pour le mariage, et n'empêche pas, par conséquent, ce (( mariage d'être valable (1). » 11 y a erreur sur les qualités dans les cas suivants : j'épouse Marie et je la crois noble, tandis qu'elle est de la plus basse roture; vertueuse, tandis qu'elle s'est prostituée; honnête, tandis qu'elle a été flétrie par la justice ; etc.. (2). Dans ces cas

(1) 11 y avait eu cependant un cas unique, dans lequel une simple erreur sur les qualités de la personne eût élé susceptible exceptionnellement d'entraîner la cassation du mariage. D'après une doctrine que l'on trouve notamment formulée dans le 5"*' canon dn concile de Compiègne (an 757), et répétée a plusieurs reprises dans les décrétalesdes papes Innocent III, Alexandre III et Urbain III, le mariage, contracté par erreur avec une esclave, pouvait cire, au gré de l'époux trompé, soit annulé, soit ratifié.

Cette exception au principe posé par Pothier n'existait plus de son temps, puisque l'esclavage lui-môme avait disparu.

(2) De même, si l'on avait épousé, a son insu, un serf ou un mort

Dans ce dernier cas, l'erreur était cependant capitale, du moins quant a ses résultats ; car le mariage avec une telle personne se trouvait privé de tous elfets civils. Or, et suivant la remarque de Pothier, ne

et autres semblables, encore que Tépoux abusé l'eût été seulement par un dol de l'autre époux, on ne pouvait agir en annulation du mariage; «car, remarque Pothier, il (c est de l'essence du mariage qu'il y ait un homme et une u femme qui veuillent s'épouser, ce qui ne se rencontre (( pas lorsque la femme que je parais épouser n'est pas « celle que je veux épouser : mais il n'est pas de même de (( l'essence du mariage que la femme que j'épouse ait la f( qualité que je crois qu'elle a; il suffit que ce soit celle (( que j'ai voulu épouser. »

Voilà l'ancien droit (1). Quant au Code, il s'est borné

pouvait-on pas dire : « En épousant une personne morte civilement, que « ]«=■ croyais jouir de son état civil, le mariage que j'ai intention et voie lonté de contracter est un mariage qui a les eiïets civils, qui ne peut « se contracter avec une personne morte civilement >» Néanmoins, la jurisprudence était bien formelle, et Pothier signale encore « une sen- « tence de l'oflicialité de Paris, qui donne congé de la demande d'une «( personne en cassation du mariage par elle contracté avec un condamné « aux galères perpétuelles, qui s'était sauvé des galères, et dont elle « ignorait l'élat; et un arrêt du parlement de 1700. qui casse un mariage « que cette femme avait contracté du vivant du galérien. »

(1) Nous en avons exposé l'état, d'après «les auteurs éminenls. Mais nous devons avertir que la doctrine de Pothier diffère en un point important ; et ce jurisconsulte nous paraît bien ne reconnaître d'autre erreur de personne, que celle portant sur la personne physique.

Telle n'était point cependant l'opiniim dominante. Le canoniste De Iléricourt, après avoir parlé de l'erreur de qualités, et démontré « que a cette espèce d'erreur ne détruit point la liberté du consentement, » ajoutait aussitôt : « Cependant le mariage serait nul, comme l'a observé « l'auteur du supplément de la Somme de saint Thomas, si rerreur jMr M rapport à la ([ualitv emportait avec soi l'erreur par rapport à la personne. « On promet, par exemple, à un prince, Catherine lille aine du roi, et « l'héritière présomptive de la couronne; on lui lait ensuite épouser une a lille (jui porte le même noui ([u«' la première qu'on lui avait promise : tt le mariage est nul, parce que la personne (ju'il avait consenti d'é[>ou-

— '6X6 — à pennellre clans son art. J80, l'annulation du mariage, pour cause u d'erreur dans la personne. )) Quelle est la véritable étendue de cette expression ?

Suivant certains auteurs, il ne s'agirait, dans l'art. 180, que d'une erreur sur Vindividu^ sur la personne physique: en d'autres termes, d'une erreur résultant de substitution à une personne connue. Mais cette opinion, qui cherche en vain à s'appuyer sur quelques passages équivoques des travaux préparatoires (1), ne nous semble pas admissible. D'abord, l'erreur sur la personne physique est une hypothèse tellement irréalisable, qu'on n'en a jamais pu citer qu'un exemple ; et encore cet exemple se trouve-l-il, on en conviendra, tiré d'un peu loin, puisqu'il ne s'agit de rien moins que de remonter, dans la légende biblique, jusqu'au mariage fameux de Jacob et de Lia. nsuite, le tribunal de Cassation, dans ses observations sur le projet, avait demandé « qu'on évitât le vaçiX. personne^ et qu'on se (( servît du mot mo?2mc?w (2) . » Cette rédaction eût levé tous les doutes; et, si on la repoussa, c'est que Ton voulait viser, dans l'art. 180, autre chose qu'une simple erreur sur la personne physique. Enfin, l'art. 181 accorde à l'époux abusé, pour agir en annulation, un délai de six

« ser est Catherine, tille d'un roi, et héritière présomptive de la coa- « ronne, et non pas une autre Catherine, quelle qu'elle peut être. » — De Héricourt, Lois ecctés. , c. V, art. 2, n°* 3 et 6.

(1) Discus. du C. d'Ét. , dans les séances dn 4 vendémiaire, et du 2i frimaire an X ; — Disc, de présenU au C. lég., par Portails (Fenet, t. IX, p. 44, 102, 104, 167).

(•2) Observât, du Irib. de Cassât. ; — Discus. du C. d'Ét. , dans la séance du 4 vendémiaire au X (Fenet, t. II, p. 4.14; et t. IX, p. 46),

— 3?^ — mois « depuis que V erreur a été par lui recouuue. » Il ne faut qu'un instant, pour reconnaître une erreur sur la personne physique; elle sera toujours infailliblement découverte, le jour même de la célébration. Or, l'art. 181 fait partir le délai, non point du jour de la célébration, mais seulement de celui où l'eneui' au a été reconnue; c'est donc encore qu'il ne s'agit pas uniquement, dans cet article, d'une simple erreur sur la personne physique. La discussion du Conseil d'État l'établit d'ailleurs surabondamment. Ce délai, qui se trouve actuellement de six mois, avait été, dans le projet, fixé primitivement à trois mois : (( M. Fourcroy pense qu'il ne faut pas trois mois pour re- « connaître physiquement la supposition de personne, et (( que, s'il s'agit d'une erreur morale, il est difiicile de fixer (( un terme à sa reconnaissance et à la faculté de se sous- «tnire à ses effets. — Le Premier Consul dit que ce (( terme n'est pas trop long, puisque l'ideniiLé dont il s'a- (( git n'est pas seulement l'identité physique, mais encore <( l'identité morale du nom, de l'état, et des autres cir- «constances qui ont déterminé le choix de la per- (( sonne (1). » En conséquence, nous concluons, sans la moindre hésitation, que l'erreur sur l'individu n'est point la seule, dont s'occupe l'art. 180.

Mais l'on a été plus loin, et l'on a prétendu que cet article ne s'occupait même pas de cette espèce d'erreur. En effet, a-t-on dit, il n'y a point seulement, en ce cas, un vice, mais bien un défaut absolu de consentement. Il y

(1) Discuss. du C d'Él. dans los séances du k vendémiaire el du 0 brumaire an X (Fenel, l. l\, p. i3 el 85).

a donc là un mariage non existant, et non point un mariage annulable; c'est 1:\ une hypothèse réglée {)ar l'art. i/i6, et non point par l'art. 18* •; les deux cas sont donc bien distincts.

Nul n'oserait nier la logique de ce raisonnement. Mais, tout en en proclamant la justesse, des auteurs ont douté que réellement les rédacteurs du Code se fussent aperçu de la distinction. Selon toute apparence (dit-on), ils ont voulu reproduire la doctrine de l'ancien droit, en même temps qu'ils en reproduisaient la phraséologie. Or, nous savons que l'ancien droit, dans le cas dont s'agit, tout en signalant le défaut absolu de consentement, n'en attribuait pas moins au mariage le caractère d'un mariage annulable, susceptible de ratification ; et, de même, nous venons de voir le Premier (iOnsul répondre à l'observation de iM. Fourcroy, que l'art, 181 traitait d'nne erreur portant sur l'identité tout à la fois physique et morale. La question reste donc fort douteuse. Au surplus, si théoriquement la différence est capitale entre les deux systèmes, elle nous paraît s'atténuer beaucoup en pratique. Autre chose est, sans doute, un mariage nul, que toutes personnes peuvent faire tomber, à toute époque ^ autre chose, un mariage annulable, que certaines personnes seulement peuvent attaquer, à certaines conditions et dans un certain délai. Mais, dans tous les cas, celui qui se prévaut, soit d'une nullité, soit d'une annulabilité, doit en prouver la cause, c'est-à-dire, ici, l'erreur sur la personne physique ; et croit-on que les magistrats seront bien disposés à admettre l'existence d'une pareille erreur, lorsqu'on viendra seulement la leur signaleraprès un laps de temps

plus considérable, que celui déterminé par l'art. 181? Otte observation vient donc beaucoup diminuer nos regrets de ne pouvoir sûrement résoudre la question. Il est certain que les rédacteurs du Code ont confondu trop souvent, surtout au début de la discussion, les hypothèses du défaut et des vices du consentement. Néanmoins, le Premier Consul, à plusieurs reprises, fit bien ressortir la différence des deux situations (1) ; et peut-être cela sutlitil à entraîner l'adoption delà théorie la plus rationnelle.

Quoiqu'il en soit de ces incertitudes, le moment est venu de rechercher, à l'exclusion, ou, si l'on veut, à côté de l'erreur sur la personne physi(|ue, quel autre genre d'erreur a été visé dans Tari. 180.

Ce serait ( à s'en rapporter à une première opinion) toute erreur, non pas seulement sur les qualités civiles et sociales, mais encore sur les simples qualités physiques ou morales de l'un des conjoints ; sauf aux tribunaux,

(1) Dans la séance du Conseil d'Étal du :24 iViiuaire au X, u le Premier « Consul dit qu'on a distingué dans les précédentes discussions, entre le « cas où roiticier civil supposerait un consentemeni qui n'aurait pas a été donné, môme forcément, et le cas où il y aurait eu un consente- « ment non libre. On a dit que, dans le premier cas, il n'y a pas de « mariage; que, dans le second cas, il y a un mariage, mais qui peut être « déclaré nul. On a également distingué entre l'erreur sur l'individu h physique et l'erreur sur ses qualités civiles, et il a été reconnu qu'il u n'y a pas de mariage lorsqu'un autre individu a été substitué à celui « que l'on a consenti d'épouser; (pi'au contraire, il y a mariage, mais « mariage susceptible d'eue casse, lorsque l'individu étant d'ailleurs phy- « siquement celui sur lequel ce consentement a porté, n'appartient ce- « pendant pas à la famille dont il a pris le nom... » Voyez aussi la discus. du C. d'Ét dans la séance du i vendémiaire an X (Fenel, L IX, p. 45 et 9î>).

— 'à'dl —

dons chaque affaire, à apprécier souverainement les circonstances. De droit commun (art. lllO C. civ.j, l'erreur est une cause d'annulation des contrats, toutes les fois qu'elle porte sur les qualités substantielles de l'objet de la convention. Or, cette règle s'applique également en matière de mariage; ici, l'objet du contrat c'est, pour chacun des époux, l'autre époux; et quant aux qualités substantielles, il les faut, de même, entendre secundum subjectani materiem^ et reconnaître une erreur dans le sens de l'art. 180, dans tous les cas où elle portera sur quelqu'une de ces qualités, qui font qu'une personne est ou n'est pas mariahle. Ceci étant, le mariage a deux buts principaux que nous retrouvons bien indiqués, dans la définition qu'en donnait Portails (1) : « Les époux, en effet (disait-il), s'unissent : 1° pour perpétuer leur espèce; 2'' pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, en partageant leur commune destinée. » Chacun des deux époux cherche, chez son conjoint, l'aptitude à poursuivre ces deux buts; s'il ne l'y trouve point, il s'est trompé; il y a erreur dans la personne. Par exemple : un homme épouse, à son insu, une vile prostituée ; une femme pieuse, un prêtre catholique; toute personne, un impuissant (2), un forçat libéré... Que sais-je encore?

(1) Voy. celle détinitiou, ci-dessus, p. 238.

(2) Dans l'ancien droit, l'impuissance, antérieure au mariage, constituait un empêchement diri:nant. Peu importail qu'elle fût accidentelle ou naturelle, pourvu qu'elle se irouvàl perpétuelle et incurable. — Voyez Pothier, wa;-., n'" 96 à 99, et n° 443; — De Héricourt, Lois ecdés,, c. v, art. 2, n"" 38 à 67.

Le Gode n'a point reproduit cet empêchement, mais nous voyons, cidessus, qu'on le fait revivre indirectement, en allribunml a l'impuissance

GIK 2Ji

Dans tous ces cas, et dans une Coiile d'autres que l'on ne saurait prévoir à l'avance, le mariage pourra être annulé.

le caractère d'une erreur sur la personne, suffisante pour justifier l'annulation du mariage.

Les uns le décident ainsi, sans distinguer entre l'impuissance naturelle ou accidentelle. Ils exigent seulement qu'elle soit extérieurement manifeste. Alors, en effet, la constatation n'offre point de difticullés : soit que la justice, au refus du délendeur de se prêter à une visite corporelle, fasse procéder à cet examen par la force, ainsi qu'il est d'usage au criminel ; soit qu'on admette- le juge à prononcer, abstraction faite de tout examen corporel, et uniquement d'après les circonstances de la cause.

D'autres auteurs se fondent sur l'art. 313, Code civ. , pour ne prendre en c(msidération que l'impuissance accidentelle, a l'exclusion de l'impuissance naturelle.

Enfin, dans une troisième opinion, on conteste absolument qu'un mariage puisse être jamais annulé, pour cause d'impuissance de l'un des époux. L'intention du législateur s'est révélée d'une manière certaine, dans les discussions des titres du divorce et de la paternité et de la filiation. On n'a point voulu que l'impuissance fût une cause de divorce, à plus forte raison une cause de nullité de mariage; et dès lors, peut-on, au moyen de l'art. 180, faire indirectement et par un détour ce que le législateur n'a point permis qu'on fit directement ?

Du reste, et ce qui vient couper court a tout débat, l'art, 180 n'a point cette étendue qu'on lui prête; il ne s'occupe nullement de celte espèce d'erreur qui porterait uniquement sur les qualités physiques: la loi est donc formelle.

Ne le fùt-elle point, que le système contraire n'aboutirait qu'a des impossibilités matérielles. Nos adversaires exceptent, avec raison, le cas où l'impuissance ne se manifesterait pas extérieurement d'une manière certaine ; et, en effet, nul n'oserait aujourd'hui demander le rétablissement de cette lidicule et scandaleuse épreuve du congns, qui n'oUVaii d'ailleurs que les résultats les moins concluants, et fut abolie par arrêt du parlement de Paris, en date du 18 février lt)77. On ne laissa plus, dès lors, subsister que la visite des experts et matrones (voy. Poihier, mar. , n" 4c)8). Lst-ce cet usage que l'on veut actuellement faire revivre? Mais si l'époux se refuse obstinément a la visite, impossibilité matérielle! Car vous ne pouvez ici, comme au criminel, faire opérer cette visite par la force. Ctt époux n'est, ici, ni prévenu, ni accusé; et vous violez la liberté individuelle, en (lorlant la main sur lui. Eh bien ! soit (dites-vous);

- 3.>9 — Kt, pour tout résumer en deux mots, la question de savoir sil y a eu, ou non, erreur dans la personne, conformément à l'art. 180, se réduira toujours à une question de fait; et, d'après l'importaFice et la nature de l'erreur alléguée, d'après le caractère et la moralité du conjoint qui l'allègue, le juge, dans chaque espèce, appréciera en conscience si vraiment l'un des deux buts du mariage paraît impossible à remplir, et si, par suite, il y a lieu à l'annulation.

Sans parler de l'immoralité des résultats, qui forcément découlent de toute opinion contraire, il est évident que celle-ci fut consacrée par le législateur. Elle diffère, sans doute, de l'ancien droit; mais, comme on le fit remarquer au Conseil d'État, la théorie de l'ancien droit avait pris naissance dans un temps où, les mariages se contractant par procureur, on ne croyait pouvoir trop réprimer les substitutions et les mésalliances que favorisait cet usage (Ij. Aujourd'hui, que l'on ne s'épouse plus par procureur, mais e corps à corps » , suivant une énergique expression du Premier Consul, la doctrine a dû

il n'y aura point de visite, et l'on décidera d'après les circonstances de la cause. Mais alors, soit que le juge considère le refus de se prêter à la visite comme un aveu, soit qu'il pronouce sur la foi de quelque autre indice, — dans les deux cas, c'est l'incertitude. Ajoutons que, dans ce système, il suffirait presque toujours d'un accord entre les époux, pour arriver frauduleusement a l'obtention d'un véritable divorce. Et ne sont-ce point la des inconvénients qui devraient, à eux seuls, mettre lin à la discussion, si la volonté du législateur ne se trouvait, d'autre part, incontestable ?

(1) Discus. du C. d'Eu, dans la séance du ÀA frimaire an X (Fenet, t. IX, p. 99, 104 et 105.

- 3/i0 — changer comme les circonstances ; et nous apercevons déjà, dans la terminologie de l'art. ISO, un premier indice de ce changement. Alors, en effet, que l'ancien droit disait « erreur sur la personne^ » le Code ne parle plus que d'une « erreur dans la personne. » Cette nouvelle rédaction n'exclut-elle pas l'idée de toute substitution d'une personne à une autre; n'indique-t-elle pas bien qu'une seule personne est en jeu, et doit être uniquement envisagée pour l'appréciation de Terreur commise? Dans tous les cas, on ne peut nier l'excessive généralité de cette formule du Cîode; elle ne spécifie rien absolument ; elle ne détermine point quelles qualités sont assez importantes pour qu'une erreur, à leur endroit, conduise à l'annulation du mariage : c'est donc que Ton a voulu laisser le champ libre à l'appréciation des tribunaux, ainsi, d'ailleurs, que le proclamait le tribun Boutteville, dans son discours au Corps législatif. « Pour régler, disait-il, les « cas oii il y a erreur sur la personne, l'on a demandé s'il r fallait s'attacher aux seules qualités physiques, ou si les (( qualités morales devaient être également considérées... « Dans ces différents cas, les décisions de la justice dé- « pendent nécessairement des faits particuliers à chaque « espèce. Le plus grand acte de sagesse du législateur est « de s'en remettre à Cidle des tribunaux (1). »

Mais cette argumentation, tout ingénieuse qu'elle soit, ne saurait nous convaincre; nous croyons fermement qu'une erreur sur les qualités simplement physiques ou morales ne suffit point à motiver une demande en annuia-

(I) Disc, (lu hil>. HdiilU'villo au C. léyisl. (bViuU, l. 1\, p. 200).

- ;v,l tion (lu iiiariago, et nous iTaccorderons exclusivemeni cet efletqu'à une erreur portant sur la personne civile et sociale; — ou, si l'on veut, sur l'ensemble des qualités constitutives de l'individualité de cette personne, dans la famille et dans la société. Ce n'est point que nous méconnaissions tout le vague de ces expressions de l'art. 180 : « erreur (Jans la personne ; »> mais nous y trouvons précisément un motif de plusde rechercher scrupuleusement, dans les nombreuses discussions du Conseil d'État, la pensée intime du législateur; et il nous semble tout-àfait indispensable de nous livrer, sur ce point (d'ailleurs aussi brièvement que nous le pourrons), à un résumé des travaux préparatoires.

C'est seulement dans la séance du h vendémiaire an X, et sur l'article du projet qui devint plus tard l'art, loi du Code, que nous voyons la discussion sérieusement s'engager (1). Il y a, d'abord, beaucoup de confusion. Le Premier Consul ne reconnaît a de véritable erreur (( de personne que quand un individu est substitué à un (( autre. » Les opinions les plus contradictoires et aussi les plus erronées se produisent ensuite, jusqu'à ce que le conseiller d'État Thibaudeau prenne la parole, et dise (( que si l'on raisonnait d'un individu dans l'état de na- « ture, dans l'ordre purement physique, on pourrait « prétendre qu'il n'y a point erreur de personne quand

(1) Dans la séance antérieure du '26 fruclidor an IX (Fenet, i. IX, p. 15 et 16), il avait bien été question déjà de l'erreur, considérée comme vice du consentement; mais ce n'avait été que fort accessoirement, en quelques mots sans importance, et sans qu'il s'engageât aucune discussion.

- 3/|2 - « on épouse la femme dont les charmes et les qualités « physiques et morales ont déterminé le mariage, en un (( mot, identiquement celle que l'on a voulu épouser. Mais 0 il en est autrement dans l'ordre social; car cette femme, (i comme tous les individus, a des qualités essentielles qui « constituent son existence, qui la personnalisent, pour « ainsi dire,etsi, croyant épouser lindividu qui a ses qua- (( lités, on en a épousé un qui ne les avait pas, il y a véa ritablement erreur de peisonne. Du moins, cela a tou- « jours été ainsi entendu en droit, et c'est dans ce sens (( que le moi personne a toujours été pris. » Enfin le Premier Consul, répondant immédiatement, « voudrait que (1 le mariage fût déclaré nul, toutes les fois:l° qu'il y au- (( rait eu erreur sur l'identité physique; 2" qu'il y aurait « eu erreur sur la famille, et que l'individu en serait com- «plice... (1). » La séance est levée sur ces paroles, et Tarticle renvoyé à un nouvel examen de la section.

Dans la séance du 6 brumaire an X, M. Tronchet présente une nouvelle rédaction de nos articles ; mais, sans rentrer dans la précédente discussion, on se borne uniquement à rechercher, à quelles conditions et dans quel délai, la victime de l'erreur sera recevable à agir en annulation (2). Plus tard, et lorsque, dans la séance du "Ih frimaire an X, M. Uéal produit la rédaction définitive du {\ire du mariage, la controverse renaît avec une nouvelle

(l) Discuss. du C. d'Eu, daus la séance du i veiidémiaire au X (Fend, l. IX, p. /i3 elsuiv.).

(^) Discus. duC. d'Kl,, dans la séanre du 0 brumaire an X (Feuel, t. IX,[). 81 et suiv ).

— ?/|3 ardeur. T/art. '2 du projet débutait par la confusion la plus entièie des deux cas d'erreur sur l'individu et sur la personnalité de l'individu ; c'est ici que se placent les i)arolesdu Premi(M- Consul, que nous avons rapportées plus l)aut(i), et dans lesquelles il distinguait si nettement : !• l'hypothèse d'un défaut de consentement pour cause d'erreur sur la personne physique; 2" l'hypothèse d'un simple vice du consentement « lorsque l'individu, étant « d'ailleurs physiquement celui sur lequel le consente- (( ment a porté, ti appartient cependant pas à la famille (( dont il a pris le nom. » Est-ce là même, se demande plus loin le Premier Consul, une erreur que l'on doive prendre en considération? M. Émery lui répond « que, « dans les principes de la législation actuelle, il y a er- « rexir sur la personne toutes les fois que l'acte de nais- « sance se trouve faux, parce que le mari a consenti à (( épouser la fille d'un individu déterminé..» » Néanmoins, le Premier Consul ne se rend d'abord qu'en partie; il ne voudrait admettre cette seconde espèce d'erreur que si l'autre époux avait été complice de la fraude. M. Régnier ajoute même « que les qualités civiles n'ont (( été considérées, par rapport au mariage, que dans le « système de la distinction des castes. » Mais M. Malleville rolève cette inexactitude , « puisque (dit-il) on « jugeait bien constamment, au contraire, que le mariage '( demeurait hors d'atteinte, quoi qu'on eût épousé une (( lille roturière la croyant noble, ou une fille pauvre la « croyant riche ; mais on a toujours distingué l'erreur

(1) Voy. ci-dessus, page33G, note 1.

(( sur la personne même y avec V erreur sur les qualités de

(I la personne. Cette dernière erreur n'a jamais été ac-

(1 cueillie comme cause de dissolution du mariage ; mais il

(( en est autrcmeiJt de r erreur dans lapei^som^e, et on a

B toujours jugé que, dans cette hypothèse, il n'y avait pas

« de consentement. Ce serait même vainement qu'on vou-

« drait réduire l'application de cette règle à l'erreur sur

« la personne physique, avec laquelle on se présente •

« une règle si juste et si sage a donc nécessairement un

« autre objet, et cet objet, c'est la personne sociale. 11 n'est

(( pas plus conforme aux principes de restreindre l'appli-

« cation de la règle au cas où l'individu, sur le compte

« duquel il y a une erreur, était complice ou non : il n'en

« est pas moins vrai que l'autre a été trompé... » Puis le

consul Cambacérès vient dire, à son tour : h qu'en géné-

a rai, il y a erreur quand l'un des époux a épousé une

« autre personne que celle à laquelle il voulait s'unir;

« mais on a toujours j^ensé que l'erreur sur les qualités

w ne portait point préjudice au mariaye, corn /}w lorsqu'un

(( citoye7i épouse une veuve pour une fdle. Cependant on

(( a considéré le consentement comme erroné, lorsque l' in-

(( dividu qui l'a donné épouse la fdle d'un autre ([ue celui

<( avec lequel il voulait s'allur. » Enfin le ministre de la

justice, qui partage les mêmes idées, expose : « que les

« mariages for/noit les licns^ twu-sculcment oitre les

« époux, mais aussi entre les fa?nilles; que, (railleurs y ce

« setYiit réduire l'époux à une condition trop dure, que de

« le forcer à garder une fc??ime qu'il aurait épousée comme

(( la flic de son ami^ lorsque celle à laquelle il voulait

a s unir serait arrivée et aurait détruit son erreur. ^ Après

- 3/i5 — ces paroles, que l'on ne saurait assurément désirer plus fornielles, la discussion se prolonge bien encore quel'pie temps, mais uniquement sur le poiiitde savoir s'il fallait, pour l'annulation du mariage, et dans ce cas d'erreur sur « les qualités civiles, la famille, » que le conjoint eût été complice de la fraude (1). Bref, la séance se termine par l'adoption d'un retranchement dans l'article; et ce, sur la proposition du consul Cambacérès, dont la manière de voir était, nous le savons, de tous points conforme à la nôtre (2).

Peut-être nous reprochera t-on d'avoir donné trop de place à ces extraits ; ce qui néanmoins nous y détermine, c'est que, dans l'obscurité du texte, rien ne saurait, à notre avis, jeter sur les intentions du législateur une plus éclatante lumière que cet exposé des travaux préparatoires. Il en résulte, avec évidence, que trois points seulement ont paru douteux dans toute la discussion j à savoir : 1° n'admettrait-on que l'erreur sur la personne physique? '20 si l'on admettait en outre l'erreur sur la per-

(1) M. fiœderer essaya bien de revenir incidemment sur la question. Il compara le mari qui ne voudrait plu? de sa femme, parce qu'elle porte un autre nom que celui qu'il a cru, a l'homme qui, ayant acheté une maison, refuserait ensuite d'en prendre livraison, « parce que la rue où « elle est située ne porte plus le même nom, qu'au moment où il a vu « son acquisition. » Mais M. Tronchet répliqua sur le champ, « qu'on « ne contracte pas un maria^^e, comme on achète une maison ; quelque- « fois des individus qui no se sont jamais vus, conviennent cej)cndant « de s'épouser; ils en conviennent, parce que chacun d'eux connaît la « famille, les mœurs, l'éducation de l'autre, et que ces diverses notions « lui font espérer son bonheur dans l'union qu'il contracte... »

(2) Discus. du C. d'Et. , dans la séance du 2i frimaire an X (Fenet, l. IX, p 99 et suiv.).

— 3^6 — sonne civile, leur devait-on attribuer, à toutes deux, des eirets identiques? 3° ne fallait-il admettre cette seconde espèce d'erreur, que si le conjoint s'était rendu complice de la fraude? \'oilà tout absolument; et quant à l'erreur sur lesq .alitésphysiques ou morales, son admission ne fut jamais discutée. A peine fut-il question, par hasard, des qualités morales elles-mêmes, et encore d'une manièie tout à fait incidente (1). Au contraire, chaque fois qu'il s'agit de décider si l'on reconnaîtrait une autre espèce d'erreur que celle portant sur l'individu, toujours et constamment on cita comme exemple, l'erreur sur In famille y le nom, l'origine, en un mot : la personne civile et sociale,

La prétendue erreur de qualités ne saurait donc trouver aucune base dans ces travaux préparatoires. On invoque, à la vérité, quelques mots du discours du tribun Boutteville. Mais il serait bien facile d'y répondre, par un autre passage du discours du conseiller d'État Portalis; discours qui s'en vient contredire celui du tribun Boutteville à ce point, qu'on a cru pouvoir en tirer aigument pour repousser toute espèce d'erreur qui ne porterait point sur la personne physique, n conséquence, tout ce que l'on peut conclure du discours de M. Foutteville, c'est que ce tribun exposait une opinion personnelle et, de plus, une opinion erronée; nous ne devons point d'ailleurs, et de sa part, trop nous en étonner, puisfju'ilen était encore, dans ce même discours, à confondre les mariages nuls avec les

(l) Discus. du G. il'Ll. , daus la séance du '20 iVuclidur an X (Fenet, t. I\, 1». 15).

- 3'j7 mariages annulables, et à présenter les art. 180 et 181 comme des développements de l'art. 146 !

Enfin, ce qui nous paraît aussi fournir un argument d'une grande force, c'est l'identité complète de cette théorie du Code, telle qu'elle ressort de la discussion du Conseil d'Etat, avec la théorie de l'ancien droit. C'était là, d'ailleurs, un ri'sultat que nous faisait déjà pressentir cette identité, non moins complète, des expressions employées dans les deux législations (2); et il serait assurément bien étrange que ces mêmes mots : Kkerreur dans la personne^ » ne s'appliquassent plus aujourd'hui, comme autrefois, à ces deux mêmes hypothèses : l*» d'une substitution à une personne connue (erreur sur la personne physique); 2" d' une substitution à une personne inconnue ( erreur sur la personne civile).

On nous reproche l'inconséquence de nos conclusions, et l'on nous dit : Vous admettez l'erreur sur les qualités civiles; donc, vous admettez l'erreur sur les qualités! — Mais n'est-ce point uniquement jouer sur les mots? Oui, si vous voulez, nous admettons l'erreur sur des qualités, mais non point sur telle ou telle qualité arbitrairement

(1) Disc, de présent au C. législ.,par Portalis; et dise, du irib. Boutteville au C. législ. (Fenet, t. IX, p. 107 et 200).

(2) Qu'importe que le Gode dise « erreur DANS la personne, » et l'ancien droit « erreur s,VR lu personnel » N'esl-ce point une puérilité, que de s'arrêter a de pareils arguments? Ce qui prouve, d'ailleurs, l'entière synonymie de ces deux expressions, au moins dans l'esprit du législateur, c'est que nous les trouvons indifféremment employées l'une pour l'autre, dans tout le cours de la discussion au Conseil d'Etat ; et bien plus, que le tribun Boulteville,dans ce même passage de son discours dont on se prévaut tant, n'eu disait pas moins, comme l'ancien droit, « erreur SUR la personne. »

~ 3/j8 déterminée; en d'autres termes, nous l'admettons seulement sur un cnsemhle de qualités, sur la l'éunion de ces qualités cotistitutives de la persounalité, de l' individualité civile. Est-ce que l'origine, la ûliation, en un mot, l'état civil, peut changer sans que la situation de l'individu, dans la famille et dans la société, ne change en même temps? Et, au contraire, les autres qualités dont on parle, est ce quelles personiialisent? Est-ce que, pour h\s avoir ou ne les avoir point, un homme ne demeure pas moins le même homme dans la famille et dans la société? Aussi voyons-nous le législateur, dans son art. 76, C. civ., s'attacher à faire minutieusement déterminer, au moment du mariage, la filiation de chacun des époux. Et puisque nous en sommes à parler de l'art. 76, disons que les mentions, exigées par lui, ne permettront jamais de se méprendre sur l'existence de l'erreur alléguée. On saura toujours facilement, au moyen de ces mentions, si, oui ou non, l'un des époux a trompé sou conjoint sur son état civil. Mais, à suivre votre opinion, que de difficultés et d'incertitudes dans la preuve! Comment prévenir parfois un concert frauduleux des époux ; et les empêcher de supposer, après coup, telle ou telle erreur qui leurpermette d'arriver, parle fait de l'annulation, à un véritable divorce ? Sans doute, il ne faut pas pousser trop loin ces idées d'indissolubilité du mariage; mais il n'en est pas moins vrai qu'elles occui)èrent la pensée du législateur: notre devoir est de la rechercher. Que, maintenant, il existe des cas (par exemple, celui d'une union avec un forçat libéré) , où le maintien du mariage, nonobstant l'erreur de qualités, place eflectivement l'un des deux

— ;U9 — époux dans une situation déplorable, nous ne le nions point. Que, dans de semblables hypothèses, les tribunaux se laissent aller à fermer les yeux sur le sens véritable de la loi; c'est leur affaire, et nous serions presque tenté de ne les point blâmer, pourvu qu'ils agissent avec sagesse (1). Mais nous n'en maintenons pas moins qu'alors ils violent la loi; et neibnt pas autre chose que du droit Prétorien (2).

SECTION II

DÉFAUT DE CONSENTEMENT DES PERSONNES, SOUS LA PUISSANCE DES- QUELLES SE TROUVENT LES PARTIES, RELATIVEMENT AU MARIAGE.

On rapporte que, dans notre très-ancien droit, certaines dispositions législatives avaient prescrit aux enfants de ne se point marier, sans le consentement de leurs parents. Sous le règne du roi Dagobert, et d'après la loi des

(1) lien sera le plus souvent ainsi ; mais il en pourrait être autreirement. Et qui ne voit quelle large porte est ouverte aux abus, dans le système que nous combaitons?

(2) Sur celle impoManle question, la jurisprudence est encore indécise ; et la Cour de Cassation se trouve, en ce moment, appelée à se prononcer, toutes chambres réunies. Il s'agit précisément, dans l'espèce soumise a la Cour, d'un mariage contracté par erreur avec un forçat libéré. La Chambre civile (par arrêt du il février 1801) a décidé qu'il y avait, dans ce cas, " erreur dans la personne civile n ; et qu'il appartenait alors aux tribunaux d'apprécier, jusqu'à quel point celte erreur « a pu vicier le consentement de l'époux trompé ! » Au contraire, l'arrêt cassé (Paris, 4 lévrier l8G0), auquel nous adhérons de tous points, avait jugé que, dans l'art. 180, « le mol personne entraîne l'idée d'une individualité civile » ; mais qu'alors, « il faut que l'erreur porte sur une personnalité complète, et « soulève une question d'identité. »

(Voir le texte de cet arrêt, et le développement de la doctrine de la Chambre civile,— Revue critique, t. XVIII, p. l93 et suiv., 289 et suiv.)

jr

Allemands, l'homme qui prenait une fille en mariage, sans le consentement du père de ce.le-ci, se voyait obligé de la rendre à la réquisition du père, et de payer en outre une compositi.-n de quarante sols (I). Un capitulaire des rois de la seconde race exige de même, pour le mariage d'une jeune fille, le consentement des personnes qui l'ont en leur puissance ('2). Mais ces dispositions étaient bientôt tombées en désuétude, et il ne semble pas que, sur ce point, on se soit, dès lors et pendant longtemps, écarté de la légis'ation canonique. Or, l'Église se contenta toujours, pour le mariage, du seul consentement des époux; et le concile de Trente alla même jusqu'à frapper d'anathème, ceux qui contesteraient aux enfants de famille le droit de se marier, à tout âge, malgré la volonté de leurs parents (3). C'était se mettre en opposition évidente avec les lois séculières de la même époque. En effet, par un édit du mois de février 1556, Henri II prononçait des peines considérables contre ceux qui contracteraient mariage

(1) Capitulaires du roi Dagobert, lex Alenianomm^ c. LIV, arU 1.

(2) Recueil de Benedicius Levita, I. VU, arU 463.

(3) Concile de Trente (an 1345 à 1363), sess. 2i. — En vain, désireux de faire concorder ses idées religieuses avec son respecl pour la loi civile, PoUiier cherche à masquer la conlrailiclion existant entre la doctrine du concile et la législation du royaume. Il lente, à cet elVet, d'établir que le concile a entend seulement condamner le sentiment de

« quelques protestants qui prétendaient que, par le droit naUirel, les « parents avaient, par eux-uiémes, le droit de valider ou d'annuler les « mariages de leurs enfants contractés sans leur consentement, sans « qu'il fût besoin, pour cela, d'une loi positive qui les déclarât nuls.» Mais le texte du concile, que Pothier lui-même a rapporté («Mr., u* 321), est de nature a ne laisser absolument aucun doute, sur la réalité de la contradiction.

sans se munir de ce consentement. Il permettait alors au père et à la inère de les exhéréder, de révoquer to ites donationsqu ils leur auraient antérieurement faites; enfin les contrevenants étaient déclarés « incapables de tous avan- « tages qu'ils pourraient [)rétendre par le moyen des con- « ventions apposées es contrats de mariage, ou par le (( bénéfice des coutumes et lois du royaume. » Cette dernière peine ne se trouvait néanmoins encourue que concuremment avec la première, et jamais seule: «Car (( (remarque Pothier) la loi n'étant faite que pour venger (( les pères et mères, lorsque les pères et mères veulent .( bien pardonner aux enfants, la loi leur pardonne aussi. » Enfin, les fils majeurs de trente ans, les filles majeures de vingt-cinq ans, ne demeuraient plus astreints à demander le consentement, mais uniquement à requérir le conseil de leurs parents ; il en était de même, pour tous enfants, et à tout âge, à l'égard de "leur mère remariée. Ces prescriptions furent confirmées et développées dans une ordonnance de Henri III, par laquelle il défend, de plus, aux curés « de passer outre à la célébration des dits « mariages, s'il ne leur apparaît du consentement des « pères, mères, tuteurs ou curateurs, sous peine d'être « punis comme fauteurs du crime de rapt (1). » Une déclaration postérieure du roi Louis XIII constate l'inefiîcacité de ces châtiments. Le roi les maintint cependant, mais les aggrava, dans sa déclaration, dont l'art. 2 proclamait (( les veuves, fils et filles, moindres de vingt-

(1) Ordonnance de Blois, art. 40 et 4l ; — et édit de Meluû, du roi Henri III

« cinq ans, qui auraient contracté mariage contre la te- « neur des dites ordonnances, privés et déchus par le seul (( fait, ensemble les enfants qui naîtraient et leurs hoirs, (( indignes et incapables à jamais des successions de leurs « pères, mères et aïeules, et de toutes autres directes et (( collatérales, comme aussi des droits et avantages qui (( pourraient leur être acquis par contrats de mariage et « testaments, ou par les coutumes et les lois du royaume,

a même de droit légitime (1). » C'est à partir de cette

déclaration, que la majorité pour le mariage demeura fixt^e définitivement à vingt-cinq ans, dans tout le royaume, et sans même en excepter les provirices, où la coutume avait établi, jusqu'alors, une majorité différente (2).

Aucune de ces ordonnances, on a pu le remarquer, ne prononçait expressément la nullité du mariage, mais simplement des peines pécuniaires. La nullité n'en ressort pas moins de leur esprit, sinon de leur texte; et notamment, l'art. liO de l'ordonnance de Blois, en punissant le

(i) Déclaration de Louis XIII, du 26 novembre 1639.

(2) Basnai^e, sur la coutume de ISurmandie, art, 369.

Le dél'aul du coiiseulement des père et mère n'onlrainait plus la nullité du mariage contracté par des majeurs de vingl-cinq ans. Mais ceuxci, faute d'avoir au moins sollicité ce consentement, ne s'en trouvaient pas moins sujets a la peine de l'exiiérédalion et aux autres déchéances pécuniaires portées en la déclaration du 20 noveuibrc I 639, et l'édit du roi Louis XIV, de mars 1697. — Voyez aussi l'arrêt de règlement du 27 août 1692.

Lntin,à la dilïérence de la lille, le iils majeur d*' vlu^i- ciuii ans, mais mineur de trente ans, restait soumis a l'exiiérédalion, encore qu'il eill requis les consentements exigés, dès la qu'il ne les avait point obtenus ; mais son mari.ige n'était pas nul. — Voy. Ant. Loysel, Instit. cout.^ règl. 167 (t. I, p. Ii7 de l'édiL do MM. Dupin et Laboulaye) ; — Polhier, vmr. , ir 337 U 342.

ciiiY; « rnnuno fa}ffo}fr du rru)ir do rapt^ » suppose évidemment que le mariage, contraclc dans de telles conditions, se trouve sous le coup d'une présomption invincible de séduction, et, par cela même, annulable. Polhier tiavaille longuement à établir l'existence decette nullité; et nous le voyons même invoquer, à cet égard, l'autorité de D'Aguesseau. On pourrait peut-être en conclure que, dans le principe, et vu le silence des textes, la question soulTrît quelque difliculté ; mais, depuis, la jurisprudence bien formelle des parlements était venue lever tous les doutes, dans le sens de la nullité de ces mariages (1).

Et maintenant, quel avait été le mobile de ces prescriptions de l'ancien droit? Nous avons montré, qu'à Rome, la nécessité du consentement diipaler fa?niiiasse fondait exclusivement sur \dipatriapotestas. Notre ancienne législation, outre son éternel souci d'empêcher les mésalliances, paraît, de même, avoir eu principalement en vue (( l'honneur, révérence et obéissance dus aux parents, » ainsi que le portait l'édit de 1556. Actuellement encore, notre loi proclame que « l'enfant, atout âge, doit honneur et respect à ses père et mère (2) ; » ajoutons que le mariage n'intéresse pas seulement l'enfant qui le contracte, mais aussi la famille dans laquelle il introduira son

(1) Jungei Déclaration du roi, du 6 août 1G80, relative aux enfants des protestants émigrés du royaume ; — etvoy. d'ailleurs, sur tout ceci, Pothier, wn/v, n"* 321 a 327 ; — De Iléricouvt, Lois eccïés., c. v, art. 2, n" 73 à 81.

('2) Art. 371, Gode civ. ; — Voyez aussi discuss. du C. d'Ét. dans les séances des U et 5 vendémiaire an X ; et dise, de présent, au Corps législ., par Porlalis (Fenet, t. IX, p. 3o, TJi et 108).

— 35', - (''pouse et les enfants qu'il en espère; ce sont là, certes, des considérations que ne méconnurent point les rédacteurs du Code. Mais, à la diiïérence de nos vieux jurisconsultes (il ne peut être inutile de le noter dès à présent), ce qui les préoccupa surtout, ce fut cette idée d'une protection indispensable à l'adolescent, dont les facultés génératrices se développent avant que sa raison n'arrive aune maturité complète (1) ; et nous allons voir cette dernière préoccupation se dessiner de plus en plus, à mesure que nous pénétrerons dans l'examen des règles édictées.

Ces règles différent un peu, suivant qu'il s'agit d'enfants légitimes ou d'enfants naturels. iNous parlerons d'abord des enfants légitimes.

§ 1. — Des consentements indispensables d l'enfant

lc(jitiine.

Les fils mineurs de vingt -cinq ans (2), les filles mineures de vingt-et-un ans (3), ne peuvent, en général (A) ,

(1) Discussion du Cens. d'Ét. , dans la séance du i vendémiaire an X; cl dise, de présent, au Corps législ. , par Porlalis (Fenet, t. I\, p. 30 el 1 40).

{'2) Los art. 2 cl 3 de la loi du 20 sepleinhre 1702 fixaient pour les deux sexes, indislinclemeul, la majorité matrimoniale a vingt-et-un ans.

(3) Ainsi, l'époque de la majorité diffère, suivant les sexes. On eu a donné deux raisons: d'abord, le liis perpétue le nom de la famille, les ascendants ont donc un plus grand inlérèl h surveiller son mariage; ensuite (el c'est la la principale raison), les femmes, ip>i parviennent les premières 'a la puberté, devaient aussi se trouver les premières en possession de leur liberté relalivement au mariage.

(ùjSaul, en ce cpii concerne les Fran(;ais, résidant aux lies de France

valablement coiilracter, soit un premier, soit un second nuiriagc, sans le consentement de certaines personnes désignées par la loi (l). Celle-ci prévoit diiïérentes hypothèses, que nous distinguerons avec elle.

Première /ii/pot/iêse, — L'enfant a encore son père et sa mère. C'est à eux seuls que le consentement doit être demandé (2). « Lin cas de dissentiment, le consentement du père suilit (3). » En cas de cUsscntbncnt, dit l'art. l/iS; le consentementdu père nesuiïirait donc pas, si la mère n'avait point été consultée; et l'oflicier civil devraitse refuser à la célébration. Néanmoins, on décide généralement que le mariage, une fois célébré, ne pourrait être annulé de ce chef.

Deuxième hypothèse. — L'enfant a perdu son père ou sa mère; ou bien encore, l'un des deux se trouve dans l'impos-

et (le la Réunion, les dérogations introduites, en certains cas, par l'arrêté supplémentaire du capitaine général des élai)lissemen(s français à l'est du Cap de Bonne-Espérance, en date du 1" brumaire an XIV.

Les derniers vestiges de ces dispositions exceptionnelles vont, au surplus, disparaître; et l'abrogation, au moment où nous mettons sous presse, en est législativcment poursuivie.

Voyez le projet de sénatus-consulte soumis au sénat, dans la séance du lo mars 1862 [Moniteur^ du 16 mars).

(1) Avingt-et-iin ou vingt-cinq ans (suivant la distinction ci-dessus), la nécessitéde leur consentement disparaît; mais, à tout âge, la loi prescrit de solliciter leur conseil. Néanmoins, le défaut de réquisition de ce conseil n'entraînerait point la nullité du mariage; il n'y a donc la qu'un empêchement prohibitif, dont nous ne devons point traiter. — Voy. au surplus, art. loi a 159, Gode civil.

(2) Si l'enfant a tout a la fois des parents adoptifs et naturels, le consentement de ces derniers est le seul exigé.

(3) Art 148, Code civil; — la môme disposition se retrouve, dans l'art. U, tit. 4, de la loi du 20 septembre 1792,

- 35C — sibilité de manifester sa volonié. Le consentement de l'autre suffit (l). Peu importe quels survivant soit, ou non, remarié ; qu'il soit, ou non, investi delà tutelle de l'enfant ('2). Un auteur a néanmoins prétendu que la mère remariée, et surtout lorsqu'elle n'avait point été maintenue dans la tutelle de ses enfants du premier lit, perdait le droit de consentir à leur mariage. En effet, dit-il, la mère, soumise à rinflueuce de son second mari, donnerait-elle jamais un consentement libre et indépendant? Aussi les rédacteurs du Code repoussèrent-ils une motion du conseillier d'État Defermon, qui proposait d'ajouter à notre art. IhO la phrase suivante ; « quand même il (le père ou la mère) aurait contracté un second mariarjc. » Remarquons enfin que la mère, si elle ne se trouve en môme temps tutrice, ne peut autoriser ses enfants à disposer de la plus minime partie de leurs biens; or, et aux termes de l'art. 1398, G. civ. : le mineur habile à contracter mariage devient habile à procéder à son contrat de mariage, avec la seule assistance des personnes investies du droit de consentir à son union elle-même ; donc, la mère pourrait, en ce cas, l'autoriser à disposer de tous ses biens dans son contrat de mariage. Il y aurait là une contradiction manifeste.

Mais il e.it facile de répondre à ces arguments. Et d'a-

(1) Art. liO, C. civ.; — do môiuc, suivant l'art. .'>, du titre i, do la loi du 20 septembre 1792.

('2) A moins cependant qu'il n'ait été exclu pour une cause lelle, qu'elle le priverait aussi du droit de consentir au mariaL^e, comme s'il avait é;c cnndauHié a une peine criminelle e.uporlaut déciiéaiice de la puissance paternelle.

bord, celui que l'on ;i tiré de l'art. '1398 s'applifiuerait tout aussi bien au père, et aux autres ascendants non revêtus de la tutelle, qu'ù la mère, dans les mômes circonstances. Ajoutons que le père ou la mère, môme chargés de la tutelle, ne peuvent autoriser le mineur à faire des donations; or, ils le pourraient, en l'assistant dans son contrat de mariage. Il faudrait donc, pour être logique, cflacer du Gode l'art. l/i9, et en venir à cette conclusion inouie que jamais, et dans aucun cas, le survivant des époux n'aurait le droit de consentir au mariage de ses enfants! Cet argument de l'art. 1398 ne prouve donc absolument rien. Quant à l'addition proposée par M. Defermon, elle a été rejetée, suivant les expressions de M. Uéal, «comme répétant inutilement une disposition (( que la règle générale énonce formellement (1). » Enfin, le législateur a soigneusement indiqué quels effets produirait, à l'égard des enfants du premier lit, le second mariage du père ou delà mère (art. 380 etsuiv., 395 et suiv., G. civ.) ; s'il avait voulu consacrer, au cas particulier, la théorie que nous repoussons, il s'en fût, de môme, et bien certainement expliqué; or, le texte de noire art. llid est bien formel, et ne comporte aucune distinction (2).

Get art. 1A9 assimile à la mort de l'un des époux, l'im • possibilité où il serait de manifester sa volonté. De quelle espèce d'impossibilité s'agit-il? Si l'époux se trouve en état

(1) Disc, (lu C. d'Et., dans h séance du 2G fruclidor an IX (Fenct; 1. IX, p. 18).

(2) Il en est de môme des arl. 173 et 17 i, G. civ.

d'absence, d'interdiction légale ou judiciaire, point de difficultés; ce sont là des cas d'impossibilité légale, que les tribunaux ne pourraient se dispenser de reconnaître. Mais faut-il nécessairement une impossibilité légale? La loi du 20 septembre 1792 semblait l'exiger, en ne parlant, dans ses art. 3 et 6, que des cas de mort ou d'interdiction; au contraire, le texte de l'art. 1^9 est bien plus général; et nous en concluerons que le législateur abandonne aux magistrats, ainsi, d'ailleurs, que le fit l'ancien droit (1)^ l'appréciation de l'impossibilité. Quant à la l#euve à fournir, soit de cette impossibilité, soit de la mort de l'époux, la meilleure serait, sans contredit, la représentation, soit de l'acte de décès, soit des jugements d'interdiction, de déclaration d'absence, ou de tous autres constatant l'impossibilité de consentir (2), Néanmoins, d'autres preuves ne pourraient-elles point être admises ? et plus spécialement, dans le cas de décès, doit-on se refuser à appliquer cette disposition d'un avis du Conseil d'État, d'après laquelle: « il n'est pas nécessaire de pro- « duirc les actes de décès des pères et mères des futurs (( mariés, lorsque les aïeuls ou aïeules attestent ce décès (3j..? h On soutient que les circonstances prévues sont différentes; et, par suite, l'avis du Conseil inapplicable. Mais nous ne voyons pas pourquoi cette sage disposition ne s'appliquerait point, a forùori ^ dans l'hypothèse de

(I) l'ulhier, //<u/., u"' 32cS ri Mii\.

(■2) Consultez, art. irM,C. civ.

(.'') Avis du Conseil d'i^lal, «lu 127 in:ssi(l'M', approuvé lo i ihorniidor an XllI.

l'art. iA9; ni pour({aoi on ne permettrait pas à la iiiùred'attester le décès du père, aussi valablement (jue, par exemple, une aïeule, tout à la fois celui du père et de la mère.

Troisième hijpothcsc. — f.e père et la mère sont morts, ou tous deux dans l'impossibilité de manifester leur volonté; mais d'autres ascendants leur survivent. Le droit de consentir passe alors à ceux-ci, dans l'ordre suivant (1).

S'il n'y a d'ascendants que dans une seule ligne, c'est, dans cette ligne, l'ascendant le plus proche qui doit consentir. Existe-t-il, par hasard, deux ascendants du mêmç degré, par exemple, un aïeul et une aïeule, il faudra leur demander à tous deux leur consentement; mais, ici encore, en cas de dissentiment, la volonté de l'ascendant mâle l'emporte.

(1) DansTancien droit, lorsqu'un mineur avait perdu son père et sa mère, le droit de consentir à son mariage ne passait point alors aux autres ascendants, mais à son tuteur ou curateur. Celui-ci ne pouvait donner de consentement, qu'après avoir pris l'avis des plus proches parents paternels et maternels du mineur, qu'il devait, h cet effet, convoquer devant le juge (ordonnance de Blois, art 43). Si le tuteur refusait de consentir, le mineur lui-même, avec la permission du juge, convoquait devant celui-ci ses plus proches parents; on leur demandait leur avis, dont il élait dressé acte; et, les parties renvoyées à l'audience, les magistrats appréciaient si, oui ou non, il fallait permettre le mariage. Enlin, le mariage célébré sans le consentement du tuteur n'était point nul dans tous les cas ; alors, en effet, la séduction ne se trouvait pas nécessairement présumée, ainsi qu'elle l'était toujours a défaut des consentements requis du père et de la mère. — Voy. Polhier, mar. , n" 333 à 330.

La loi du 20 septembre 1792 (art. 3, et G a 9, du lit. A) n'appelait point non plus, U défaut du père et de la mère, les ascendants h consentir; elle conférait alors ce droit a une assembée de cinq parents, ou, a leur défaut, de voisins, lesquels délibéraient dans la maison commune, en présence de l'ollicier municipal et du procureur de la commune.

S'il y a, au contraire, des ascendants (1) dans les deux lignes, chacune d'elles est en possession du droit de consentir. Peu importe que les ascendants les plus proches, dans chacune de ces deux lignes, se trouvent respectivement à des degrés égaux ou inégaux , qu' il existe , par exemple, un aïeul dans la ligne paternelle, et seulement un bisaïeul dans la ligne maternelle ; l'art. 150 du Gode civil appelle indistinctement les deux lignes à consentir. Il ne veut point que l'ascendant le plus proche exclue l'ascendant le plus éloigné de l'autre ligne ; et, en effet, le mariage de leur descendant ne les intéresse-t-il également point touslesdeux? On objecte que les aïeuls ne sont consultés, qu'à défaut tout à la fois du père et de la mère; de même, dit-on, les bisaïeuls ne devraient l'être qu'à défaut de tous les aïeuls; et l'on argumente, par analogie, de cette circonstance quela loi défère la tutelle aux aïeuls, avant de la déférer aux bisaïeuls (art. â02, G. civ.). Mais cet argument est peu sûr : ne voyons-nous l'art. /i02 (2) appeler l'aïeul paternel à la tutelle, préférablement à l'aïeul maternel? Il faudrait donc, pour être logique, en conclure aussi que celui-ci ne peut donner de consentement au mariage, qu'à défaut d'aïeul paternel ; et, sur ce dernier point, cependant, l'art. 150 ne prête à aucune équivoque.

(1) Aïeuls, bisaïeuls, trisaïeuls, peu imporle. Ala vérilé, l'art. l.NO ne parle expressément que des aïeuls et aïeules; mais cet article, statuant de co quod plerumiitie fil^ n'exclul nullement les bisaïeuls, Irisaït-uls... Dans la langue du Code, au surplus, le mot uh-ul est employé parfois pour signifier ascendant, ainsi que cela résulte de la combinaison des art, 173 et 17-4, C. civ. Enlin, l'art. ii78, C. civ., lève tous les doutes, et fournit un argument décisif.

{1)Jun<jc: art. 403 et iOi, C. civ.

En cas de dissentiment entre les deux lignes, il siifTit du seul consentement de l'une d'elles. Par exemple, il se trouve, dans la ligne paternelle, un aïeul et une aïeule; dans la ligne maternelle, une aïeule seulement : le consentement de cette aïeule triomphe du refus des deux autres; car cette aïeule représente une ligne, et de ligne à ligne, on ne se préoccupe ni du nombre des ascendants, ni de la prépondérance du sexe. Il en est différemment, nous l'avons vu, dans chaque ligne; et voilà comment il se peut que la seule volonté d'un ascendant l'emporte sur la volonté contraire de trois autres ascendants. Supposons, en effet, dans la ligne paternelle, un aïeul et une aïeule qui refusent leur consentement; dans la ligne maternelle, une aïeule qui refuse également, et, de plus, un aïeul qui, seul, consent. 11 y a alors consentement delà ligne maternelle, puisque dans chaque ligne la prépondérance du sexe est admise; enfin, il y a consentement suffisant, puisque, nous le savons aussi, le dissentiment entre les deux lignes vaut consentement.

Quai^t à la manière de prouver, soit le décès du père et de la mère, soit l'impossibilité où ils se trouvent tous deux de manifester une volonté, nous renvoyons, pourles ascendants, à ce que nous avons dit, il n'y a qu'un instant, à propos de la mère ou du père survivant.

Enfin, avertissons que, sous l'empire du Gode, les père, mère ou autres ascendants peuvent arbitrairement donner ou refuser leur consentement au mariage; et l'enfant ne saurait plus aujourd'hui, comme dans l'ancien droit (1), se pourvoir contre leur refus, pour en triompher.

(1) PoUiier, mar., n" 332.

Quatrième hypothèse» — Il n'existe plus aucun ascendant capable de manifester une volonté. Alors la majorité matrimoniale se modifie, du moins pour le fils, qui devient, à partir de vingt-et-un ans, habile à se marier sans aucun consentement. Mais, jusqu'à cet âge de vingt-et-un ans, aussi bien le fils que la fille doivent demander et obtenir le consentement du conseil de famille (art. 460, C. civ.). Nous nous en référons, ici encore, à ce que nous avons dit plus haut, en ce qui concerne la preuve h fournir de l'inexistence d'aucun ascendant capable de consentir. Nous ajouterons seulement que le décès de tous les ascendants nous semblerait suffisamment établi «parl'at- « testation des quatre témoins nécessaires à l'acte de ma- (( riage. » L'avis du Conseil d'État des 27 messidor — A thermidor an XIII, au moins dans ses motifs, se prononce expressément en ce sens.

Une dernière question nous reste à traiter; et nous allons rechercher si le conseil de famille a, comme les ascendants, un pouvoir arbitraire ; — si, en un mot, sa décision est, comme la leur, toujours souveraine et sans appel. On le conteste, et l'on s'appuie sur l'art. 883, C. pr., aux termes duquel : « Toutes les fois que les dé- (( libérations du conseil de famille ne seront pas unani- (( mes, l'avis de chacun des membres qui le composent sera « mentionné dans le procès-verbal. Les tuteur, subrogé- (( tuteur, ou curateur, môme les membres de l'assemblée « pourront se pourvoir contre la délibération ; ils forme- (( ront leur demande contre les membres qui auront été (( d'avis de la délibération, sans qu'il soit nécessaire d'ap- « peler en conciliation. » C'est là, dit-on, une disposition

générale ; et les inconvénients qu'elle a voulu prévenir seraient surtout à redouter, ici, en matière de mariage. Ou bien un intérêt cupide peut pousser les parents, qui composent le conseil de famille, li refuser leur consentement à un mariage avantageux ; ou bien encore une indolence coupable peut les conduire à accorder trop légèrement ce consentement : il y a là un double danger. Aussi, l'ancien droit avait-il permis, au cas spécial, d'attaquer devant lej'uge les décisions de l'assemblée des parents. Une règle si sage a été nécessairement maintenue.

Tel n'est point notre sentiment. Nous estimons, d'abord, que l'ancien droit n'a rien à faire ici. Car l'ancien droit permettait d'attaquer indistinctement la décision du père et de la mère, et celle de l'assemblée des parents ; il leur attribuait donc une égale force. Or, on ne nie point, qu'avec le Code, la décision du père et de la mère soit devenue souveraine; et précisément, on peut aussi bien soutenir que le Code, à l'exemple de l'ancien droit, n'a point cessé d'attribuer une égale force à ces décisions des père, mère, et conseil de famille. Cette manière de voir est confirmée par les art. 1748, 150 et 160, C. civ., dont les termes sont identiques; tous exigent indistinctement le consentement^ aussi bien des père, mère ou autres ascendants que du conseil de famille. Ce qu'on demande donc à celui-ci, comme à ceux-là, c'est un consentement^ en d'autres termes, une manifestation de volonté ; et non point seulement un «iv's, une simple opinion. Dès lors, à supposer même que vous défériez le refus du conseil de famille au tribunal , et que vous en obteniez une décision favorable, qu'arriverait-il? Vous auriez bien le consente-

-^ 36^ — ment du tribunal; mais vous n'auriez pas le consentement du conseil de famille, c'est-à-dire celui-là seul que le législateur a exigé, et que rien ne saurait remplacer. Assurément, nous ne contestons pas la généralité de l'art. 883, C. pr. Mais prenons garde ; cette généralité ne s'étend pas à d'autres matières que celles embrassées par l'article lui-même ; et précisément il n'est question dans cet article que des simples avis du conseil de famille, nullement de ce consentement ou refus de consentir au mariage du mineur, que la loi lui a donné pouvoir de manifester. 11 suffit, d'ailleurs, de se reporter au fitre dont fait partie notre art. 883, pour se convaincre que ce iii?'e, intitulé des avis deparcnts, ne traite exclusivement que des matières ordinaires de la tutelle, et, notamment, de celles des délibérations du conseil de famille y-relatives, sujettes à l'homologation du tribunal. Or, la matière du mariage est une matière spéciale, complètement distincte de celle-ci, régie par des règles particulières ; et sur laquelle, en conséquence, l'art. 883 n'a nulle prétention de statuer. Enfui, la raison n'indique-t-elle poini que la décision du conseil de famille doit être, ici, dégagée de toute entrave. Comment veut-on que le conseil vienne exposer devant le tribunal les causes, toujours très-délicates, de son refus, et qu'il ne pourrait dévoiler le plus souvent sans s'exposer à une demande en dommagesintérêts, de la part du fiancé du mineur ? 11 consentirait plutôt, de guerre lasse, et contre l'intérêt évident du mineur. On n'arriverait donc, en dernière analyse, qu'à priver celui-ci de toute protection efficace ; et pourquoi ? En vue d'un inconvénient (pii nVwistc même point; puisque

le mineur, à vingt-et-un ans, se marie sans aucun consentement ; et que, dès lors, il ne se trouvera jan)ais bien longtemps arrêté par un refus des membres du conseil.

§2. — Des consentements indispensables à Venfant

naturel.

L'ancien droit avait affranchi les « bâtards » de toute nécessité d'un consentement du père ou de la mère ; car, dit Pothier, le droit de consentir au mariage des enfants est un effet de la puissance paternelle, et celle-ci n'est attachée qu'aux légitimes mariages. Néanmoins, on ne permettait pas aux bâtards en minorité de contracter mariage, sansle consentement de leurs tuteurs ou curateurs; et l'on devait môme leur en nommer, à cet effet, s'ils ne s'en trouvaient déjà pourvus (1).

La législation du Code est différente , et prévoit, ici encore, plusieurs hypothèses.

Première hypothèse, — L'enfant naturel a été reconnu, et les auteurs de cette reconnaissance, ou seulement l'un d'eux, existent encore. Les choses, pour lui, se passent alors absolument comme pour l'enfant légitime, en cas pareil (art. 158, C. civ.).

Deuxième hypothèse, — L'enfant naturel a été reconnu^ mais les auteurs de la reconnaissance sont morts ou incapables de manifester une volonté. On comprend alors qu'il ne puisse être question de consulter des ascendants, puisque la reconnaissance n'établit uniquement de lien de parenté qu'entre l'enfant et le père et la mère qui Font

(l) Polhier, mnr. , n" 34.?.

— 366 ~ reconnu (art. 750, G. civ.). L'enfant naturel se trouve, ici, dans une situation analogue à celle de l'enfant légitime qui n'a plus aucun ascendant ; néanmoins, la loi ne lui commande pas, comme à celui-ci, de s'adresser à son conseil de famille. Ce ne sont point, en effet, des parents qui composent alors ce conseil, puisque l'enfant naturel n'a pas de famille proprement dite ; et, s'agissant d'un acte aussi sérieux que le mariage , le législateur a craint l'indifférence d'un conseil composé d'étrangers. En conséquence, il a prescrit, pour l'enfant naturel mineur de vingt-et-un ans, la nomination d'un tuteur adJioc, seul investi du droit de consentir à son mariage; et l'on peut espérer que ce tuteur protégera plus efTicacement les intérêts de l'enfant, que le conseil ; car la responsabilité , toujours réelle quand elle pèse sur un seul homme, ne devient que trop souvent illusoire quand elle est commune à plusieurs.

Troisième JnjpotJièsc, — L'enfant naturel n'a pas été reconnu. Il faut alors, ainsi que dans le cas précédent, lui nommer un ini^wv ad hoc (1) , quiconsente àson mariage (2),

(1) An, 159, C. civ. — Cet article est général, et s'applique à tous les enfants naturels. On a mal a propos soutenu que les enfanls naturels admis dans un hospice ne pouvaient se marier, ceux du sexe masculin avant vingl-cinq ans, ceux du sexe féminin avant vingl-el-unan, sans le consentement de la commission administrative de cet hospice. La loi du 15 pluviôse an VIII, sur laquelle on s'appuie, ne dit pas cela. Elle se borne uniquement (art. 1 a 3) adonner aux commissions administratives la tutelle des enfants admis dans l'hospice ; el aussi, sur ces enfants, les droits (lu'auraient eus les père et mère, relativement a l'émancipation. Mais elle se borne là; et il n'est question, en aucune sorte, du droit de consentir au mariage.

(2) C'était, avant 1789, un ancien usage de royaume de Franco, que les princes du sang ue se mariassent point sans l'agrément du roi; Hoan-

§3. — Comment^ vt f/u and se doivent produire tes consentements exiijês.

Ilsdoivent se produire au moment de la célébration du mariage (art. 70 et 156, C.civ.). D'où il suit: que, jusquelà, le consentement donné d'avance peut toujours être

moins, et comino la nccossilé ne s'en trouvall texluellcniont établie par aucune loi, on iloulait, qu'îi défaut de ce consentement, le mariage pftt être déclaré nul, La question, dit Pothier, se présenta a l'occasion d'un mariage contracté, sans le consentement du roi, par Gaston, duc d'Orléans, avec une princesse de Lorraine ; Richelieu consulta les professeurs de Sorbonne ; et l'un d'eux, lleunequin, répondit avec une noble indépendance : m Le mariage est bon; que le roi porte une loi qui fasse un empêchement dirimant du défaut de son consentement, et de tels mariages seront nuls. » Celui du duc d'Orléans n'en fut pas moins, sur l'appel conmie d'abus, cassé par arrêt du mois de septembre 103 i ; eî, l'année suivante, une assemblée du clergé sanctionna cette jurispruprudence par une déclaration générale. — Voy. Pothier, mar., n°* 343 et 454 ; — De Iléricourt, Loh ecclés.^ c. v, art. 2, u" 81.

Postérieurement à 1789, nous avons les décrets du 28 floréal an XIÏ (lit. 3, art. 2), et surtout du 30 mars 1805, desquels il résulte que les unions contractées, a tout âge, par les princes et princesses de la maison impériale, sont « nuls et de nul elïet de plein droit, et sans qu'il « soit besoin de jugement, » toutes les fois que l'on n'aura point obtenu le formel consentement de l'empereur. Mais Napoléon commit une illégalité, alors que, par un décret du 11 ventôse an XIII, il appliqua rétroactivement les dispositions du décret de floréal à son frère Jérôme, qui, lors de son mariage en Amérique, avec la demoiselle Patterson (mariage antérieur au décret de floréal), n'était pas môme prince français; et lit défense « U tous officiers de l'état civil de l'Empire de recevoir sur • leurs registres la transcription d'un acte de célébration d'un prétendu « mariage, (^ue M. Jérôme Bonaparte aurait contracté en pays étranger.»)

Les chartes de 1814 et de 1830 ne contenaient aucune disposition, sur le point qui nous occupe; peut-être eût-on appliqué, le cas échéant, les décrets que nous venons de rapporter, comme étant encore en vigueur.

Aujourd'iiui, le sénatus-consulte des 7-10 novembre 1852 déclare, en son art, 2 : « que les membres delà famille impériale... ne peuvent

- 3G8 — révoqué; que le consentement donné d'avance, même non révoqué, devient inutile lorsque la personne dontiiémane a perdu, depuis lors, et avant la célébration, le droit de consentir : alors, en eiïet, ce droit passe à une autre personne, dont le consentement seul est indispensable. Cependant si, dans l'ignorance de ces événements, la célébration avait eu lieu, nous ne pensons point que la validité du mariage en souffre ; et le motif en est que les époux pouvaient croire légitimement s'être conformés à toutes les prescriptions de la loi, et qu'il n'a point dépendu d'eux que celle-ci ne fut satisfaite.

Le consentement doit se produire en présence de l'officier civil. Il est manifesté, d'ordinaire, par la partie en personne, et verbalement; mais si celle-ci n'assiste point à la célébration, il faut alors que son consentement se

« se marier sans le consenlemcnt de remperenr. » Mais l'art. G du sénaUis-consulte ne prononce d'abord, à tiU'e de peine, « que la privation « de tout droit à l'hérédité, tant pour celui qui a contracté le mariage a que pour ses descendants ; » et, de plus, la lin de ce même article suppose expressément la validité d'un pareil mariage. On peut donc tenir pour certain qu'il ne serait plus actuellement, ni nul, ni même annulable.

Enfm, d'autres personnes, a raison également de leur situation particulière, se trouvent encore soumises h la nécessité de se munir de certains consentements. Ces personnes sont les militaires des armées do terre et de mer, de tout grade et de toute arme. Ils doivent obtenir, avant de se marier: les odiciors, une permission par écrit des ministres de la guerre ou de la marine, les sous-oiïiciers et soldats, l'agrément du conseil d'administration de leur corps. Mais la désobéissance à ces prescriptions n'entraîne jamais la nullité du mariage. Seulement, les contrevenants encourent alors la destiluliou et la perle de leurs droits, « tant pour eux que iH)ur leurs veuves et leurs enfants, a toute pension rt ou récompense militaire.» (Décrets du 10 juin, du lî août, et du 28 aot'it 1808; — Avis du Conseil d'Etat du 23 novembre, approuvé le 21 décembre 1808; — Ordonnance du 10 mai 18li.)

trouve lUtestô dans un acte authentique (art. 78, C. civ.). Il nous semble, en ce cas, nécessaire que l'acte désigne spécialement la personne à laquelle les père, mère ou ascendant... consentent que le futur époux s'unisse. Sans doute, la loi n'exige point textuellement cette mention, mais son esprit vient surabondamment éclairer son texte. Permettre à l'ascendant de donner un consentement général, ou, ce qui revient au même, de laisser en blanc, dans l'acte, le nom du futur conjoint, ne serait-ce point, en effet, compromettre à plaisir le résultat cherché parle législateur, et renoncer à toute protection pour l'enfant? D'ailleurs, avant un âge qu'elle fixe uniformément pour tous, la loi ne reconnaît point à l'enfant une maturité d'esprit suffisante pour procéder seul à son mariage : or, il ne saurait appartenir aux ascendants de rien faire, en violation de cette présomption générale j et la loi, qui leur accorde le droit de consentir au mariage de leur descendant, ne leur a point permis de l'affranchir de la nécessité de ce consentement (1).