INCOMPÉTENCE DE L'OFFICIER CIVIL

Cette matière soulève de nombreuses difficultés. Nous commencerons par un exposé des précédents histori(iues, qui nous serviront à éclairer, plus d'une fois, le sens des dispositions actuelles. Nous avons vu, dans la section qui

(4) Pothier, war., n" V26 à û29; — De Héricourt, Lois ecclés,^ c. v, art. ll,n"82 et 83.

(2) Disc, de présent, au G. léjjisl. , par Portails ; — dise, du tribun Boutieville au C. législ. (Fenet, t. IX, p. 162 et 203).

— 28/1 précède, les ordonnances royales, s'inspirant du Concile de Trente, ordonner la célébration du mariage en face cF Église. Mais quel était le prêtre compétent pour présider à la célébration ? C'était, suivant le concile de Trente, le propre curé des parties, c'est à-dire celui de leur paroisse, ou tout autre prêtre délégué, soit par lui, soit par l'évêque, u prœsente parocho, vel alio sacerdote, de ipsius iiparochiseu ordinarii licentia (1). » Les ordonnances postérieures, qui rendirent applicables en France la plupart des dispositions de ce Concile, exigèrent aussi le concours du propre curé. L'ordonnance de 1639 (article AO) : «... fait défense à tout prêtre de célébrer aucuns (( mariages qu'entre leurs paroissiens , sans la permis - (( sion du curé ou de l'évêque » De même, d'après Tédit du mois de mars 1697 : « Voulons que les ordonnances « des rois nos prédécesseurs, concernant la célébration (( des mariages, et notamment celle qui regarde la né- « cessité de la présence du propre curé de ceux qui conu tractent, soit exactement observées (2). »

Ce parochus ou propre curé, c'est, dit Pothier, celui du lieu où les parties font leur résidence ordinaire. Mais il ne suffit pas d'une résidence de quelques jours, il faut au moins une résidence de six mois ou d'un an, ainsi qu'il appert de l'édit de 1697: «Défendons à tous curés de « conjoindre en mariage autres personnes (jue ceux rpii (( son t leurs vrais paroissiens, demeurant actuellement et (( publiquement dans leurs paroisses, au moins depuis

(1) Concile de Trcnto (I5i5 à lo63), sess 21.

(j) Voye/., en oulre, la déclaralion du 15 juin l(»î>7.

n six mois, à l'égard de ceux qui demeureraient aupara « vant dans une autre paroisse de la même ville ou « du môme diocèse ; ou depuis un an, pour ceux qui dece meureraient dans un autre diocèse. » A défaut de ce laps de temps, le curé ne peut marier ses nouveaux paroissiens, à moins que ceux-ci ne représentent un certificat de publications de bans émané du curé de leur ancienne paroisse. Dans tous les cas, rien n'empêchait de célébrer le mariage dans cette ancienne} paroisse (1).

Outre le propre curé des parties, leur mariage est encore valablement célébré par leur évêque, « puisqu'il est (dit Pothier) leur premier pasteur. » Enfin, nous savons, par un texte cité plus haut, que l'évêque et le propre curé ont la faculté de déléguer leur compétence à tout autre prêtre, lequel, en vertu de cette permission, devient habile à procéder à la célébration. Cette permission doit être donnée par écrit. Mais on dispense de cette nécessité le vicaire d'une paroisse que l'on suppose naturellement investi par le curé d'une mission générale de le remplacer dans la célébration des mariages.

Tout ceci n'offre pas de difficulté quand les futurs époux habitent la même paroisse ; mais, s'ils ont chacun un parochus différent, que décider? D'après un mémoire de d'Aguesseau (2), pour que le curé célèbre valablement le mariage, il faut le concours et le consentement de l'autre curé (3). Toutefois, ce consentement résulte implici-

(1) Gibert, 65' et 67* consultations (t. 1, p. 350).

(2) Que Pothier cite par extraits, mar, , n" 366.

(3) Voy. aussi Argon, Inst, au dr. franc. , l. III, c n«

tement des circonstances suivantes : si les bans ont été publiés dans les deux paroisses; ou encore, lorsque l'évêque des deux parties leur a donné dispense des trois bans.

Enfin, s'il y avait eu violation de ces règles de compétence, le prêtre, qui l'avait facilitée en célébrant scîe;??ment le mariage, tombait sous le coup des peines fixées par l'édit de 1697 ; et quant aux parties, elles étaient punies par la nullité de leur mariage (l).

Dans le droit intermédiaire, « le domicile, relative- « ment au mariage, est fixé par une habitation de six « mois dans le même lieu (2). » Ainsi, la loi ne s'attache qu'à l'habitation ; il semble même en résulter que là où l'un des époux n'habite pas depuis six mois au moins, le mariage est impossible. Cependant « la Convention na- « tionale, après avoir entendu le rapport de son comité « de législation, sur la question qu'elle lui a renvoyée, et « qui consiste â savoir si l'acte de mariage peut être reçu « dans la maison commune du lieu du domicile actuel de « l'une des parties lorsqu'il n'y a paj six mois qu'elle y « réside, et cependant lorsque les promesses de mariage « ont été publiées dans le dernier domicile où chacune (( des parties a demeuré six naois avant le mariage ; — (( Considérant que l'esprit de la loi ne saurait être d'em- « pêcher que l'acte de mariage soit reçu dans le lieu du « domicile actuel de l'une des parties qui veulent se ma- « rier, pourvu qu'elles aient rempli les formalités de la

(1) Polhier, mar,, n"* 35i a 362, et n"' 364 à 367.

(2) Loi du 20 septembre 1792, lit, 4, sect. 2, an. 2.

« publication des promesses dans le dernier domicile où « les parties contractantes ont demeuré au moins six (( mois; — Passe à l'ordre du jour (1). »

Arrivons à la législation du Code.

De môme que, dans l'ancienne jurisprudence, il n'y avait qu'un prêtre qui pût conjoindre les époux; de même, aujourd'hui, il n'y a que l'oOicier municipal, l'officier de l'état civil (2), qui puisse célébrer un mariage. C'est là une compétence générale et qui ne comporte point de degrés. Un mariage célébré devant tout autre, même devant un officier public, par exemple un notaire, n'aurait absolument aucune existence légale ; il serait radicalement nul, et non point seulement annulable.

Nous ne nous arrêterons pas davantage sur ce point ; et nous voulons ici simplement nous demander, parmi tous les officiers de l'état civil qui seuls ont le pouvoir de célébrer un mariage, quel sera l'officier compétent, pour célébrer une union entre telle et telle personne précisément désignées? A cette question, voici la réponse des textes. Aux termes de l'art. 74, G. civ. : « Le mariage « sera célébré dans la commune où l'un des futurs (( époux aura son domicile. Ce domicile, quant au ma- « riage , s'établira par six mois d'habitation continue « dans la même commune. » Suivant l'art. 165, C. civ. : « Le mariage sera célébré publiquement devant l'officier (( civil du domicile de l'une des parties, h D'après l'arti-

(i) Décret d'ordre du jour, du 22 germinal an II,

('i) C'est-à-dire, le maire ou l'adjoint (loi du 28 pluviôse an Vlll); et, à leur défaut, le conseiller municipal inscrit le premier dans l'ordre du tableau (loi du 21 mars 1831).

cle 166, C. civ. : « Les deux publications ordonnées par « l'art. 63, au titre des actes de l'état civile seront faites (( à la municipalité du lieu où chacune des parties con- (( tractantes aura son domicile. »> Enfin l'art. 167, G. civ., ajoute : « Néanmoins, si le domicile actuel n'est établi a que par six mois de résidence, les publications seron (( faites en outre à la municipalité du dernier domicile. » Nous avons tenu à citer ces dispositions textuellement : il en est peu qui prêtent autant à la controverse ; voici, néanm.oins, parmi de nombreuses opinions divergentes, les deux systèmes principaux qui se dégagent, et dont nous semblent, plus ou moins directement, procéder tous les autres.

Suivant un premier système : — Le principe est posé dans l'art. Ih, C. civ. Il ne s'agit point ici du domicile ordinaire, tel que le déterminent les art. 102 et suiv. , C. civ. ; il s'agit d'un domicile spécial, lequel s'établit seulement par six mois d'habitation continue dans la même commune-, et c'est uniquement à ce domicile spécial que le mariage pourra et devra être célébré.

Ainsi, nous avons vu l'ancien droit permettre seulement le mariage, dans la paroisse où les parties résidaient au moins depuis six mois. Ainsi nous avons vu la loi de 1792 exiger également six mois d'habitation dans le même lieu. Et, en effet, où la célébration sera-t elle vraiment publique? sinon là où les parties sont connues, parce qu'elles y résident. Au contraire, le domicile réel n'est le plus souvent qu'une fiction légale; et il arrivera fréquemment que personne n'y connaisse les futurs époux. On ne peut donc nier la sagesse de ces dispositions ; et le Gode

n'a fait que se conformer à l'ancienne pratique, dans son art. Ih.

C'est cet art. Ih que visent et rappellent les art. 4()5 et suiv. ; c'est au domicile spécial fixé, relativement au mariage, par l'art. 74, que l'art. 165 commande de faire la célébration publique, et que l'art. 166 ordonne de publier les bans; et néanmoins, pour plus de publicité, si ce domicile spécial se trouve distinct du domicile ordinaire, l'art. 167 veut que l'on procède également aux publications au lieu de ce domicile ordinaire. — Voilà, dans toute sa simplicité, et dégagé des détails, ce premier système, dont la doctrine a été consacrée par un avis du Conseil d'État (1).

Le second système admet bien, en principe, le sens donné à l'art. 74; mais il nie que cet article ait un sens exclusif, et que le mariage puisse seulement être célébré là où les futurs époux possèdent un domicile spécial acquis par six mois de résidence. On pourrait peut-être le décider ainsi, si l'on n'avait que l'art. 7/?; mais cet article n'est pas seul. Il existe, au titre du domicile^ un art. 102, d'après lequel : « Le domicile de tout Français, quant à « l'exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son « principal établissement ; » et c'est à cette disposition générale de l'art. 102, non au prescrit exceptionnel de l'art. 74, que se réfère l'art. 165, quand il ordonne « la « célébration publique au domicile de l'une des parties. » En un mot, il ne s'agit que du domicile ordinaire, du do-

(I) Avis du Conseil d'Étal, du 2« jour complémenlaire, approuvé le 4* jour complémentaire an XIII,

micile réel, dans cet art. 165, comme, au surplus, dans le premier alinéa de l'art. 7 A. A la vérité, le second alinéa de ce dernier article permet la célébration là où l'une des parties se trouve résider depuis six mois, encore qu'elle n'y possède point son domicile ordinaire; mais qu'en conclure? sinon que le législateur, toujours soucieux de multiplier les mariages, a voulu donner simplement aux époux une faculté de plus, et les autoriser, par une dérogation exceptionnelle, à former leur union, non point seulement au lieu fixé pour l'exercice de tous les actes de la vie civile, c'est-à-dire au domicile de l'art. 102, que vise l'art. 165, mais encore au lieu de leur résidence, qui devient ainsi, relativement au mariage, un domicile spécial ei tout de faveur.

On veut que l'art. 165 ne vise point l'art. 102, mais l'art. 74; cela est-il croyable? Comment, à près de cent articles d'intervalle, alors que, dans cet intervalle, se trouve un titre tout entier où, à chaque ligne, se rencontre le mot domicile constamment employé dans le sens de l'art. 102, le législateur attribuerait à cette même expression, dans l'art. 165, une signification toute différente, et il ne s'en expliquerait point? et il n'ajouterait point, par exemple, après le mot « domicile^ n ces autres mots : « tel q^Cil est déterminé par l\irt, llxl » Qui l'admettra jamais? D'ailleurs, poursuii-on, il suffît, pour éclairer le sens de l'art. 165, de passer aux deux articles qui le suivent. L'art. 166 prescrit de faire les publications au domicile des futurs époux, c'e^t-à-dire à leur domicile réel. L'art. Ib7 prévoit ensuite le cas où la célébration n'aurait point lieu au domicile réel, et il ajoute : « \éa/i/noins, si le do-

(( micile actuel n'est établi quo par six mois de résidence « (c'est-à-dire si le Fiiariage se célèbre au domicile spé- « cial de l'art. 7Zi), les publications seront laites, en outre, « à la municipalité du dernier domicile (c'est-à-dire au « domicile ordinaire et réel). » Le mot « néanmoins » indique un cas rare, une hypothèse exceptionnelle. Or, dans le premier système (qui reconnaît seulement un domicile spécial, un domicile de résidence), ce serait Ix une hypothèse habituelle; disons mieux, la seule possible. L'art. 167 cesserait alors d'être exceptionnellement applicable pour devenir la règle commune, et cela ne se peut. En conséquence, il faut bien convenir que la célébration du mariage est permise ailleurs qu'au domicile spécial de l'art. 7A, et, en d'autres termes, au domicile ordinaire.

Les choses se passaient elles donc différemment avant la promulgation du Gode? Est-il vrai que, dans l'ancien droit, et dans la législation intermédiaire, on ne pût jamais se marier dans un lieu, si l'on n'y possédait une résidence de six mois? Non; Pothier le dit formellement : lorsque, dans une paroisse où elles n'habitaient point encore depuis six mois, deux personnes désiraient s'épouser, on ne le leur défendait point, pourvu qu'elles fissent publier les bans dans leur ancienne paroisse. De même, sous l'empire de la loi de 1792 (dont cependant les termes paraissent d'abord si favorables au premier système) , nous voyons le décret d'ordre du jour du 22 germinal an II accorder aux époux la même faculté, sous les mêmes conditions. Tels sont les précédents législatifs que le premier système proclame avoir été maintenus; et ces précédents lui sont contraires.

C'est également à ton f{ue l'on a cru pouvoir invoquer, à l'appui de cette opinion, un avis du Conseil d'État de l'an XllI. Que demandait-on au Conseil d'État ? — Si les militaires ne se trouvaient point affranchis du droit commun, et, dès lors, autorisés à contracter mariage dans le lieu de leur résidence, même moindre de six mois. Le Conseil d'État répondit que non ; que cette résidence, pour le militaire comme pour tout autre citoyen, devait au moins avoir duré six mois. Mais le militaire, ou tout autre, ne se marie-t-il point valablement au lieu de son domicile réel, même non accompagné d'une résidence de six mois? — La question n'avait pas été posée, et n'a pas été lésolue. Mais ajoutons qu'elle s'était antérieurement présentée aux rédacteurs du Code. Et sans attacher une importance excessive aux discussions préparatoires, qui semblent sur ce point assez confuses, notons cependant que la théorie des deux domiciles a été développée par Tionchet, dans le sein du Conseil d'État.

Voilà pour les textes. Quant aux raisons de décider purement spéculatives, elles paraissent également trèspuissantes. Le premier système a cette conséquence déplorable de rendre parfois, et pendant un certain temps, la célébration d'un mariage impossible. En effet, supposons que deux fiancés, habitant Marseille, viennent fixer tout à la fois, à Paris, leur résidence et leur domicile ; où pourront-iis se marier, dans le premier système? A Marseille? non ; car ils n'y résident plus. A l'aris? non; car ils n'y résident point encore depuis six mois. Il faudra donc qu'ils attendent l'expirationde ce délai ;el, jusque-là, le mariage dmitui L'impossible. Ceci est grave ; et personne n'admet-

tra jamais que le législateur, précisément animé de préoccupations toutes contraires, ait voulu consacrer ce résultat véritablement désastreux.

Ce second système, dont nous nous sommes efforcé de reproduire les arguments dans toute leur force, s'appuie sur l'autorité des plus éminents jurisconsultes, et se trouve aujourd'hui généralement adopté. Nous lui préférons cependant le premier système, contre lequel nous n'apercevons point d'objections sérieuses. Et d'abord (pour suivre, dans cette réplique, l'ordre chronologique), on nous a contesté les précédents législatifs ! mais voyons ! Est il vrai que, dans l'ancien droit, le principe fût : On ne peut se marier dans la nouvelle paroisse, où l'on a pas au moins six mois de résidence? Oui, évidemment; et la simple lecture de l'édit du mois de mars 1697 suffît à l'établir. Mais, dit-on, Pothier, commentant cet édit, dispense aussitôt les parties de cette résidence de six mois, sous la seule condition de faire publier les bans dans leur ancienne paroisse. Oui, sans doute; mais ceci vient-il donc porter atteinte au principe? Non, assurément. Le canoniste Gibert enseigne (1) que, dans notre hypothèse, les parties, en changeant de paroisse, n'en conservent pas moins, pendant le délai de six mois ou d'un an, leur domicile, relativement au mariage, dans leur ancienne paroisse; et que leur ancien curé, pendant tout ce temps, demeure leur propre curé. Or, nous savons que Je propre curé peut déléguer, à tout prêtre et en tout lieu, le pouvoir de célébrer le mariage de ses paroissiens; et, lorsque le curé

(1) Giberl, 65* consultation (i. I, p. 336).

— 29Zi — consent à publier les bans d'une union que ceux-ci veulent aller célébrer ailleurs, que fait-il donc autre chose que déléguer son pouvoir, et précisément consentir à la célébration dans une autre paroisse ! Nous venons de voir d'Aguesseaul'interpréter ainsi; et, dans le cas où deux fiancés de paroisses différentes devraient, chacun en ce qui les concerne, obtenir le consentement de leurs curés respectifs, accepter comme une preuve suffisante de ce consentement un certificat de publication des bans. Pourquoi ce même certificat, exigé par Pothier dans notre hypothèse, ne le serait-il pas dans un but identique? et, dès lors, que devient la prétendue dérogation au principe de l'édit de 1697? D'ailleurs cette dérogation, existât-elle en réalité, ne prouverait absolument rien. Elle établirait uniquement la possibilité d'une célébration du mariage tout à la fois aux lieux oii l'on aurait, soit une résidence de six mois, c'est-à dire, un domicile matrimonial acquis, soit une résidence moindre de six mois, c'est-à-dire un domicile matrimonial en voie d'acquisition. Mais voilà tout 5 et il n'en résulte certainement point que jamais on permît à personne de se marier dans le lieu de son domicile réel, non accompagné de résidence. Pothier se pose ces questions : — Où le mariage sera-t-il valablement célébré? Et il répond : dans l'église paroissiale (nouvelle ou ancienne) des parties. Où les publications doivent-elles êtres faites? également dans l'égliso paroissiale (nouvelU ou ancienne) des parties; et il ajoute : (( c'est-à-dire, dans celle du lieu de leur n'sidence ordi- « noire, quand même ce lieu ne serait pas leur vi'ai do- « micile de droite parce qu'elles n'y sont pas pour perpé-

♦< tuellc demeure, mais pour raison de quelque emploi « amovible qu'elles y exercent (1). » La même observation s'applique à notre législation intermédiaire. Le décret d'ordre du jour du 22 germinal an II est venu, comme l'ancien droit, et sous la même condition cie publier les bans au lieu de la dernière résidence, permettre la célébration là où les parties ne posséderaient encore qu'un domicile matrimonial commencé, parce qu'elles n'y auraient point résidé six mois. Mais la législation intermédiaire, comme l'ancien droit, n'a jamais connu, relativement au mariage, qu'un domicile spécial, un domicile de résidence ; et jamais elle n'autorisa la célébration du mariage au domicile réel non accompagné de résidence. 11 ne faut donc pas dire, avec l'un des partisans du second système : « Avant le Code, on pouvait se marier au domicile ordinaire, non accompagné de six mois de résidence; le Code a t-il voulu changer cet état de de choses? » — Mais, bien plutôt: Avant le Code, on ne pouvait jamais se marier au domicile ordinaire, en tant que domicile ordinaire; le Code a-t-il voulu changer cet état de choses?

Interrogeons les travaux préparatoires dont on a tenté de tirer parti contre nous. Dans le sein du Conseil d'État, le second système est (comme on l'a dit défendu par les conseillers Kéal et Tronchet ; mais, d'autre part, le premier système se trouve non moins énergiquement soutenu par les conseillers Malleville et Bigot-Préameneu ; puis la discussion va s'égarer sur des questions incidentes, et se

(i) Polliier, mar,, n» 72.

termine, enfin, sans qu'on aperçoive bien à quel parti s'est arrêté le Conseil d'État (1). Mais ces obscurités disparaissent dans les discours au Corps législatif. Suivant Portails : a un domicile de six mois suffit pour autoriser « la célébration du mariage, dans le lieu où l'un des con- « tractants a acquis ce domicile. On n'a rien changé^ sur « ce point, à l'ancienne jurisprudence. » De même, le tribun Siméon répétait à son tour, dans son rapport au Tribunat : a Ce domicile, quant au mariage, est déterminé par (( six mois d'habitation dans la commune ; » et il ajoutait immédiatement ; (« Le mariage ne pourra être célébré que (r dans la commune où l'un des époux aura son domi- « cile (2). »

Et maintenant, revenant aux textes eux-mêmes, nous dirons : Tarticle 7/i est aussi impératif que possible : « Le « mariage sera célébré dans la commune où l'un des (( époux aura son domicile ; ce domicile, quant au ma- (( riage, s'établira [et non point j)ourra s'établir) par six <( mois d'habitation... » L'art. 165 est tout aussi impératif : (( Le mariage sera célébré. .. devant l'officier civil du (( domicile de l'une des parties. » Où voit-on là l'indice d'une faculté, d'une alternative pour les parties ? Il n'y a pointa balancer! et, s'il est vrai que l'art. 165 entende parler du domicile réel, du domicile de l'art. 102, — alors il existe, entre cet art. 1 5 et l'art. 7/i, une antinomie manifeste, et il faut dire que le plus récent abroge le pre-

(1) Discuss. au C. d'Ét. , séance du 4 veml. an X (Fonet, U IX, p. 27).

(2) Disc, de présent, au C.lé^isl. par Porlalis;— H-^pp. au Trib. (sur le litre des actes de l'étal civil), par le tribun SinM'<' n (Feuet, U IX, p. 157; en. VIII, p. '297).

mier en date. L'osera-t-on ? alors que l'art. l'>7 prouve surabondamment l'intention de maintenir le domicile de l'art, llx.

Cet art. 167 établit encore combien il est inexact de prétendre qu'à cent articles d'intervalle, le législateur avait perdu de vue l'art. 7/i, et n'a pu viser, dans les art. 165 et 166, que le domicile ordinaire. Non, il n'avait pas perdu de vue l'art, 7/i ; car il le rappelle dans l'art. 167. Et s'il ne l'avait pas perdu de vue, quoi de plus naturel que de penser qu'il l'a voulu viser et l'a visé effectivement dans l'art. 165 ; ou, autrement (car, de mon côté, je retourne ici l'argument), comprenant que sa pensée, telle que la supposent nos adversaires, serait divinatoire, comment admettre qu'il ne Tait pas rendue plus claire, en renvoyant, par exemple, à l'art. 102 dans son article 1(^5?

Enfin, avant de quitter cet art. 167, n'accuse-t-on point notre système d'être impuissant à en rendre compte ? C'est là, nous le confessons, une objection que nous n'avons jamais bien comprise ; car cet article, nous l'entendons absolument comme vous : néanmoins, si le domicile matrimonial se trouve distinct du domicile ordinaire, les publications seront faites, en outre, à la municipalité de ce dernier domicile. Mais, dit-on, le mot néanmoins indique une hypothèse exceptionnelle. Nous le voulons aussi : et comme il arrivera le plus souvent qu'une personne aura sa résidence fixée dans le même lieu que son domicile réel , que, par suite, ce domicile réel et le domicile matrimonial ne se distingueront point généralement ; ce sera, en effet, très-exceptionnellement que l'art. 167

recevra son application, et que les doubles publications par lui prescrites se devront effectuer.

Aussi, les textes ne nous semblent-ils point susceptible., d'une interprétation différente (1) ; et, si puissantes qu'on les suppose, des considérations étrangères n'autorisent jamais à violer laloi. D'ailleurs, celles que l'on a présentées ont-elles vraiment cette gravité ? L'hypothèse (que l'on a prévue) de ces fiancés de Marseille, venant fixer ensemble leur résidence et leur domicile à Paris, ne se réalisera jamais. Rien, au surplus, n'empêche l'un d'eux, tout au moins, de différer son départ de quelques jours, afin de conserver à Marseille un domicile où se puisse valablement célébrer leur union, doni on se plaît à exagérer l'urgence. Et quand même il serait vrai que notre système

(1 ) Ceci nous dispense de revenir sur l'avis du Conseil d'Etal des 2' et -i* jours complémentaires an XIII. Suivant nous, d'ailleurs, aucune objection ne résiste a une simple lecture de ce document, et nous nous bornons, «mi conséquence, aie transcrire ici : — a Le Conseil d'Elat qui... a entendu " le rapport de la section de législation sur celui du grand juge, ministre « de la justice, tendant a faire déclarer si les militaires ne peuvent con- « tracter mariage que devant l'ofticier de l'étal civil du domicile de l'un •< des époux, et si ce domicile doit être acquis pour le militaire par six '< mois d'habitation dans le lieu où le mariage doit être célébré; — Con- '( sidérant que l'art. 165 du Code civil porte que le mariage sera célé- « bré par l'officier civil du domicile de l'une des parties ; que ce domi- •< cilr, aux termes de l'art. 74, est acquis par six mois d'habitation '< continue daris la rnéme commun»^; que les art. 9i et Oo du Code civil « ne concernent que les militaires hors du territoire de l'Empire ; qu'il « n'y a nulle exception en faveur des militaires en activité dans l'intérieur; « — Est d'avis que les militaires, lorsqu'ils se trouvent sur le territoire « de l'Empire, ne peuvent contracter mariage que «levant les ofliciers de " l'élal civil des communes où ils ont résidé pendant six mois, ou de- « vaut rolfu-icr de l'étal civil de la commune où leurs futures épouses « ont acquis le domicile fixé par l'arU li du Code civil, et après avoir « rempli les formalités prescrites par les art, 16(i et 1G7. »

dût exceptionnellement, et pendant un délai maximum de six mois, mettre obstacle à la célébration d'un mariage (1), qu'en faudrait-il conclure ? Qu'il y aurait là, en effet, un inconvénient; mais que cet inconvénient en évite un plus considérable, et prévient la clandestinité. Voyez donc ces deux fiancés de Marseille arrivant, à Paris, un samedi ; s'em pressant d'effectuer, ce même jour, les déclarations prescrites pour la preuve du changement de domicile (art. 10/i, C. civ.) ; faisant, dès le lendemain, procéder à la première publication, et se mariant (valablement, selon vous) le douzième jour après leur arrivée. A Paris, qui les connaîtra ? personne; à Marseille, qui le saura ? personne : et, alors, rien de plus facile, avec vous, que de s'en aller célébrer au loin, et sans la moindre entrave, un mariage entaché de toutes les nullités imaginables (2). Enfin, si l'on considère que vous ne sauriez arriver à ce beau résultat sans torturer le sens des textes,

(1) Ce serait même là, suivant certnins auteurs, une appréhension chimérique. — Car si, à la vérité, les deux fiancés de Marseille (que l'on choisit pour exemple) n'ont point encore acquis, a Paris, le domicile matrimonial de l'arl. 74, ils le conservent à Marseille, et ne l'y perdront qu'après en avoir acquis un autre, au lieu de leur nouvelle résidence. 11 ne fautpoinl, en elfet, confondre la résidence avec le domicile matrimonial qu'elle engendre. La première n'est qu'un pur fait, qui ne saurait survivre au changement d'habitation ; au contraire, en vertu des principes généraux en matière de domicile, nul ne peut perdie son domicile sans en acquérir un autre. El nous avons vu, dans l'ancien droit, cette théorie précisément appliquée au domicile matrimonial, au domicile de résidence, par le canonisle Gibert.

(2) Cet inconvénient est tellement sérieux que les partisans du second système se sont efforcés à l'envi d'y découvrir un remède.

Les uns exigent de doubles publications faites a la fois, et au domicile matrimonial, et au domicile réel, lorsque ce dernier ne se trouve

dont le premier système parvient seul à donner une explication naturelle, n'est-ce point le cas de s'en tenir à cette explication ; et ne se trouve-t-on pas fondé, de plus en plus, à conclure à cette volonté du législateur, de permettre seulement la célébration du mariage là où l'un des futurs époux aurait acquis, par une résidence de six mois, un domicile spécial, distinct ou non du domicile réel (1).

point accompagné d'une résidence de six mois. — Mais aucun texte ne prescrit, dans ce cas, ces doubles publications !

D'autres veulent que, même au domicile réel, le mariage ne puisse être célébré, si l'une des parties n'y a point, à vue époque quelconque^ résidé pendant six mois.

Remède insuffisant ! s'écrient d'autres auteurs. Une personne a bien résidé, jadis et pendant six mois, à sou domicile d'origine; mais depuis longtemps elle l'a quitté sans y conserver aucune relation ; supposez qu'elle vienne, après vingt ou trente ans, y contracter mariage, elle n'y sera plus connue 11 faut donc au moins, pour lui permettre de s'y marier dans ces circonstances, qu'elle y ail conservé quelques relations.

Mais, sans parler du vague de tous ces palliatifs, el de leur difficulté d'application, où les montre-ton écrits dans la loi? Us ne reposent donc que sur l'arbitraire; et les efforts infructueusement tentés pour le couvrir ne font que mieux ressortir encore ce danger de la clandestinité que nous avons signalé.

(1) Tout ceci s'applique certainement aux majeurs, et aussi aux mineurs émancipés qui possèdent un domicile propre; mais que faut-il décider, à propos du mineur non émancipé ? En d'autres termes, quel sera, relativement au mariage, le domicile de celui-ci?

De droit commun, le mineur non émancipé a son domicile chez ses père, mère ou tuteur (art. 108, C. civ.) : généralement on fait application de ce principe a notre matière, d'où il suit que le mineur non émancipé pourrait seulement se marier là où ses père, mère ou tuteur auraient eux- mêmes le droit de contracter mariage.

C'était la doctrine de l'anci'^n droit. Aux termes de l'édit du mois de mars 1607 : « Déclarons que le domicile des (ils el lilles de famille min neurs de vingt-cinq ans (c'était alors l'époque de la majorité) pour la " célébration de leur mariage, est celui de leurs père el mère, ou de leurs

Ce sera donc, à notre avis, devant l'officier civil de ce domicile spécial de l'article 7!i que le mariage devra toujours être célébré. Cet officier pourrait-il, comme autrefois le propre curé, déléguer sa compétence à tout autre

« luieur ou curateur, aprî3S la mort de leurs dits père et mère; et en cas « qu'ils aient un autre domicile de fait, ordonnons que les bans seront (» publiés dans les paroisses où ils demeureront, et dans celles de leurs «père, mère, tuteur, ou curateur, » — Voy. aussi Pothier, wm?-. , n° 357.

A supposer qu'on dût toujours appliquer ces dispositions, on ne pourrait plus exiger aujourd'hui de publications au domicile de fait du mineur, aucun texte ne les prescrivant.

Mais doit-on appliquer encore même ces dispositions de l'ancien droit? Elle ne portent (nous le confessons) aucune aUeinte au principe de publicité, car généralement le mineur sera bien connu au domicile de ses père, mère, etc.; mais leur observation, en certains cas, devient très difiicile, ainsi qu'on l'a fait remarquer: « comme, par exemple, lorsqu'il s'agit d'ariisans qui ont été chercher au loin du travail, et exercer à de grandes distances leur métier ou leur profession. De tels déplacements entraîneraient alors des lenteurs et des frais, et pourraient même, aux dépens des bonnes mœurs, empêcher un grand nombre de mariages. » On éviterait ces inconvénients, si l'on décidait que le mineur peut, relativement au mariage, acquérir par lui-même un domicile propre et indépendant. Si l'art. 108 ne lui permet pas d'avoir, en règle générale, un autre domicile que celui de ses parents ou tuteur, c'est qu'en effet le mineur se trouve, en règle générale, incapable de rien faire par lui-même, et doit être représenté par ces personnes dans tous les actes de la vie civile. 11 en est tout diff'éremment du mariage; ici le mineur n'est représenté par personne ; il agit seul, en vertu d'une capacité propre. Dès lors, et relativement a cet acte, pour lequel il a une capacité propre, ne semble-t-il pas naturel de lui permettre d'acquérir également par lui-même un domicile propre? La publicité ne pourrait que s'accroître; car il faudrait alors, dans tous les cas, faire les publications, et a ce domicile propre du mineur , et a celui de ses parents ou tuteur. Néanmoins, vu la doctrine contraire de l'ancien droit, et surtout en l'absence de tout texte qui nous y autorise, il est difficile, nous le reconnaissons, d'attribuer au mineur le droit de posséder, par lui-même, et relativement au mariage, un domicile distinct de celui de ses parents ou tuteur.

~ ;302 oflicier civil, qui ne serait pas celai du domicile de l'une des parties? Non, assurément; car, nullepari, la loi uelui donne un tel pouvoir qui, d'ailleurs, mènerait directement à la suppression de toute publicité, et, loin de là, l'article 165 n'exige-t-il pas expressément que l'on célèbre le mariage «devant l'officier civil du domicile de l'une des parties ? »

Mais lui-même, ce dernier, sei-a-t -il partout compétent ? ou en d'autres termes sa compétence, que nous venons déjà de voir être personnelle, se trouve -t-elle en même temps territoriale? Éclaircissons notre pensée par des exemples. Pierre, ayant son domicile matrimonial à Toulouse, doit épouser Pauline, domiciliée à Bordeaux ; le mariage est-il valablement célébré à Bordeaux, domicile de l'une des parties, par le maire de Toulouse, officier civil de l'une des parties? non. Pourquoi? parce que, aux termes de l'article 75 du Code civil, l'officier civil doit, non seulement prononcer, au nom de la loi, que les parties sont conjo ntes par le mariage, mais il doit encore en dresser acte sur-le-champ. Or, suivant l'article 21 (tit. 2) de la loi du 20 septembre 1792 aies registres courants (de l'état civil) seront tenus par celui qui sera tenu de recevoir les actes;» et cette disposition de la loi de 1792, encore qu'elle ne soit pas textuellement reproduite dans notre Gode, s'y trouve, à chaque pas, implicitement consacrée ; de telle sorte qu'il n'existe point de doute à cet égard, et que, bien certainement, rofficier de l'état civil ne saurait valablement s'acquitter des diverses branches de sa fonction, qu'à la condition d'instrumenter sur ses propres registres, sur les registres de sa commune. Dès lors, on

comprend bien pourquoi le maire de Toulouse ne pourrait pas marier, à Bordeaux, les personnes dont s'agit, car il lui faudrait alors instrumenter sur les registres du maire de Bordeaux, et il n'a pas plus qualité pour le faire que le premier venu parmi les citoyens.

Cependant, dit-on, si, dans la même hypothèse, on suppose que le maire de Toulouse ait emporté ses registres k Bordeaux, est-ce que la loi ne se trouve pas pleinement satisfaite? Il y aura alors un officiT civil instrumentant sur ses propres registres; un officier civil compétent, puisque ce sera celui du domicile de l'une des parties ; enfin, le mariage également se célèbre au domicile de l'une des parties : toutes les conditions exigées par la loi ne sont-elles pas observées? Al'ons plus loin : même la dernière de ces conditions venant à manquer, estimerait-on le mariage moins irréprochable ? Est-ce que le maire de Toulouse a besoin de célébrer le mariage, soit à Toulouse, soit à Bordeaux; et ne le peut-il pas (dès là qu'il instrumente sur ses propres registres) célébrer partout ailleurs, et dans toute autre commune de l'Empire qui ne serait pas celle du domicile de l'une ou de l'autre des parties?

L'affirmative est enseignée par les meilleurs esprits. A la vérité, dit-on, de la combinaison des art. 7 h et 165 semble résulter, au premier abord, que le législateur a voulu deux choses; savoir : IMa célébration du mariage par l'officier civil du domicile de l'une des parties ; 2» au domicile de l'une des parties. Mais, remarquons-le, la compétence se trouve principalement réglée dans l'art, 1 65 ; et cet article ne parle que de l'officier civil habile à célébrer le mariage, non du lieu de la célébration. L'art. 74

— 30/i est le seul qui s'occupe de déterminer ce lieu, et la prescription de cet article n'a été garantie pa aucune sanction; car les art. 191 et 193 ne visent point l'art. 74, mais seulement l'art. 165. Il s'en suit donc, qu'aucune disposition de la loi ne leur conférant ce pouvoir, les tribunaux ne peuvent prononcer la nullité d'un mariage pour infraction à Fart, llx.

Cet argument suffirait seul, mais devient même inutile à invoquer. Si, en effet, le législateur eût voulu rendre territoriale la compétence de l'officier de l'état civil, il s'en fût certainement expliqué, comme il l'a fait ailleurs à l'égard des notaires (1). Il se fût même d'autant plus formellement expliqué qu'il serait ainsi venu déroger au principe d'après lequel la seule juridiction territoriale est la juridiction contentieuse (2) ; et que l'officier civil, en mariant les citoyens, ne fait point évidemment acte de juridiction contentieuse. Si l'on a dérogé à ce principe général, en ce qui concerne les notaires, au moins la dérogation (nous l'avons dit) est-elle expresse; en outre, n'offrait-elle guère d'inconvénient, puisque les parties peuvent procéder devant tel notaire qu'elles jugent convenable, tandis que la loi leur impose un officier civil

(1) Loi du 25 ventôse an XI, art. 68; — art. 1317, Code civ.

(2) Suivant la 1. '20 de jitrisdici. , \). (2-1): « Extra lerritorium jus « diccnti impune non parelur. » Mais ceci ne s'applique évideinuuMU qu'a la juridiction contentieuse. Il en est tout dilVéremment de la juridiction volontaire; Marcien fait bien ressortir la distinction à cet égard, quand il écrit : « Omnesproconsules, statiin quani urbem egressi « fuerint, liabent jurisdictionein , sed non contenliosaui, sed volunta- « riani : ut ecce, manumilti apud eos possuni tam liberi quam servi, et « adoptiones lieri. » L. 2, de off. procons.^ H. (1-10) ; — Adde: l. 36, § 1, c/e adopt. , D. (1-7); — et 1. 17, pr. , de iminumis. vind.^ \X (40-2).

seul compétent pour les unir. On objecte que le maire, agissant comme administrateur ou comme oiïicier de police judiciaire, n'a qu'une compétence territoriale : mais cette partie de ses attributions ne doit point être confondue avec les lonctions fju'il exerce, en sa qualité d'officier de l'état civil; il n'y a donc à tirer aucun argument d'analogie, et le principe que nous avons posé reste entier. Le législateur, au surplus, n'avait aucun motif pour y déroger; au contraire, les raisons les plus sérieuses le sollicitaient de le maintenir. Voilà deux personnes pleinement et entièrement capables de s'unir; seulement il leur est impossible de se rendre au lieu de leur domicile matrimonial; pourquoi défendre à l'officier civil de ce domicile de se transporter près d'elles, et de les marier? Pourquoi surtout le défendre alors que l'on permet les mariages in exti^emisl Est-ce donc, si le moribond se trouve gisant dans une commune, où, ni lui, ni sa future épouse, ne possèdent un domicile matrimonial, — est-ce donc que l'on préfère voir célébrer son mariage par l'officier civil de cette commune? Mais alors, ce serait renoncer à toute publicité, car souvent cet officier civil ne connaîtra pas les parties ; et, dans tous les cas, l'art. 165 ne laisse point de doute sur son incompétence.

INous n'hésitons point, pour notre part, à nous rallier à l'opinion contraire. L'art. Ih est formel; et l'art. 165 le vise bien certainement. Évidemment, quand ce dernier article ordonne la célébration par devant l'officier civil du domicile de l'une des parties, il suppose cet officier civil instrumentant sur ses registres là où ils sont nécessairement, c'est à-dire dans la commune de cet offi-

cier (1 ) ; donc, nous le répétons, l'art. J 65 vise l'art. 7 'i ; — voilà pour les textes. Et quant aux principes : N'est-il point de règle que l'exercice de toutes les fonctions publiques se restreigne à un certain territoire? n'est-il point de règle que les fonctions s'exercent seulement là où le fonctionnaire, se trouvant connu comme tel, fera toujours facilement respecter son autorité, tandis qu'ailleurs, et dans l'ignorance de sa qualité, on pourrait parfois y porter atteinte? Eh bien î maintenant, cette règle générale nes'applique-t-elle point au maire, comme à tout autre? On convient que, sorti de sa commune, il n'a plus le droit d'exercer ses fonctions d'administrateur ou d'officier de police judiciaire. Il ne peut davantage recevoir un acte de naissance (art. 56, G. civ.), ou de décès art. 77 et 78, G. civ.), même concernant un de ses administrés ; cela est bien certain. La règle générale ne souffrirait donc qu'une seule et unique exception, relative à la célébration du mariage? Mais cette exception, comment la justifier? — Par les textes ? non; car nos contradicteurs n'invoquent point les textes, mais seulement le prétendu silence des textes. — Par la distinction, juste à beaucoup d'égards, entre la juridiction volontaire et la juridiction contentieuse? mais le maire exerce-t-il donc une juridiction contentieuse quand il constate les naissances et les décès? non certes. Eh bien ! alors, pourquoi ne lui permet-on pas de les constater hors de sa commune? Qu'on l'explique; ou sinon, que l'on renonce à s'appuyer sur cette distinc-

(1) N'est-ce point aiusi que le veut, de môme, l'art 75, Code civ. , saus paraître môme soupronuer qu'il on puisse «>lrc dilVéreinnient.

tion (inapplicable ici) entre les deux genres de juridiction.

Nous ne nions point qu'en certains cas (et, par exemple, dans celui que l'on a cité d'un mariage in extremis), notre solution n'entraîne des conséquences regrettables ; mais ce sont là des hypothèses tout-à-fait exceptionnelles, en vue desquelles le législateur ne peut ni ne doit statuer. Et d'ailleurs, ces conséquences regrettables dérivent bien plutôt de la nature des choses, et se produiraient dans les deux systèmes. Il ne faut point seulement s'attacher à la théorie, mais encore à la pratique ; et si l'on comprend qu'un maire se prête volontiers à marier un moribond hors de la maison commune, croit-on qu'il consente facilement à s'en aller, d'un bout de la France à l'autre, présider à ce mariage? Le voulût-t-il! Il faudrait alors qu'il emportât ses registres ; et, en attendant qu'il revienne avec les registres, voilà, dans l'intérêt d'un seul, tous ses administrés empêchés de contracter mariage ! La première opinion n'aboutit donc qu'à des impossibilités. Au contraire, nous croyons, en ce qui nous concerne, concilier toutes les exigences : car si l'art. 165 vise, ainsi que nous le prétendons, l'art. 7Zi, ou plutôt ne fait lui-même que répéter la règle énoncée dans cet article, l'art. 193 devient applicable; et, dans les cas vraiment favorables, lorsque un officier civil n'aura franchi les bornes de sa compétence territoriale que pour aller, par exemple, célébrer un mariage in extremis^ rien n'empêcherait alors les tribunaux d'user de leur pouvoir discrétionnaire et de se refuser à l'annulation de ce mariage.

Hâtons-nous, en effet, de le constater : ce ne sont point

— 3^8 — seulement les infractions aux règles de la [mhlicitê^ mais aussi les infractions aux règles de la compétence^ que le législateur a permis aux magistrats d'apprécier discrétionnairement. Ceci a été nié. La compétence, a-t-on piétendu, à la différence de la publicité, n'est point un fait complexe, composé d'éléments multiples, siisceptible de plus ou de moins. L'officier civil se trouvera ou ne se trouvera pas compétent; il n'y a point de tnilieu. Dès lors, on ne comprend plus que ion revendique pour les tribunaux une faculté d'appréciation, là où toute appréciation devient impossible; on doit donc dénier au juge ce prétendu pouvoir discrétionnaire, et ne lui laisser d'autre alternative que l'annulation du mariage, l'incompétence une fois constatée.

Ce raisonnement a paru si fort à l'un des commentateurs du Code, qu'il n'a cru pouvoir le combattre, qu'en se refusant à séparer ces deux conditions, pourtant bien distinctes, de la publicité et de la compétence. Mais cette théorie ne repose que sur une évidente confusion. L'auteur ne veut voir dans l'ollicier qu'un simple témoin, comme l'était, dit-il, autrefois le propre curé. Là se trouve précisément l'erreur-, car si tel était effectivement le rôle du curé d'après la législation canonique, nous savons que nos ordonnances, au lieu de ce rôle exclusivement passif, lui en attribuèrent un tout actif, et lui prescrivirent de conjoifidre les époux. De même, aujourd'hui, l'oflicier civil est un acteur dans la célébration, et non pas seulement un simple témoin; il proclame, au nom de la loi, la formation du lien entre les parties; — et ceci nous conduit à faire une observation.

La compétence doit être envisagée à un double point de vue ; il faut y voir : 1" une véritable intervention de la société qui la délègue; 2° une nouvelle garantie de la publicité, dont elle reste néanmoins distincte.

11 y faut voir d'abord une intervention de la société, qui choisit, pour la représenter, l'olTicier de l'état civil. Elle pouvait, sans doute, en désigner un autre; mais elle a voulu celui-là, et n'a remis qu'à lui seul le pouvoir de célébrer les mariages, à la charge de se conformer aux règles fondamentales qu'elle lui traçait. Il s'en suit, avons nous vu, que le mariage, célébré par tout autre qu'un officier de l'état civil, le serait par une personne incompétente. Il s'en suit encore que le mariage, célébré par un officier de l'état civil n'instrumentant pas sur ses registres, le serait également par une personne incompétente ; puisque l'officier civil n'a reçu de compétence qu'à la charge de se conformer aux règles fondamentales. Dans ces cas, et autres semblables, il n'y aurait qu'un mariage non existant, radicalement nul ; parce que, en effet, c'est là une première espèce de compétence, qui ne comporte point de degrés.

Mais, à un autre point de vue (prétendons-nous), il faut aussi voir dans la compétence une nouvelle garantie de publicité. En effet, si le législateur n'avait voulu que simplement entourer le mariage de la solennité qui convient aux actes de cette importance, il sufffisait de le faire célébrer, dans les formes prescrites, par un officier de l'état civil quelconque. Mais le législateur a voulu plus encore : il pensa qu'il valait mieux prévenir une contravention que la réprimer, qu*il était préférable de soigneusement

empêcher la célébration d'un mariage plutôt que de le laisser célébrer pour l'annuler bientôt après, et voilà pourquoi il enjoignit aux parties de former leu- union au lieu de leur domicile (c'est-à-dire là où elles seraient le mieux connues, et où les empêchements existants se révéleraient avec plus de facilité), et par devant l'officier civil de ce domicile ( qui saura également mieux que tout autre s'il existe ou non des empêchements). On voit donc combien cette seconde espèce de compétence se lie intimement à la publicité ; mais nous n'admettons point qu'elle se confonde avec elle (1), et la loi, nous Talions voir, ne l'admet pas davantage. Enfin, on comprend encore que la compétence, ainsi envisagée, puisse comporter des degrés et devenir susceptible de plus ou de moins ; puisque, en effet, les règles qui la prescrivent peuvent être plus ou moins exactement observées, et par suite, la publicité se trouverplus ou moins efficacement garantie. Par exemple : si l'on suppose une union célébrée par l'officier civil des parties, mais dans un lieu autre que celui de leur domicile..., on a satisfait au vœu de la loi, mais incomplètement ; reste maintenant à examiner si l'infraction commise est assez grave pour motiver une annulation du mariage, et c'est sur ce point que porte, selon nous, l'appréciation du magistrat.

(1) Un exemple fera mieux ressorlir ceUe dislinclion. Supposez qu'un mariage ait été célébré au domicile des parties el p; r l'officier civil de ce domicile: ou aura satisfait a toutes les ré-iles do compétonce; mais suppose?, que ce mariage ait été célébré dans une niaisou particulière, sans publications, sans témoins... il n'y aura pas eu publicité. On voit donc combien ce sont h deux conditions essentiellement distinctes.

Ces deux idées, avons nous dit, sont confirmées par l'examen des textes. L'art. 193 donne aux juges un pouvoir discrétionnaire à l'égard de toute contravention i^nux rèyles prescrites par l'art, 165. » Il y a donc au moins deux règles distinctes, dans cet art. 1(5», ainsi conçu : « Le mariage sera célébré publiquement devant l'officier (( civil du domicile de l'une des parties. » Et quelles sont ces deux règles distinctes, sinon et bien évidemment les deux suivantes : 1* publicité de la célébration ; 2° compétence de l'officier civil (1)?