DE LA LIBERTÉ ET DE LA CITÉ

Le mariage romain, avons-nous vu, n'est permis qu'aux hommes libres, membre de la cité.

L'esclave n'a point d'existence reconnue par la loi civile. Ulpien nous dit, dans sa langue énergique, qu'il est dans la société comme un mort (1). S'il a commerce avec une femme libre, ou esclave comme lui, ce commerce s'appelle contubernmm (2). C'est une union peu diftérente

(1) L. 32, et 1. 209, de reg. jui\, D. (50-17).

(2) Ulp. reyul. , lit. 5, § 5 ; — Paul, sent,, i. 2, lit. 1 D, § G.

de celle des animaux, abandonnée au pur instinct naturel, qu'on peut toujours iuipunément violer (1). Longtemps, elle ne produisit aucun effet; on finit cependant par tenir compte de \q. parenté servile résultant de ce coîitube?'nium^ pour en faire naître, en cas d'affranchissement, des prohibitions de mariage (2). Et Justinien, beaucoup plus tard, alla jusqu'à permettre de légitimer, à certaines conditions, les enfants issus d'une esclave (3).

Plus favorisé que l'esclave, le pérégrin peut toujours contracter, avec une citoyenne, un mariage de droit des gens; parfois même, un mariage de droit civil, en vertu d'une concession expresse [h).

Ces concessions du connuhium que déjà, sous la République, on accordait, soit à des individus, par faveur spéciale, soit même, et par voie de disposition générale, à des cités tout entières (5), furent bientôt prodiguées parles empereurs. Attentifs à se concilier les légions, ils prirent l'habitude de concéder aux vétérans le privilège de communiquer le connuhium aux femmes latines ou pérégrines qu'ils épouseraient en sortant du service, et de contracter ainsi avec ces femmes un mariage de droit civil (6). Enfin,

(I) L. (;, ;)/•., aà le(j. Jul. de adiiU. , D. (iS-o) ; — 1. 23, pi\, et 1. 24, eod. liL, G (9-0). — yddde : 1. 3, 1. 5, et 1. 10, de muriU;,. cl ijynœc, C. ih. (10-20); — I. 3, et 1. 7, eod. lit., C. (11-7); — 1. 21, de ngriad. cl censit.^ C. (11-47) ; — Novef. XXII, C. XVII, Ole, — qui soumruonl a des règles toutes partir ulières le mariage des colons.

(>) Voyez ci-dessous, lit. 1, cli. il, secl. III.

(3) Sovrl. LWVIII, c. IV.

(II) i'If. rryiil., lit. 5, § 4; — Inst. C(M.,C. 1, § 50.

(5) Tilc-Livc, 1. XX\Vlll,c. xwvi, en cite uu exemple remarquable. (G) Instil. Gai, c. l, § ;>7.

à partir de la constitution de Caracalla, qui lit des citoyona de tous les sujets de rcmpirc, ceux-ci se trouvèrent indistinctement en possession du coiDnihium.

Dès lors, il ri*y eût plus ni Latins, ni pérégrins; et de môme que la République, au berceau, n'avait connu que des citoyens ou des ennemis [hostes], de même, il n'exista plus à ce moment, dans l'Empire, de degré intermédiaire entre les citoyens et les barbares {barbarie (jentiles). Ceuxci, que, désormais, la prohibition concernait seuls, paraissent l'avoir, plus d'une fois, méconnue. Établis en masse dans les colonies militaires, souvent même incorporés dans les légions, ils ne tardèrent pas à se répandre sur tout le territoire ; et, ce qui est plus grave, à la faveur d'unions avec les citoyennes, à s'introduire peu à peu dans la société générale, dont ils compromirent bientôt l'existence. L'énergie des remèdes employés atteste le danger que courut l'Empire. Valentinien et Valons, dans une constitution insérée au Code Tbéodosien, ne se contentèrent pas de rappeler expressément les citoyens à l'observation de la loi; ils prononcèrent, en outre, la peine capitale contre les contrevenants, quels qu'ils fussent (1). On peut douter que la sévérité de ces dispositions ait été bien efficace. Ce qu'il y a de certain, c'est que les empereurs continuèrent à accorder parfois, dans des rescrits individuels, le connubium à des barbares; et, suivant Jacques Godefroid, Valentinien lui-même, par des concessions de ce genre, aurait porté la première atteinte à la constitution dont il était l'auteur.

(î) L w«., de nnpf, gentil, ^ C. th. {3-i/i) j et le Commentaire de J. Godefroid.

Cette constitution n'a point été insérée au Code de Justinien, et de ce silence, J. Godefroid conclut encore à son abrogation. En ce cas, l'abrogation ne porterait que sur la peine de mort; cari! n'est pas douteux qu'à cette époque le mariage ne fut toujours, en principe, une union propre aux seuls citoyens (1).

SECTION If.

DE LA FACULTÉ d'ENGENDRER.

Les jurisconsultes romains ne se préoccupaient guère d'aflaiblir, en le reproduisant, ce que leur droit présente souvent de rude et de primitif; et, certes, ils ont, en maint endroit, assez exactement traduit l'àpreté des principes pour qu'on ne s'explique point par quelle pudeur de mots ils aient cru devoir, dans les définitions des imptiœ, passer absolument sous silence le principal objet de cette institution. Il n'est cependant point contestable que, dans les idées romaines, on ne considérât surtout la propagation de l'espèce comme le but et l'utilité du mariage; et, si les définitions sont muettes, d'autres textes sont nombreux qui nous disent : — On ne s'unit que pour engendrer, ad soholemjyrocreamlam^ replemlaniquv. liharh ckitatem (2). On pourrait croire, en conséquence, que, permis seulement à ceux qui possédaient la faculté d'engendrer, le mariage eût été toujours interdit à ceux qui ne l'avaient point encore acquise, ou qui l'avaient perdue : à l'enfant, au vieillard, au castrat, à l'impuissant; mais l'on n'a-

(1) Instif.Just,, pr,y de titipt. (1-10) ; — Vov. d'aiilic part, yovtl. Mi, c. III, c. IV, el c. M.

(2) L. 1, soliif. matrim.y D. (^21-3) ; — el imilta^ ali.«' iejjos.

vait point, on cette matière, établi de règle aussi générale, et l'on distinguait suivant les cas.

D'abord, nul ne put jamais contracter de justes noces avant l'âge de puberté (J). Mais, quand un homme était-il pubère {jm/)es)? quand une jeune fille était-elle nubile (viripotens)? Il y eut, sur ce point, de grandes variations.

Il paraît probable que, très-anciennement, l'âge de dixsept ans avait été fixé pour les hommes comme celui de la puberté. Dans le système du roi Servius Tullius, qui distribua le peuple en classes et en centuries, nous voyons, en effet, les citoyens ainsi répartis, d'après leur âge : audessous de dix-sept ans, ils appartenaient à l'enfance, et comptaient parmi les piieri; de dix-sept à quarante-six ans, ils prenaient rang parmi lesjuniores; enfin on appelait seniores les hommes au-dessus de quarante-six ans. Il n'y avait de citoyens actifs, c'est-à-dire participant à la vie publique, que les citoyens sortis de l'enfance, juniores ou seniores. Les uns et les autres votaient dans les comices ; mais tandis que lesjîmiores étaient seuls appelés à porter la guerre au dehors, les seniores formaient comme un arrière-ban, spécialement chargé de la garde de la ville (2). Lorsqu'un citoyen, passant de la classe despue?i dans celle des juniores, entrait ainsi dans la vie publique, on

(1) Inst. Jiist., pr., de nnpt. (l-iO). — C'est également h cet f\ge que Ton sortait de la tutelle, et que l'on devenait capable de faire un testament, inst. Just., pr,, qnib, mod. /u/d.(l-22) ; et § 1, quih. non est permiss, (2-12) ; Ulp. rerj. , tit. 20, § 12 et § io.

(2) Aulu-Gelle, Noctes attica, \. X, c. xxxvui. — Tile-Live, 1. I, c. xLHi. — Cicéron, de Repubika, l. H, c. xxn.

avait voulu que ce changement dans sa condition fût attesté par un signe extérieur ; et l'on avait choisi l'époque des Liheralia (1) pour faire quitter la robe prétexte et revêtir la toge virile à tous ces jeunes hommes de dix sept ans. C'était donc à cet âge qu'on prenait possession des droits politiques ; et ce dut être également alors qu'on acquérait l'exercice des droits civils. Bien des indices nous le font supposer; et lorsque nous retrouvons encore, au Digeste, cette règle en vertu de laquelle nul n'est admis à postuler s'il n'est majeur de dix-sept ans (2), qu'est-ce là autre chose? sinon, conservé jusqu'au temps des jurisconsultes, un souvenir de ces lois antiques qui voulurent placer à cet âge l'époque légale de la puberté.

On ne saurait dire à quel moment précis ces prescriptions de Servius Tullius tombèrent en désuétude, ni quand s'introduisit un usage auquel Gicéron fait allusion, lorsqu'à propos de son neveu Quintus, il écrit : « Quinto togam « puram Liberalibus cofjitabam dare. Mandavit emm « PATER {V). » Les chefs de famille avaient pris l'habitude de déterminer eux-mêaies à quel âge il convenait de faire prendre à leurs fils la toge virile; et l'on s'en était rapporté sur ce point à leur prudence et à leur discrétion, sauf aux censeurs à intervenir dans le cas où des abus se seraient produits.

On ne distinguait point, dans l'origine, entre le fils et

(1) FtHes en l'honneur de Bacchus, qui se célébraicul le 17 mars de chaque année. — Voyez S. P. Feslus, v* liberalia.

(2)L. I, §3, de postal. , D. (3-1).

(3) Cicc'ion, ad Atiicuvi (L YI, n° 1, des leUres ii Allicus; t. Xl\, p. 12G, de l'édition Leclercq).

îa fillo, et \o p^ro diVlarait ainai la puberté de ses enfants des deux sexes; mais comme il ne la pouvait fixer en connaissance de cause que d'après l'examen du corps et des organes, on renonça bientôt, dit Justinien, pour la fille, à cette inspection corporelle, et l'on s'accorda de bonne heure h placer, d'une manière générale, à douze ans la puberté des femmes. Pour les hommes, l'ancien usage se continua beaucoup plus longtemps; et c'est seulement après la chute de la République que les jurisconsultes commencèrent à en réclamer l'abolition, au nom de la pudeur. Toutefois cette réprobation n'était point unanime ; et si les Proculéiens, à l'exemple de ce qui se pratiquait pour les femmes, demandaient que la puberté des hommes fût fixée pour tous indistinctement à l'âge de quatorze ans (1) , l'école rivale des Sabiniens se refusait à admettre qu'il fût possible de suppléer de cette manière

(1) En ceci, d'ailleurs, les Proculéiens ne faisaient que suivre la doctrine de l'école stoïcienne, d'après laquelle l'homme n'élaitjugé avoir acquis tout son développement qu'à l'âge de quatorze ans. — Plularque, de placilibiis philosophorum, 1. V, c. XXIV.

Il est remarquable qu'en un point spécial ces idées des Proculéiens fussent admises déjà, sous l'ancien droit, par les Sabiniens eux-mêmes. Gaïus recherche à quel moment un citoyen a été capable de lester, et il nous dit : Le testament sera valable, si le citoyen avait quatorze ans accomplis au moment où il a lesté. — Jnst. Gaï.y com. II, § 113.

Comment daïus, qui élait Sabinien, pouvait-il arriver k cette solution? cela est simple. La question de savoir si le testament a été fait en temps de puberté ne se présentera jamais qu'après la mort du testateur; et quand le testateur est mort, comment s'assurer qu'il a eu le développement physique nécessaire au moment où il a lesté? Il avait donc bien fallu, pour ce cas, s'en tenir à un principe général; et voilà pourquoi, même les Sabiniens s'attachaient a l'âge de quatorze ans. — L. 5, qui testament., D. (-28-1) ; — 1. ^. eod. lit., C. (6-SJ2). GfR 3

à l'inspection des organes. Enfin le Proculéien Priscus exigeait, tout à la fois, l'examen corporel et Page de quatorze ans (1).

Quelque soit le temps pendant lequel se prolongèrent ces controverses, il est probable qu'en donnant à l'opinion des Proculéiens une consécration formelle, Justinien ne fit que se conformer à une jurisprudence depuis longtemps établie (2) ; dès lors, la puberté dut être, sans discussion, légalement présumée chez les femmes à douze ans, à quatorze ans chez les hommes ( '-).

L'union formée avant cet «âge ne valait même pas comme fiançailles (/i) ; et si, parvenus à l'époque de puberlé, l'homme et la femme persistaient toujours dans leur intention d'être époux, c'était à partir de ce moment et sans effet rétroactif, qu'il commençait seulement à exister entre eux un mariage légitime (5).

Cette faculté d'engendrer que la nature refuse en-

(i) Jnst. Gaï., com. I, § 196; — Vlp, reg., lit il, § 28.

(2) Ainsi Macrobc, qui vécut sous Honoiius et niéodose le Jeune, en nous présentant l'âge de quatorze ans pour les hommes, et de douze ans pour les femmes, comme celui de la puberté, ne semble pas soupçonner qu'il pût y avoir le moindre doute a cet égard. — Macrobe, &<turnnle$. 1. VU, c. vil.

(3) Inst, Just., pr.,quib. moj, UUeh (1-2:2); — 1. 'à, qmindo lui. vel curât. ^ C. (.'i-GO). Voyez encore S. P. Festus, v' puhes,

{Ix) Au moins, d'après l'opinion la plus accréditée ; car, sur ce point, les juri-consullcs n'élaieni pas unanimes; dans tous les ca^, s'il existait des liançaillrs antérieures, elles n'élaieni point rompues par le mariage j)rématurénient contracté. — L. 9, de sponsnl.y 1). (23-1).

Au contraire, on décidait, dans notre ancien droit, qu'un mariage, nul pour impuberté, valait au moins comme lianvailles. — Polhier, contr. de mariuije, n" 38.

(5) F. ï, de rit. „„pt., h. (23-2).

core h Tenfant, elle la retire au vieillard; et tous deux semblent, h un égal degré, inhabiles à la génération. Fautil en conclure que les mêmes motifs eussent l'ait porter, pour les deux cas, des règles identiques ; et comme il y avait eu fixation d'un âge avant lequel on ne pouvait se marier, de même, y eut-il jamais, en droit romain, fixation d'un âge après lequel les jmtœ nuptlœ n'eussent plus été permises? Au temps de Justinien, la vieillesse, si avancée qu'elle fut, ne mettait certainement point obstacle au mariage ; mais les commentateurs se sont demandé si la législation antérieure n'en avait pas autrement décidé.

Jacques Godefroid, dans son livre où il a tenté la restitution des lois caducaires (1), n'hésite point à affirmer que, sous Auguste, l'homme à soixante ans, et la femme à cinquante, furent déclarés incapables de contracter mariage ; et que la nullité d'une pareille union fut expressément prononcée par les lois Julia et Pappia Poppea (2). Voilà pourquoi, dit-il, parvenus à cet âge, l'homme et la femme se trouvaient primitivement affranchis des déchéances que ces lois édictaient ; et, en effet, ceux à qui le mariage était désormais interdit n'auraient pu, sans injustice, être en même temps frappés des peines du célibat ou de Vorditas, Il est vrai qu'on les priva bientôt du bénéfice de cette iuipunité ; mais ce changement dans la législation fut déter* miné par des motifs spéciaux que nous font connaître les jurisconsultes, et les prohibitions delà loi Julia n'enrestè-

(1) Jacques Godefroid, CapUa legis Juliœ, c. Ii, net. I. — Sic: Cu'jar, comment, intit. 4, de nupt.^l. F, Cod. (édition de Naples, t. IX, c. 441),

(2) Sur le but et le caractère de ces lois, voir ci-dessous, tit. 1, ch. ir, sect. V.

— rio —

rent pas moins en vigueur jusqu'à Justinien qui les abolit. A l'appui de cette opinion, Godefroid cite un certain nombre de textes. C'est d'abord un passage de Sénèque, rapporté par Lactance (Ij : le philosophe s'étonne que, de son temps, muets sur les exploits amoureux de Jupiter, les poètes ne lui attrib .ent plus d'enfants ; et il démande avec irrévérence, si ce Dieu « sexagenarius factus est, ««?/iLLi LEX Papia fip.ulam imposuit. )) C'cst ensuite, et surtout, une constitution de Justinien qui, dit-on, aurait abrogé l'ancien droit : « Sancimus nuptias, quœ inter (( mascidos et fœminas majores vel minores sexagenariis « vcl quinquaf/enariis lege Julta vel Papia prohibit.e (( SUNT homines vol en tes contra/iere, et ex nullo modo vel

(( EX INULLA PARTE TALES NUPTIAS IMPEDIRI (2). » PoUP qUC

Justinien dût ainsi permettre expressément ces mariages, il faut, de toute nécessité, qu'antérieurement ils eussent été défendus ; l'empereur, au surplus, le dit en propres termes. Vainement objecterait-on qu'il avait ici pour but, non point de valider des mariages qui n'étaient pas nuls, mais seulement d'adrancbir les époux des peines du célibat, dont ces unions ne les préservaient point; il y avait longtemps que ces peines avaient disparu et que Constantin les avaient proscrites. Justinien n'avait plus à le faire. D'ailleurs, une autre constitution de ce prince vient encore expliquer la première, et démontre qu'il avait bien l'intention de statuer sur la validité de ces mariages. Une femme âgée de plus de cinquante ans était accouchée d'un lils; ce

(l) LiiClailce, lu^iitutions divines, I, I, cIi. \VI.

fils devait-il succéder à son père? ou, en d'autres termes : était-il un enfant légitime issu d'un mariage valable? — Telle était la question que soumettaient à l'empereur les avocats de Césarée. Et Justinien répondait : Cet enfant est un enfant légitime, et doit succéder à son père; n'ai-je point, en effet, déjà permis ces mariages auparavant défendus (1).

Quant à nous, malgré l'autorité apparente de ces textes, et le sens absolu qu'au premier abord on y trouve, l'interprétation de Godefroid ne nous paraît pas admissible ; et nous croyons, au contraire, avec Heineccius (2), qu'avant comme après la loi Julia, il n'y eut jamais, en droit romain, d'empêchement au mariage, à raison de la vieillesse.

Sans entrer ici dans des détails superflus à propos des lois Julia et Papia Poppea, on sait que ces lois, pour encourager la procréation et convier les citoyens à s'unir, avaient singulièrement modifié les règles de la capacité de recevoir à cause de mort, soit en gratifiant de privilèges étendus les héritiers ou légataires jo^^res, — c'est-à-dire, mariés et ayant des enfants ; soit en frappant de déchéances considérables les héritiers ou légataires cœlibes^ — c'est-à-dire, non mariés, et oi^bi^ — c'est-à-dire, sans enfants. Eh bien, c'était depuis longtemps une opinion accréditée chez les jurisconsultes, qu'à soixante ans les hommes (3) , à cinquante ans les femmes {h) , avaient perdu

(1) L 12, delegiU hered, G (6-58).

(2) Heineccius, Commentaire des lois Julia et Papia Poppea, 1. II, c. UI.

(3) L, 15, §2, deadopt.,D. (1-7).

(/|) L. 21, pr. , de act.f empt,^ vend,, D. (19-1).

la faculté d'engendrer ; et dès lors, comme il n'y avait plus d'intérêt à forcer ces vieillards à des unions stériles, il est très-exact qu'en ce qui les concerne la loi s'était relâchée de ses rigueurs. Ainsi, s'agissait-il de deux époux qui, sans avoir d'enfants, « leye Papia finitos annos in 77iatrimonio excesserint-, » en d'autres termes : avaient atteint l'âge de soixante et de cinquante ans? ils commençaient alors à être affranchis des peines de Vorhitos (1). Ou bien s'agissait-il d'hommes sexagénaires et de femmes quinquagénaires qui ne s'étaient jamais mariés? A cet âge, la loi ne leur ordonnait plus de le faire et ne les soumettait plus en conséquence aux peines du célibat (2). Mais on s'aperçut bientôt que la perspective de cette impunité n'était pas de nature à détourner les citoyens de leur désobéissance à la loi. Sous l'empereur Tibère, un sénatus-consulte,qu'Ulpien appelle lesénatus-consulte Pernicien, vint retirer aux hommes sexagénaires et aux femmes quinquagénaires l'immunité dont ils avaient joui ; et le citoyen arrivé à cet âge sans avoir satisfait aux prescriptions légales dut demeurer perpétuellement soumis aux déchéances dont un mariage tardif ne l'eût point garanti (3). En un point

(1) Ulp. reg.^ùx. 16, § 1. — Soil que celle impunilé se irouvfil expressénuMil écrite dans la loi Julia, ainsi que le pense lleineccius ; soil (ju'on l'eùl seulement déduite et fait dériver de son esprit.

(2) Toutefois, dans l'un et l'autre cas, en les libérant des peines de la loi, on ne leur permettait pas de prétendre aux privilèges que cette même loi concédait aux patres. En un mot : a cet âge et dans celte situation, on n'avait point le jus raduni vinUr.imli ; on était seulement *olidi capa.v.

(o) Mais si le sexagénaire, vmrir oviUii rrt lUje, y élait parvenu sans avoir d'enfants, il est probable (jue, pour ce cas, l'ancieiiuc immunité fut mainlenut', el (jne le sénaUis-consulle n'y avait point l*?uel)é. tn

unique, cependant, il l'ut, sous le règne de C4laude, dérogé à ces dispositions rigoureuses ; et le sénatus-consulte Glaudien permit exceptionnellement aux sexagénaires de se dérober encore, à cet âge, aux peines du célibat, en prenant pour épouse une femme mineure de cinquante ans. Mais la même faveur n'était point accordée à la femme quinquagénaire, qui se serait unie à un mineur de soixante ans; et comme le contraire eût pu s'induire par analogie de ce qui avait été décidé pour l'homme en cas pareil, le sénatus-consulte Galvitien fut porté, qui restreignit, en la précisant, la signification du précédent sénatus-consulte (1). Il suffisait donc, au résumé, que l'épouse eût cinquante ans, ou plus, pour que le mariage avec elle fût, de toute façon, impuissant à préserver des déchéances. Et le jurisconsulte Ulpien ne veut pas dire autre chose, lorsque, qualifiant une telle union de matrimonium impai\ il ajoute qu'elle ne profitera pas adcapiendas hœfi' éditâtes, et legata^ et dotes; et que, par exemple, à la mort de l'épouse, le mari survivant ne gagnera pas la dot, laquelle devient caduque, et profite vraisemblablement à Yœrariwn.

Ainsi : refus des privilèges des patres, perpétuelle application des peines du célibat et de Yorbitas, ce sera là la sanction. Mais c'était la seule sanction ; et jamais on ne prononça la nullité du mariage contracté dans ces circonstances.

effet, cet homme s'était marié en temps utile, il avait obéi à la loi autant qu'il avait pu ; dès lors, à soixante ans, c'est à-dire h un âge où il ne dépendait plus de lui d'avoir des enfants, il n'y aurait eu ni utilité, ni justice a le soumettre encore aux poines de Vorbltas.

(1) Suétone, Fie de Claude, c. XXl'i ; — Vlp. rerj.^ùK, 16, § 3.

A quoi, d'ailleurs, eût-il servi de la prononcer? et comment explique-t-on que cela pût répondre au but de la loi Julia? Certes, on comprend que la menace d'être irrévocablement atteint des peines du célibat dût émouvoir les citoyens, et les conduire à se marier en temps utile ; mais la crainte d'être, à cinquante ou soixante ans, écartés du mariage, comment veut-on qu'elle pût être éprouvée par des gens jusqu'alors affermis dans le célibat! Cette nullité n'avait donc point de raison d'être. Ajoutons qu'elle ne se concilierait point avec l'esprit général des lois Julia et Papia Poppea. Nous verrons bientôt, en effet (1), que ces lois avaient interdit aux citoyens de s'unir *avec certaines femmes désignées; mais nous verrons en même temps que si, malgré l'interdiction, le mariage avait eu lieu, les mêmes lois se bornaient simplement à lui refuser tous les avantages pécuniaires qu'elles avaient établis, sans que cela vînt l'empêcher (au moins dans l'origine, et jusqu'au règne de Marc-Aurèle) d'être un mariage parfaitement légitime et valable y w/'<? civili.

Au surplus, le texte d'Ulpien, que nous avons cité, rend, à notre avis, toute controverse impossible. Là, en effet, où il n'y a point de mariage valable, il n'y a point de dot, (( i(/)lcu?72que matrimonii noiucn non est, ncc dos est (2) » ; et dans les cas où la confiscation est prononcée comme supplément de peine, tout ce que la femme aurait remis à titre de dot au prétendu mari se trouve appréhendé par le fisc immédiatement, et non point seulement à la mort

(1) Voyez, ci-dessous, lit. l,ili. ii, bccU «i.

(2) L, 3, dcjur, dot,, I». (23-3).

- /,! de l'épouse. Or, dans notre hypothèse d'une union entre vieillards, il y a une dot, et une dot valablement constituée ; Ulpien le dit sans équivoque; en conséquence, il y a mariage. Donc la loi Julia n'en avait point prescrit la nullité. Donc, encore, lorsqu'un sénatus-consulte de Marc- Aurèle déclara, pour la première fois, non existantes certaines unions que cette loi défendait, sans cependant les annuler, on peut affirmer que ce sénatus-consulte ne s'appliqua point au mariage du sexagénaire ; carie texte d' Ulpien est postérieur au sénatus-consulte comme à la loi Julia, puisque c'est seulement sous Alexandre Sévère, en 228, que ce juriconsulte mourut assassiné par les gardes prétoriens.

Dès lors, quand Justinien, dans sa constitution, fait remonter jusqu'aux lois Julia et Papia Poppea l'établissement des incapacités qu'il abroge, il ne peut avoir en vue bien évidemment que ces incapacités pécunaires dont l'union des vieillards avait été frappée. Sans doute, celles-ci se trouvaient alors bien atténuées. Les peines du célibat et de Vorbitas avaient été abolies par Constantin (l). Un siècle plus tard, Honorius et Théodose le Jeune avaient fait disparaître les règles restrictives de la capacité entre époux (2). Mais il ne faudrait pas croire, pour cela, qu'au temps de Justinien, toute cette législation caducaire fût complètement abrogée; les prœmia patrum avaient sur-

(1) L. ««., de infirm, pœn, cœlib. , C. th. (8-16). — C'esl à tort qilO, dans la I. 1, de infirpi. pœr,.^ G. (8-58), Tiibonien alliibue celte constitution aux enfants de Constantin.

(2) L. 2, de jur, liber., G. th. (8-17) ; et le commentaire de J. Godefroid ; -— I. 2, de infir. pœn., C. (8-o8).

vécu (1). Sous ce rapport, le mariage du sexagénaire était resté, comme autemps d'Dlpien, wwimpar matrlmonium; et s'il est vrai que les époux n'eussent plus à redouter les anciennes déchéances pécuniaires, il n'en est pas moins vrai qu'une telle union demeurait toujours impuissante à leur acquérir les privilèges dont un autre mariage eût été la source. Ce sont ces derniers vestiges des lois Julia et Papia, ou plutôt des sénatus-consultes de Tibère et de Claude, par lesquels elles s'étaient complétées, que Justinien efïace dans la /. 27, f/^ ???//;///.9 ; poursuivant ainsi la réforme qu'il avait inaugurée déjà, en bannissant du Digeste tous les extraits relatifs à ces privilèges des patres (2), et qu'il acheva bientôt par sa constitution générale de caducis tolle?idis (3) .

Telle est, à notre avis, la seule explication acceptable de la /. 27, de jii/pfiis ; explication qui, pour le dire en terminant, ne se trouve aucunement contredite par la /. 12, de legitimis /lœredihiis^qn on a cru pouvoir objecter. Pour quel motif, en effet, hésitait-on à admettre à la succession paternelle le fils dont il s'agit dans cette loi? Parce qu'il était le fruit d'un mariage avec une quinquagénaire, lequel mariage aurait été nul? non assurément;

(I) A la vérilé, depuis l'abolilion des peines de Vorbitas^ les sourees principales des déchéances s'élaienl trouvées taries, et, par suite, les privilé^'es des ;w/;ts avaient beaucoup perdu de leur iuiporlance ; quel- (pio amoindris qu'on les suppose, ils s'étaient cependant niainlenus, et les conslilutions de Justinien ne laissent aucun doute h cet éjjard. — En ce sens : Cujas, St-W. in inst. ///s/., 1. Ul, lii. 3, § i. — J. Godefroid, co;7Jni(r;j/oi/e sur la 1. W^ de jur. liber, G. th. (8- 17).

{1) Di^est. prnpfation. conslit., fanta, § (>.

(o) L un,, de caduc. toUrnd., G. (O-M).

- /i3 et d'ailleurs, il était bien impossible que le doute naquît sur ce point à un moment où, dans l'opinion de nos contradicteurs eux-mêmes, la /. 27, de nuptiis, antérieurement promulguée, n'aurait plus permisde mcttreen question la validité de ce mariage. Dans l'espèce, cette validité n'était point en cause; le texte ne nous dit même pas si l'épouse était quinquagénaire au jour du manage\ mais elle l'était «^« y o;/r de V accouchement \ — voilà la raison de douter. Fallait-il accorder les droits d'un enfant légitime à celui que sa mère engendrait contre nature [mirahilis partus), à un âge où la science d'alors la réputait stérile? Question étrange! à laquelle Justinien répondait affirmativement sur ce motif que le jurisconsulte doit tenir compte même des bizarreries de la nature ; et c'est seulement alors qu'il ajoutait : a La femme abien le droit d'être mère à un « âge où j'ai déjà permis qu'elle pût être épouse, en jouis- « sant de toutes les prérogatives attachées à ce titre. — (( Maxime cum et anteriore nostra lege hujusmodi nuptias upe?'misimus, impares eas videi^i minimum concedentes. » Ulpien aussi qualiCmit d'inégale [matrimoniumimpar) cette union du vieillard. En bornantàla suppression decette mef/alité\e droit nouveau dont il était l'auteur, Justinien révèle assez clairement sa pensée pour qu'on ne soit plus recevable à la méconnaître, en attribuant encore à ce prince l'abrogation d'une prétendue nullité qui ne fut jamais établie. Il nous reste à parler de l'impuissant et du castrat. Dans un sens large, on les comprenait l'un et l'autre sous la dénomination générique de spadones (1) ; mais lorsque

(1) L 6, § 2; et 1. 7, de (PÂU. cdict., D. (21-i) ; — 1. 128, de vcrb. shjniU, D. (oO-lO).

- /i4 les jurisconsultes les voulaient distinguer, ils appelaient castratua^ et quelquefois tJilihias^ //?/«.s/<?5, l'individu privé des organes générateurs, tandis qu'ils réservaient plus spécialement le nom de spado à l'impuissant proprement dit, encore pourvu de ces organes, mais qu'un vice naturel ou accidentel empêchait d'engendrer (1).

Suivant Godefroid, une disposition spéciale de la loi Julia aurait interdit le mariage à tous les spadoiies indistinctement ; mais Heineccius se prononce, ici encore, dans le sens diamétralement opposé (2). L'une et l'autre de ces opinions nous paraît trop absolue ; elles ne résistent pas à l'examen des textes. Que les lois Julia et Papia Poppea aient mis sur la même ligne et traité de la même manière tous les spadones indistinctement, nous l'admettons volontiers, surtout si nous nous reportons au texte de la /. 128, de verb, signif.^ emprunté au livre I" d'Ulpien od leg. Jul. et Pap. Mais ces lois, pensons-nous, ne s'occupaient des spadones que pour les dispenser seulement du mariage, et les exempter, en conséquence, des peines du célibat et de Yorbitas. Tout autre est la question de savoir s'il leur était permis de se marier valablement ; sur cette question, les lois Julia et Papia ne s'étaient point expliquées, et les jurisconsultes romains la tranchaient par une distinction. Us permettaient à l'impuissant de se marier (^), d'aflranchir une esclave en vue de

(1) L. G, pr., 01 § I , de liber, et posthum.. I). (28-2).

(•2) J. (loilefroid, et Heineccius, lue. cit.

(3) Toulclois, cl bien quVllc ne fil jamais ol)Slacle au mariage, l'iinpuissanco nalurelle para! l avoir élé d'abord une cause suflisanle, el plus lard un molif légal de divorce. — L. 60, § 1 ; el 1. 61, de domu.

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l'épouser {inatrimonii causa) (1) ; et, s'il faut en croire Juvénal, le mariage du spado n'était pas rare dans les mœurs relâchées de l'Empin) (2). On était plus rigoureux pour le castrat, chez qui même l'apparence de la virilité fait défaut (3). C'est en vain qu'à l'appui de la thèse contraire, Heineccius invoque le mariage de l'eunuque Eutrope, dont l'indignation du poëte nous a conservé le souvenir {h). Il n'y a point de règle qui n'ait été quelquefois violée ; et c'est, sans doute, au scandale de ces violations qu'il faut attribuer la Novelle où, renouvelant expressément l'ancienne prohibition, Léon le Philosophe menaçait de peines sévères et le castrat qui l'aurait méconnue, et le prêtre qui n'aurait pas craint de se faire complice, en bénissant un pareil mariage (5).

Cette distinction des jurisconsultes se justifie, d'ailleurs, par des raisons sérieuses, qu'ils nous ont eux-mêmes exposées. Tandis, en effet, que l'impuissance du castrat est perpétuelle et sera toujours évidemment démontrée, celle du spado restera le plus souvent fort problématique. Elle peut, de plus, n'être que temporaire, et, comme le remarque Théophile, disparaître avec le vice naturel ou accidentel qui l'avait produite (6). Aussi la supposition que

inUrvir. et ux,, D. (24-J); — 1. 10, derepud., C. (3-17); — Novel, XXII, C. VI.

(1) L. 14, § 1 demanunu vind.y D. (40-2).

(2) Juvénal, sat. I, vers. 22.

(3) L. 39, § 1, dejur. dot., D. (23-3).

{Ix) Claudien, adversus Eutropium, 1, II, vers 88. {b)Novcl, leou., XGVIII.

(6) L. 9, pr,j de liber., et posthum., D. (28-2) ; — Théo[hile, paraphrase des Instituts de Jtistinien, 1. I, lit. 11, § 9,

- /.o hspado^ût un jour engendrer n'avait-elle rien d'invraisemblable ; et voilà pourquoi le mariage, pourquoi encore l'adoption qui copie la nature (1), avaient été peruiis à l'impuissant (2), non au castrat (3).

SECTION III