GÉNÉRALITÉS

Les historiens et les poëtes de l’antiquité semblent avoir gardé un lointain souvenir d’une époque antérieure à toute civilisation, où les rapports des sexes n'auraient été réglés ni par la religion, ni par les lois, où il n’y aurait pas eu, à proprement parler, de mariage, mais de simples rapprochements fortuits sans autre règle que le caprice ou le hasard’. Dans ces dernières années, quelques anthropologistes ont repris cette thèse sous une forme plus scientifique, et, s’il fallait les en croire, la communauté absolue des femmes aurait été la première phase de l’union conjugale pour toute l’humanité*?.

Rome a-t-elle connu ces mœurs?

1 Gide, Étude sur la condition privée de la femme, éd. Esmein, p. 18. 2 Giraud-Teulon, Origines du mariage et de la famille, pp. 1 et suiv. — Contrà : Letourneau, L'évolution du mariage et de la famille, p. 48. D. 1

Lucrèce nous parle d'uneépoque où les hommes

Neque ullis Moribus inter se scibant nec legibus uti

Et Venus in silvis jungebat corpora amantum !, Horace, qui l’a si souvent imité, nous les montre également

Venerem incertam rapientes more ferarum?.

Faut-il voir dans ces peintures un dernier reflet de quelque antique tradition? Ne doit-on pas, au contraire, les regarder uniquement comme un lieu commun poétique, prélude obligé de tout éloge de la civilisation ? Cette seconde hypothèse nous parait beaucoup plus vraisemblable.

Cependant le mariage par capture, auquel semble faire allusion l’ami de Mécène, mérite de nous arrêter un instant. Réel ou simulé, le rapt est encore aujourd’hui, pour un certain nombre de peuplades sauvages, le seul mode de se procurer des femmes ou de solenniser l'union conjugale”; il semble avoir laissé des traces assez sérieuses dans l’histoire et le cérémonial des Romains.

Au début même de leurs annales, les historiens placent la légende de l'enlèvement des Sabines*'; et, dans les cérémonies

1 De natura rerum, V, 955 et suiv.

2 Satires, L. I, 11, 109.

3 Letourneau, l’Évolution du mariage et de la famille, pp. 110 à 429.

# Tite-Live, I, 9; Denys d'Halicarnasse, IT, 30; Cicéron, De Republica, IT, 7, Plutarque, Romulus, 14. Suivant M. Fustel de Coulanges, cette légende de l'enlèvement des Sabines, qui est devenue, avec le temps, l’histoire d’un rapt, était, à l'origine, la légende de l'acquisition du connubium avec les Sabins. La cité antique, p. 429.

qui accompagnent encore à la fin de l’époque classique la deductio in domum de nombreux détails éveillent l'idée de rapt et de combat. Les cheveux de la jeune fille sont retenus par une épingle, Aasta cœlibaris, qui doit avoir été trempée dans le sang d’un gladiateur!; c’est avec une violence feinte qu’elle est enlevée des bras de sa mère?; et c’est encore soulevée dans les bras de son époux qu'elle franchit le seuil de sa nouvelle demeure*.

Cependant, aussi loin que l’on puisse remonter avec un peu de certitude dans l’histoire des institutions romaines, le mariage se présente avec un tout autre caractère : il est, avant tout, un acte religieux.

C'est une idée religieuse, le culte des ancêtres, qui sert de base à l’organisation de la famille antique‘. Au centre de chaque demeure s'élève le foyer sacré qui en est le symbole, et l'autorité illimitée dont jouit le pater découle du sacerdoce domestique dont il se trouve naturellement investi. Le mariage est l'acte par lequel une jeune fille abandonne la religion de sa famille pour se faire initier aux sacra privata de son époux; son but principal est la procréation d’un fils qui continue la descendance pour perpétuer le culte; il ne se dissout que par la mort.

1 Plutarque, Romulus, 15 ; Questions romaines, LXXXVII. Cf, cependant Festus, v° Cælibari hasta.

2? Festus, v° Rapi.

3 Plutarque, Romulus, 15; Questions romaines, XXIX.

# Nous ne faisons que résumer ici le livre IT de La cité antique.

5 L’antériorité du mariage par confarreatio sur les autres types d'union conjugale est généralement admise aujourd’hui. Fustel de Coulanges, La cité antique, p. 368; Esmein, La manus, la paternité, le divorce, p. #4; Beauchet, Étude sur les formes de la célébration du mariage, p. 5; Glasson, Du consentement des époux au mariage, n° 6; Bernhoft, Séaat und Recht der Romischen Koningzeit , p. 139; Kuntze, Excursus, p. 583.

6 L'indissolubilité primitive du mariage par confarreatio est attestée par

n DES NULLITÉS DE MARIAGE

Le célibat est interdit, car un foyer ne doit jamais s’éteindre! Le père a le droit de contraindre ses enfants au mariage : leur propre consentement ne fut exigé que plus tard. L’aptitude à la génération chez les deux époux, l'absence de tout lien de parenté trop rapproché, l’accomplissement des cérémonies religieuses de la confarreatio sont les autres conditions requises pour l'existence des justæ nuptiæ. L'étranger, exclu de tout culte, ne peut naturellement contracter une union régulière.

Il n’est pas le seul qui se trouve dans cette situation inférieure. À côté des patriciens, du peuple des gentes, un autre groupe d'individus habitent les collines des bords du Tibre : nous avons nommé les plébéiens. Débris d'anciennes populations vaincues, bandits réfugiés des quatre coins du Latium autour de l'asile du Capitole, clients parvenus à rompre les liens qui les rattachaient à une gens*, les plébéiens sont hors de la religion , hors de la loi, hors de la société, hors de la famille. Non seulement ils ne peuvent mêler leur sang à celui des patres, mais pour eux aucun mariage n’est possible; les sénateurs diront plus tard : Conubia habent ferarum prope ritu*.

Cette distance énorme qui séparait primitivement les deux ordres diminua cependant peu à peu.

Sous l’amas de légendes dont la vanité romaine se plut à orner les origines de la ville, la véritable histoire est presque impossible à retrouver. On peut néanmoins conjecturer, avec assez

Denys, II, 25. Encore au n° siècle, les nuptiæ farreatæ du flamine de Jupiter ne pouvaient se dissoudre par le divorce. Aulu-Gelle, Nuits attiques, X, 15, 23; Festus, v° Flammeo.

1 Denys d'Halicarnasse, IX, 22.

? Fustel de Coulanges, p. 278; Madvig, l'État romain, trad. Ch. Morel, t. I, pp. 88-89.

# Fustel de Coulanges, p. 281.

4 Tite-Live, IV, 2.

de vraisemblance qu’à l'avènement de Tarquin correspond une conquête de Rome par les Étrusques'. Ennemis naturels des patres, les conquérants s’appuyèrent pour gouverner sur la plèbe. La constitution de Servius Tullius la fit entrer dans la cité, et, parmi les lois que ce prince publia pour elle?, le mariage ne fut probablement pas oublié.

La révolution de 509, renversant à la fois la domination étrangère et l'autorité des rois, fit passer la plénitude du pouvoir entre les mains des patriciens. Les lois données par Servius à la plèbe lui furent aussitôt retirées’; il n’y eut là toutefois qu'un temps d'arrêt assez court dans le développement de la classe imférieure.

Nous n'avons pas à faire ici l’histoire de cette lutte entrè les deux ordres qui occupe tout entière, pendant un siècle et demi, l'histoire intérieure de Rome ; deux faits seulement doivent nous arrêter un instant, car ils se rattachent directement à notre sujet.

En 461, le tribun Terentilius Arsa demanda la confection d'un code de lois communes à toute la cité. Après une résistance que le Sénat eut l’art de prolonger pendant dix ans, la proposition finit par être adoptée; dix magistrats, decemvirr, furent élus dans les comices pour rédiger les nouvelles lois. Deux ans après, la /ex XII tabularum établissait un droit commun aux patriciens et aux plébéiens*.

Relativement à la question qui nous occupe, trois innovations considérables apparaissent dans ce document.

C'est d’abord la reconnaissance d’un nouveau mode de formation du mariage, la coemptio, vente fictive de la femme au

1 Duruy, Histoire des Romains, t. T, p. 127.

2 Denys d'Halicarnasse, IV, 13.

3 Denys, IV.

4 Tite-Live, III, 9 et suiv.

mari produisant, sauf au point de vue du culte’, les mêmes effets que le mariage par con/arreatio, mais dissoluble au gré du mari”.

Vient ensuite ce que les interprètes ont appelé le mariage libre, reposant uniquement sur la commune affection des parties, et dissoluble à leur voloñté. Ce type d'union conjugale se présente avec des caractères qui le distinguent bien nettement des deux autres. Tandis que le mariage par confarreafio ou par coemptio est un contrat solennel, productif d'obligations durables, ne pouvant se dissoudre que par la mort, ou encore, dans le second cas, par la volonté du mari, l’anion libre, au contraire, n’est guère qu'un état de fait; elle suppose la réunion et la permanence de trois conditions : consentement des époux, consentement des personnes en la puissance desquelles ils se trouvent, possibilité physique de la vie commune”; si l’un ou l’autre de ces trois éléments vient à disparaître, le mariage prend fin.

La femme ne tombe pas sous la anus de son mari, elle reste dans sa propre famille, en la puissance de son père ou de son tuteur. Elle ne prend aucune part aux sacra privata de son époux, et n'a pas droit au nom respecté de materfamilias*.

Enfin, dernière innovation, la cohabitation non interrompue

1 Les enfants issus ex confarreatis nuptiis pouvaient seuls être admis à certains sacerdoces. Tacite, Annales, IV, 16.

? Plutarque, Questions romaines, XXIT. Cf. Esmein, La manus, la paternité, le divorce, p. 12; Labbé, sur l'Explication des Institutes d’'Ortolan, t. I, p. 686, note 3.

3 Labbé, ibid., p. 685.

# Cicéron, Topiques, IT, 14; Aulu-Gelle, Nuits attiques, III, 2; IV, 3; XVIII, 6. — Le sens primitif de ce mot finit toutelois par s’altérer. Ulpien déclare que : « Matremfamilias accipere debemus eam, quæ non inhoneste « vixit.…. nibil intererit, nupta sit, an vidua, ingenua sit, an libertina. » L. 46, $ 1, D., De verborum significatione, L. 16.

pendant un an, l’usus fait produire au mariage libre tous les effets du mariage avec manus!.

De vives controverses se sont élevées dans ces dernières années sur l’origine de la coemptio. M. Fustel de Coulanges y voit un moyen détourné de faire produire à l'union libre les effets de la confarreatio®; Bernhoft la croit instituée pour éviter l’année d'épreuve exigée par l'usus*; M. Esmein, sans expliquer davantage sa pensée , la regarde comme une production du génie romain, une application subtile et détournée de la mancipatio*.

À côté de ces divers systèmes qui présentent entre eux de grandes analogies, il en existe un autre, tout opposé, qui considère la coemptio comme un lointain souvenir d’une vente réelle de la femme au mari°. Cette dernière explication nous semble beaucoup plus acceptable ; la vente à été, chez tous les peuples d'origine germanique ou slave, le premier mode de formation du mariage ; il n'y aurait rien d'étrange à ce qu'il en eût été de même chez une autre branche de la race aryenne. Quant aux formes sous lesquelles elle se présente, elles sont à peu près calquées sur celles de la mancipatio : l'opinion de M. Esmein présente donc, à ce point de vue, sa large part de vérité.

La coemptio ne semble pas avoir été d’origine plébéienne : elle eût rendu inutile le mariage libre ou fait double emploi avec l'usus. Mais de quelle manière, à quelle époque prit-elle place dans le droit : il est absolument impossible de répondre à ces

#Gaius, l, 111. .

2 La cité antique, p. 368.

3 Staat und Recht der romischen Koningzeit, pp. 187 et suiv.

& La manus, la paternité, le divorce, p. 3.

5 Viollet, Précis de l’histoire du droit français, p. 341 ; Lüning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, t. I, p. 578, note 2; Rossbach, Romische Ehe, p. 198.

questions. Le peuple romain, c’est une chose qu'il ne faut pas oublier, se compose de trois éléments ethniques bien distincts, mais on n’a pu encore déterminer la part qui revient à chacun d'eux dans la formation générale des institutions.

On admet généralement que la reconnaissance de l’union libre fut une concession faite par les patriciens à la plèbe’. La loi des XII Tables, sorte de transaction entre les deux ordres, donna une existence juridique à ce que la classe supérieure envisageait primitivement comme un simple concubinage.

M. Labbé, dans un récent travail, a émis l'opinion que de très bonne heure, le mariage libre avait dû prendre un rang honorable à côté du mariage avec manus : lorsque la femme était sui juris, ses tuteurs, intéressés à conserver ses biens dans leur famille, devaient généralement refuser de consentir à la conventio in manum; ce genre d’union avait en effet pour résultat de faire tomber le patrimoine de la femme dans celui du mari°.

Cette hypothèse, ingénieuse sans doute, nous paraît cependant quelque peu hasardée. L'organisation primitive de la tutelle des femmes nous est encore fort peu connue, et des textes dont la date se place au commencement du n° siècle avant Jésus-Christ semblent considérer le mariage avec manus comme le régime de droit commun.

Mais l'égalité civile entre les deux ordres n'était pas encore complète ; la onzième Table maintenait toujours l'antique règle :

! La cité antique, p. 361; Bernhôft, Séaat und Recht der Rümischen Koningzeit, pp. 179 et suiv.

? Du mariage romain et de la manus, ap. Nouvelle Revue historique, jan- | vier-lévrier 1887. Voir encore dans le même sens, Ihering, l’Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, t. II, p. 189.

3 Notamment le Mercator de Plaute (IV, v,3 et suiv.) représenté probablement peu après 558 de Rome, 196 avant Jésus-Christ (Teuffel, Histoire de la littérature romaine, trad. Bonnard et Pierson, t. I, p. 148).

ne connubrum patribus cum plebe esset. Cette dernière barrière ne subsista pas longtemps; cinq ans après, le tribun Canuléius en enlevait la suppression, malgré les efforts désespérés de quelques sénateurs.

L'égalité politique suivit l'égalité civile; l'admission des plébéiens au consulat, en 366, ferma pour un siècle et demi l'ère des révolutions. Délivrée de tout souci intérieur, Rome put alors entreprendre ces expéditions qui devaient en faire le plus puissant empire de l'antiquité.

Mais cette gloire que lui procurait la conquête allait être bien chèrement payée. Les guerres de Sicile et de Macédoine, jetant au milieu d’un pays pauvre une énorme quantité d’or! et des milliers d'esclaves? bouleversèrent complètement les conditions économiques. Les orgies sacrées de l'Orient, l’impiété de la Grèce, moqueuse avec Plaute, scientifique avec Ennius et Lucrèce, ruinèrent la religion nationale. Les mœurs ne tardèrent pas à subir les mêmes influences, et l’on put bientôt dire, suivant la belle expression de Juvénal, que le monde vaincu par Rome s'était vengé en lui donnant ses vices?.

Décimée par les guerres continuelles, ruinée par les exactions des grands, chassée de tout travail par la concurrence des esclaves, la classe moyenne disparaissait insensiblement. Les antiques gentes, dont les chefs formaient le vieux sénat royal s’éteignaient l’une après l’autre. Il ne resta bientôt plus dans Rome, au-dessus d’une populace de pauvres et d’affran-

1 Une baisse dans la proportion de 400 à 140 dans la valeur de l'argent se produisit à Rome de 269 à 240 avant Jésus-Christ. Belot, Histoire des chevaliers romains, t. I, pp. 82, 275, 276.

2 Wallon, Histoire de l’esclavage dans l'antiquité, t. IT, p. 34; Duruy, Histoire des Romains, t. II, p. 298.

3 Sœvior armis

Luxuriat incubuit, victumque ulciscitur orbem. Juvénal, II, 292.

10 k DES NULLITÉS DE MARIAGE

chis, qu’une aristocratie d'hommes nouveaux, sans religion et sans mœurs, maîtres de. richesses énormes et de clientèles formidables.

. Unis d’abord contre la classe inférieure, ils ne tardèrent pas à se déchirer entre eux. Plus habile, mieux servi par les circonstances, l'un d'eux finit par dominer ses rivaux, et fonda une monarchie absolue en gardant toutes les formes de la République.

D'aussi graves perturbations dans la constitution même de Rome n'avaient pas été sans exercer une influence profonde sur le droit privé. Le mariage libre refoulait peu à peu le mariage manus. Les sacra privata, nous l'avons déjà laissé entendre, avaient perdu peu à peu leur prestige’. Les vieilles gentes, attachées depuis des siècles au culte des ancêtres, avaient presque absolument disparu; les nobles nouveaux qui s'étaient par esprit d'imitation et désir de se rehausser eux-mêmes crée des aïeux d’une religion domestique, ne témoignaient qu'un attachement médiocre à des rites dont ils ne comprenaient souvent plus le sens. On eût peine à trouver, dans la Rome de Tibère, trois patriciens issus ex confarreatis nuptus?.

Non seulement on abandonnait les antiques modes de formation du mariage, mais, chose encore plus grave, on ne se mariait même plus. En 130, le censeur Metellus, effrayé de la décroissance de la population, avait proposé de contraindre les célibataires au mariage”; sa motion avait été rejetée, et le mal, depuis lors n'avait fait qu'empirer. Tite-Live était obligé d’avouer, cent ans plus tard, que Rome serait incapable de

! L'existence de la coemptio inferimendorum sacrorum causa, qui nous est révélée par Cicéron (pro Murena, 12), atteste le discrédit dans lequel ils étaient tombés.

2? Tacite, Annales, IV, 16.

3 Tite-Live, Epitome, LIX.

mettre sur pied huit légions! : elle en avait levé vingt-trois contre Annibal.

Dans l'essai de réorganisation générale entrepris par Auguste, le mariage ne fut pas oublié : trois lois qui peuvent être comptées parmi les plus importants monuments de la législation romaine, furent successivement présentées au vote des comices : la loi Julia de adulteriis coercendis, la loi Julia de maritandis ordinibus, et la loi Papia Poppæa.

Frapper d'incapacités pécuniaires le célibat et l’union stérile, récompenser au contraire la fécondité par des honneurs et des avantages plus positifs; relever la dignité du mariage en punissant sévèrement l’adultère, en enlevant à la femme condamnée pour ce crime tout espoir de contracter une nouvelle union, en défendant aux ingénus d’épouser certaines personnes d’une condition abjecte ; faciliter l’union conjugale en supprimant la barrière qui se dressait encore entre ingénus et affranchis, en permettant au fils du captif de se marier valablement sans attendre le retour de son père, en enlevant à ce dernier le droit de s'opposer sans motif à l'établissement de ses enfants : tel fut le triple but que poursuivit l’empereur. Mais d’un autre côté regardant la liberté du divorce comme un principe d'ordre supérieur, il permit à la femme mariée sous le régime de la manus de contraindre son mari à lui rendre sa liberté, et le lien produit par la confarreatio, regardé autrefois comme le plus sacré qui fut?, put lui-même être rompu au moyen de la diffarreahio*.

1 Tite-Live, VII, 25.

2 Pline, Histoire naturelle, XVIII.

3 Festus, vo Diffarreatio.

On ne peut affirmer d’une manière absolue que ces deux modifications dans le régime de la manus, aient été introduites par Auguste; il y à toutefois d'assez grandes probabilités, Gaïus déclare, après avoir exposé la théorie

La loi Juha de maritandis ordinibus rencontra au sein des comices la plus vive opposition; une première fois, en 17 avant Jésus-Christ, les chevaliers réussirent à la faire échouer; ce fut vingt ans après seulement, en 4 après Jésus-Christ, qu'Auguste parvint à la faire adopter.

Le succès du reste ne répondit pas à ses vœux : sans prendre au pied de la lettre les plaintes de Sénèque' et les déclamations de Juvénal?, les adulteria magna auxquels fait allusion Tacite*, les trois mille accusations d’adultère que trouva Dion Cassius à son entrée en charge*, suffisent à nous montrer que les mœurs romaines ne cessaient pas de décliner.

De nombreux sénatus-consultes, sur lesquels nous ne nous arrêterons pas, vinrent compléter les lois caducaires. De l’œuvre législative des Césars, nous n'avons plus à mentionner qu'un seul acte : en 49, le Sénat, pour permettre à Claude d’épouser Agrippine, déclara licite le mariage de la tante et du neveu.

Mais au milieu de cette décadence croissante des mœurs, une philosophie nouvelle avait grandi, qui devait exercer une influence profonde sur le développement du droit romain. Basant le droit sur la morale, proclamant le respect de la personnalité humaine, l'indépendance de l'individu vis-à-vis de l'État, la doctrine stoïcienne, montant avec Marc-Aurèle sur le trône des Césars, allait inaugurer une ère nouvelle pour la législation.

de l’usus, que « hoc totum jus partim legibus sublatum est partim ipsa de- « suetudine oblitteratum est » (1, 111). On sait que chez les jurisconsultes romains, le mot leges désigne souvent les lois caducaires.

1 De Beneficis, II, 16.