VI

3 Histoires, I, 2.

# Comme consul en 220.

5 Voir Laferrière, Influence du stoicisme sur les doctrines des Jjurisconsultes romains, ap. Mémoires de l'Académie des sciences morales, 1860, P. 579. CF. Renan, Marc-Aurèle, pp. 22-29,

Plusieurs modifications, dont une très grave, furent apportées à la théorie du mariage par les derniers Antonins : un sénatusconsulte interdit au tuteur d'épouser sa pupille avant d’avoir rendu ses comptes; des »#andata défendirent à tout fonctionnare de se marier ou de marier son fils à une jeune fille de sa province; deux constitutions permirent aux enfants du mente captus de se marier librement et enlevèrent au père le droit de contraindre son fils à divorcer.

Cette dernière innovation marquait le point de départ d’une évolution nouvelle dans la théorie du mariage. L'union libre, nous l'avons dit plus haut, pouvait être regardée primitivement comme un état de fait, supposant la permanence de trois conditions : volonté des époux, volonté des personnes en la puissance desquelles ils se trouvent, possibilité matérielle de la vie commune. En ne permettant plus au père d'imposer le divorce à ses enfants, Marc-Aurèle portait une première atteinte à cette organisation; il lui enlevait un de ses éléments d’instabilité. Sans doute, le mariage pouvait encore prendre fin par le divorce ou la captivité de l’un des époux, mais, sous l'influence du Christianisme, ces deux causes de rupture allaient être de plus en plus sévèrement réglementées. Le mariage romain allait insensiblement se rapprocher, sous le Bas-Empire, de ce qu'il était à l'aurore des temps historiques : un contrat solennel et indissoluble.

Ce n'était pas, en effet, la philosophie stoïcienne qui allait accomplir cette régénération du droit, si brillamment inaugurée par elle. Sous le règne de Néron, une autre doctrine, bien plus pure encore, car elle venait d’un Dieu, avait été introduite à Rome, par quelques pauvres Juifs. La persécution s'était bientôt élevée contre elle, lente et continue, avec quelques recru-

1 Le texte de la dernière constitution ne nous est point parvenu; elle est mentionnée par Paul, Sentences, L. V, t. VI, 15, et par Dioclétien et Maximien dans une constitution qui forma la loi 5, C., De repudiüs, V, 17.

descences auxquelles on donna le nom de neuf persécuhons. Mais, suivant la belle expression de Tertullien, le sang des martyrs était comme une semence féconde, et l'Église se relevait plus vigoureuse après chacun des assauts sous lesquels on essayait de l’étouffer. Au commencement du 1v° siècle, le nombre des chrétiens était devenu considérable. :

Tout l'Empire à ce moment était en feu. Après la mort de Commode, toute une suite de Césars de rencontre, faits et défaits par l’armée, avaient successivement revêtu la pourpre. Un moment contenue sous la main puissante de Dioclétien , l’anarchie militaire venait de renaître : six compétiteurs se disputaient le trône. L'un d’eux, Constantin, abora la croix sur ses étendards, et bientôt, maître de Rome après la bataille fameuse du pont Milvius, il signait à Milan l’édit qui consacrait le triomphe définitif du Christianisme.

Dès les premiers jours de son existence, l'Église avait proclamé son droit de juridiction sur le mariage. « Sacramentum hoc magnum est, avait dit saint Paul, ego autem dico in Christo et Ecclesia'. » Les empereurs cependant ne lui abandonnèrent pas ce domaine, de sorte qu'une double législation fonctionna au sein de l’Empire; mais, le droit civil tendit tous les jours à se rapprocher du droit canonique, et les constitutions impériales, en matière de mariage, s’inspirèrent presque toutes des conseils des Pères ou des résolutions des Conciles?.

L’abrogation des lois caducaires, en 320, fut la première concession faite par les empereurs à la religion nouvelle; le Chrisüianisme avait hautement proclamé la supériorité du célibat sur le mariage, 1l en avait fait une obligation à ses ministres : on ne pouvait maintenir des incapacités qui frappaient principalement ces derniers.

Mais c’est dans la réglementation des empêchements au ma-

1 T'ad Ephesios, V, 32.

2 Troplong, Influence du Christianisme sur le droit civil des Romains.

riage que l'influence de l’Église se fit le plus vivement sentir. Constantin défendit au ravisseur d’épouser sa victime, lors même qu'elle aurait consenti à l'enlèvement; Constance prohiba les unions entre Juifs et Chrétiennes ; il supprima le sénatusconsulte Claudien et défendit les mariages entre beaux-frères et belles-sœurs; Théodose étendit ces prohibitions aux cousinsgermains; Justinien, abrogeant la loi Julia, effaça les distincüons qui subsistaient encore entre sénateurs et affranchis, et permit aux femmes d’une condition vile d’épouser tous les sujets de l'Empire. Le même prince déclara nul tout mariage contracté par un clerc revêtu des ordres majeurs, et, faisant de l'union conjugale un contrat solennel, exigea pour sa validité la rédaction d’un écrit.

Il y eut toutefois un point sur lequel les deux législations ne parvinrent jamais à s’accorder : nous voulons parier de la dissolution du mariage. Tandis que le droit romain considérait la faculté de divorcer comme étant d'ordre public, le Christ avait proclamé l’indissolubilité absolue de l'union conjugale. Les empereurs chrétiens prirent, si l’on peut s'exprimer ainsi, un moyen terme entre ces deux extrêmes; Valentinien et Théodose d’abord , Justinien ensuite fixèrent d’une manière assez étroite les motifs qui pourraient rendre la répudiation légitime, et frappèrent de peines assez graves l'époux qui répudierait son conjoint sans motif?. Quant au divorce bona gratia, défendu par Justinien”?, il fut rétabli par son successeur Justin IT.

Nous verrons tout à l'heure, en étudiant les origines de la législation française, que le principe de l'indissolubilité du mariage finit par prévaloir en Occident.

1 Voir notamment un rescrit d'Alexandre Sévère qui forme la loi 2, C., De inutilibus stipulationibus, VIII, 39.

2 LL. 4 et 2, C. Th., De repudiis, IIT, 16; LL. 8, 10 et 11, C., De repudis, V, 17; Nov. CXVII et CXXXIV.

3 Nov. CXL.

Les justæ nuptiæ, dont nous venons d'esquisser l’histoire, furent, à l’origine et dans le dernier état du droit, le seul type de mariage connu des Romains, Mais, à l’époque classique, l'union de l’homme et de la femme pouvait affecter trois autres formes : le matrimonium juris gentium, le concubinatus et le contubernium.

C’est à une époque encore incertaine que le matrimonium juris gentium fit son apparition ‘; on admet généralement qu'il est antérieur à l’Empire?. Il avait lieu entre personnes libres dont l'une au moins ne jouissait pas de la civitas. Caracalla, en accordant le droit de cité à tous les habitants de l'Empire, dut le rendre assez rare; il disparut complètement sous Justinien, avec la suppression des Latins Juniens et des déditices.

De vives controverses se sont élevées dans ces dernières années sur la nature du concubinatus. M. Gide a essayé de démontrer qu'il n’était pas une véritable institution, mais une simple cohabitation de fait, dépourvue de tout caractère légal, un concubinage au sens moderne du mot?.

Il en fut certainement ainsi sous la République; la concubine n’était alors qu'une femme vivant maritalement avec un amant‘. Mais sous l'Empire, en vertu peut-être des lois caducaires*, le concubinat reçut une véritable organisation. Les conditions re-

1 L'expression matrimonium juris gentium a été créée par les interprètes; on trouve dans les textes matrimonium sine connubio !Collatio legum mosaicarum), t. IV, c. V; matrimonium non legitimum (L. 37, $ 2, D., Ad municipalem, L. 1).

? La loi Julia de adulteriis, punissait l’adultère de l'uxor injusta (L. 43, $ 1, D., Ad legem Juliam de adult., XLVTI, 5).

3 De la condition de l'enfant naturel et de la concubine dans la législation romaine. — Contra : Giraud, Le concubinat en droit romain, ap. Journal des savants, 1880, pp. 176 et suiv.

# Cicéron, De oratore, I, 40.

5 Per leges nomen assumpsit, nous dit Marcien; L. 42 Institutionum (L. 3, $ 1, D., De concubinis, XXV, 7).

EN DROIT ROMAIN. lg

quises pour sa régularité furent à peu près les mêmes que pour les justes noces; comme elles, il se formait par le simple consentement des parties, et n’en différait guère que sola antmi destinatione!; la concubine, prise en général dans les dernières classes de la société?, n'avait pas droit au titre d'uxor; elle pouvait impunément se livrer à l’adultère*. L'enfant issu de cette union ne tombait pas sous la patria potestas, et n'avait, jusqu’au règne de Justinien, aucun droit à la succession de son père. Il est très difficile de dire si, dans le droit classique, sa filation était certaine à l'égard de celui-ci‘.

Le Christianisme se montra toujours hostile au concubinat. Constantin d'abord, Zénon, puis Justinien ensuite, poussèrent les concubins à transformer leur union en vrai mariage, leur permettant de légitimer ainsi leurs enfantsÿ. Une constitution de Léon le Philosophe le supprima pour l'empire d'Orient‘; dans les provinces occidentales de l'Empire, on en trouve encore des traces jusqu'au xrr° siècle ?.

Le contubernium est l'union de deux esclaves ou d’une personne libre et d’un esclave. Abandonné au caprice du maitre”, il mérite à peine le nom de mariage. La législation classique ne s’en occupe guère que pour veiller sur les droits du propriétaire ",

1 Paul, Sentences, L. II, t. XX.

2 « In concubinatu potest esse et aliena liberta, et ingenua, et maxime « ea quæ obseuro loco nata est, vel quæstum corpore fecit. » Marcien, L. 12 Institutionum (L. 3 pr., D., De concubinis, XXV, 7).

#Marcien, L:3, $14, D, XXV, 7.

# Pour l’affirmative, Pilette, Lettre à M. de Rozière sur le concubinat, ap. Revue historique de droit, 1865. — Contra : Gide, De la condition de l’enfant naturel.

5 LL. 5, 6, 10, 11, C., De naturalibus liberis, V, 27.

6 Novelle XCI.

1 Giraud, Essai sur l'histoire du droit français au moyen-dge, t. I.

8 Paul, Sentences, L. II, t. XIX, 6.

% Voir un curieux passage dans Plutarque, Caton l’ancien, 21.

10 Un sénatus-consulte Claudien déclara que la femme qui entretiendrait Bp 2

Constantin, en 336, défendit aux femmes, sous peine de mort, le contubernium avec leurs propres esclaves”.

Le seul effet qu'ait jamais pu produire ce genre d’union était de donner naissance à une cognatio et une affinitas serviles, suffisantes pour faire obstacle au mariage.

Sans négliger absolument les autres types d'union légale, nous allons maintenant étudier en détail les conditions d'existence des jusiæ nuptiæ. |

Ulpien en reconnaît quatre? :

1° Consentement des époux;

2° Consentement des personnes en la puissance desquelles ils se trouvent;

9° Puberté;

4° Connubium.

N’écrivant que pour des Romains, il suppose chez les contrâctants la jouissance du droit de cité. Il ne mentionne pas les conditions de formation : le mariage libre, seul pratiqué de son temps, n’exigeait aucune solennité.

Le terme connubium n’a pas, dans la langue latine, une signification bien déterminée. Les poëtes l’emploient dans le sens de mariage, parfois même commerce illicite*; dans la langue juridique, il désigne parfois la capacité absolue, plus généralement la capacité relative de contracter les justes noces “; on dit alors que telle personne a ou n'a pas le connubium avec telle autre.

des relations avec l’esclave d'autrui malgré la volonté du propriétaire, deviendrait l’esclave de celui-ci. Paul, Sentences, L. II, t. XXPR.

1 L. un., C., De mulieribus quæ se propris servis junxerunt, IX, 11.