CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE

Pour étudier les conditions de formation du mariage à Rome, il faut distinguer soigneusement le mariage par confarreahio ou par coemptio d'une part, le mariage libre de l’autre ; si les deux premiers exigent pour leur formation de véritables cérémonies, il suffit au contraire à la perfection du troisième que la femme se trouve à la disposition physique du mari.

Les solennités de la confarreatio sont ainsi décrites par Gaius :

« Farreo in manum conveniunt per quoddam genus sacrifici « quod Jovi Farreo fit, in quo farreus panis adhibetur : unde « etiam confarreatio dicitur. Complura præterea hujus juris « ordinandi gratia cum certis et solemnibus verbis, præsentibus « decem testibus, aguntur et fiunt. Quod jus etiam nostris « temporibus in usu est ...f.

Il ne faut pas oublier que cet auteur écrivait au milieu du second siècle de notre ère?, et les formes de la confarreatio, telles qu'il nous les expose, n'étaient évidemment pas celles que pratiquaient les premiers Romains : le rôle si important donné à Ju-

UInstitutes, I, 112.

? M. Glasson croit que ses Institutes ont été composées partie sous Antonin, partie sous Marc-Aurèle (Étude sur Gaius, p. 127). Teuffel en place la publication vers 161 (Hist. de la littérature romaine, trad. Bonnard et Pierson, t. IIT, p. 34).

piter suffit à démontrer que nous nous trouvons ici en présence d'un cérémonial relativement moderne.

M. Fustel de Coulanges a émis l’opinion que la cérémonie sacrée avait lieu primitivement au foyer domestique de l'époux t; cette manière de voir, qui nous semble exacte, peut invoquer en sa faveur de très sérieux arguments.

La confarreatio avait pour but, en effet, d’initier la femme aux sacra privata de son époux : c’élait elle qui devait produire la divini juris communicatio, dont nous parle Modestin?. Le culte domestique n'avait rien de commun avec celui de Jupiter; la maison de chaque citoyen était son temple, le foyer son autel, le père de famille son pontife. Il semble donc logique d'admettre que dans la Rome primitive, on offrait le sacrifice aux mânes des ancêtres.

Il subsista d’ailleurs, jusqu'à la fin de l'Empire, même dans les cérémonies ordinaires du mariage libre, un usage qui semble bien devoir se rattacher aux plus anciennes formes de la confarreatio : nous voulons parler de la receptio aqua et igmi*. Lorsque la jeune femme arrivait au seuil de sa nouvelle demeure, on lui présentait l’eau et le feu. Le rôle important que jouaient ces deux éléments, le feu surtout, dans l’antique religion aryenne, autorise à regarder cet usage comme un dernier souvenir du culte du foyer*.

Notons enfin que, en Grèce et dans l'Inde, on retrouve des traces de cérémonies analogues : nous nous trouvons donc pro-

1 La cité antique, p. 46.

2 « Nuptiæ sunt conjunctio maris et fœminæ, et consortium omnis vitæ : « divini et humani juris communicatio. » L. 4 Regularum (L. 1, D., De ritu nuptiarum, XXIIT, 2).

3 Scævola, L. 9 Digestorum (L. 66, D., De donationibus inter virum et uxorem, XXV, 1); Festus, v° Aqua et igni; Plutarque, Questions romaines, I; Varron, De lingua latina, V, 61.

* La cité antique, pp. #1 et suiv.

bablement ici en présence d’une des plus anciennes coutumes de la race aryenne.

Quant aux dix témoins dont la présence est signalée par Gaius, ils représentaient probablement les dix gentes qui formaient chaque curie. Peut-être à une certaine époque, la confarreatio eut-elle lieu devant toute la curie assemblée.

C’est encore le même auteur qui nous fournit sur la coemptio les seuls renseignements pour ainsi dire que nous ayons.

« Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem,

« per quandam imaginariam venditionem; nam adhibitis non « minus quam V testibus civibus Romanis puberibus, item libri- « penda emit eum mulierem cujus in manum convenit.….

« .…. Coempüo.. si ita quidem quæ coemptionem fac... onem CAES mancipa..…. mancipatæve servorum loco constituuntur : « adeo quidem ut ab eo cujus in mancipio sunt, neque here- « ditates neque legata aliter capere possint, quam simul eodem « testamento liberi esse jubeantur, sicuti juris est in persona « servorum. Sed differentiæ ratio mamifesta est, cum a parenti- « bus et a coemptionatoribus üisdem verbis mancipio accipiun-

tur, quibus servi : quod non similiter… in coemptione'. » Le premier paragraphe est peu intelligible, le second indéchiffrable.

Un grand nombre de restaurations, treize pour le premier, neuf pour l’autre ont été successivement proposées : on comprendra que nous ne les reproduisions pas ici?.

Le paragraphe 123, du reste, n'a pour nous qu’une importance secondare. Gaius déclare que la condition de la femme in manu n'est pas la même que celle de l'homme ir mancipio*;

lInstitutes, [, 113 et 123. Nous suivons le texte de l’édition donnée par Ern. Dubois, Paris, 1881.

? On les trouvera dans l'édition précitée, pp. 68 et 76. * La formule de la mancipatio était : « Hune ego hominem ex jure Quiri-

cette différence à pour cause, ajoute-t-il, l'emploi de formules différentes dans la mancipatio et la coemptio. Mais il ne donne nulle part le texte des paroles solennelles usitées dans notre cas.

M. Studemund, le dernier qui ait étudié par lui-même le fameux palimpseste de Vérone, propose de restituer ainsi le paragraphe 4143 : « Nam adhibitis non minus quam V testibus civi- « bus Romanis puberibus, item libripende, emit is mulierem « cujus in manum Cconvenit. »

La coemptho semble avoir duré plus longtemps que la confarreatio. Gaius en parle comme d'une institution encore en vigueur; nous avons déjà eu occasion de dire que, sous Tibère, le mariage sacré avait presque complètement disparu".

Tels sont les seuls renseignements sérieux que nous possédions sur ces deux institutions; elles ne nous sont guère, en somme, mieux connues l’une que l’autre.

La formation du mariage libre est peut-être un des problèmes de droit romain qui ont soulevé dans notre siècle les plus vives controverses : trois systèmes ont été successivement présentés :

Les anciens commentateurs, Cujas, Donneau, Pothier,

« tium meum esse aio, isque mihi emptus esto hoc ære æneaque libra » (Gaius, Institutes, 1, 119). M. Glasson propose, comme formule probable de la coemplio : « Hanc ego ex jure Quiritium matremfamiliam meam esse aio, « eaque mihi empta est hoc ære æneaque libra » (Du consentement des époux au mariage, n° 7).

1 Une opinion s’est fait jour depuis quelques années, qui veut absolument donner à la femme un rôle actif dans la cérémonie de la coemptio : Les partisans de ce système croient que l’achat fictif était réciproque; ils s’appuient principalement sur les deux textes suivants :

« Coemptio vero certis solemnitatibus peragebatur, et sese in coemendo « invicem interrogabant, vir ita : an sibi mulier materfamilias esse vellet. « Illa respondebat velle. Item mulier interrogabat : an vir sibi paterfamilias « esse vellet. Ille respondebat velle. — Boëce, ad Ciceronis Topica, TT.

« Quod autem ait, emat, ad antiquum nuptiarum pertinet ritum, quo se

croyaient que le mariage se trouvait parfait par le seul consentement. Ils invoquaient à l'appui de cette opinion un certain nombre de textes dont le plus frappant était un passage du commentaire d'Ulpien sur Sabinus : « Nuptias, disait le jurisconsulte, non concubitus, sed consensus facit'. »

Un fragment du traité de Marcellus sur les lois caducaires, ne leur semblait guère moins décisif : « Plerique opinantur, cum « eadem mulier ad eundem virum revertatur, id matrimonium

« idem esse : quibus adsentior, si non multo tempore interposito « reconciliati fuerint : nec inter moras aut illa ali nupserit, aut « hic aliam duxerit : maxime si nec vir dotem reddiderit?. »

M. Ortolan, au contraire, entreprit de prouver, en 1830, que le mariage était un véritable contrat réel; qu’il exigeait, pour sa perfection, la tradition de la femme au mari°.

Sabinus, faisait-il observer, déclare que la femme absente ne peut se marier ni par lettres ni par messager‘ : le seul consentement ne suffit donc pas pour la formation du mariage.

« maritus et uxor invicem emebant, sicut habemus in jure. » — Servius, ad Virgilii Georgica, I, 31.

Ces deux textes remontent seulement au 1v° siècle, et la coemptio, à cette époque, avait depuis longtemps disparu; l'exactitude des renseignements qu'ils nous donnent est donc assez contestable.

On a essayé de plier le texte de Gaius à cette manière de voir, mais on est alors obligé de lui faire subir des modifications tellement graves qu'elles suffisent elles-mêmes à se condamner. On peut citer comme exemple la restitution que propose M. Muirhead : « Asse emit vir mulierem quam in ma- « num recipit, et invicem emit eum mulier cujus in manum convenit. »

Enfin, et ce n’est pas une des objections les moins graves contre cette théorie, elle rend absolument inexplicable l'origine de la coemptio ; tandis que lachat de la femme par le mari se rencontre chez un assez grand nombre de peuples primitifs, cette sorte de vente réciproque n’a encore été signalée nulle part.

1 L, 30, D., De regulis juris, L, 17.

2 L. 33, D., De ritu nuptiarum, XXII, 2.

3 Themis, t. X, p. 496; CÊ. Explication des Instituts, t. I, p. 80.

* Pomponius, L. #, ad Sabinum (L. 5, D., XXII, 2).

Le jour du mariage est arrivé, disent Modestin! et Paul? : tout le monde est d'accord; néanmoins, il manque encore quelque chose : il faut que la femme soit livrée au mari, deducta in domum mariti.

Quant au texte d'Ulpien rapporté plus haut, il signifie seulement un chose : que la consommalion du mariage n’est pas nécessaire à sa perfection. Le passage de Marcellus, tiré d’un commentaire sur les lois Julia et Papia Poppæa doit s'interpréter secundum subjectam materiam : 1 veut tout simplement dire que, en ce qui touche l’application de ces lois, le mariage sera réputé n'avoir jamais été dissous.

Un troisième système, qui n’est, à proprement parler, qu’une variante du second, est généralement admis aujourd’hui.

Le mariage, cela est certain, n’est pas un contrat purement consensuel, mais il n’est pas non plus un contrat réel. Nulle part les jurisconsultes ne le rangent dans cette classe, et Gaius déclare très nettement qu’une personne libre n’est pas susceptible de possession”.

La deductio uxoris in domum mariti constitue, on n'en peut douter, une cérémonie usitée dans la plupart des mariages, l'expression wxorem ducere, se marier, suffirait à elle seule à le prouver. Mais il est non moins certain qu'elle n’en constitue pas une formalité essentielle ; Scævola, dans un texte célèbre, nous apprend que la deductio était souvent postérieure à la formation de l’union conjugale *.

Ce qu'il est vrai de dire, c’est que le mariage classique ne constituait pas un contrat, mais plutôt un état de fait; il exi-

{ L. 7 Regularum (L. 27, D., De donationibus inter virum el uxorem, XXIV, 1).

2 L. 7 Responsorum (Fragm. Vaticana, 96).

3 Institutes, IT, 90.

“ L. 9 Digestorum (L. 66, D., De donationibus inter virum et uxorem, XXI 4):

geait, outre le consentement des époux et des personnes en la puissance desquelles ils se trouvaient, la possibilité de la vie commune à la volonté du mari’. Voilà pourquoi la femme absente ne pouvait se marier, tandis que ce droit était reconnu à l’homme ; pourquoi le mariage cessait d'exister lorsque le mari tombait en captivité?; pourquoi il persistait au contraire si les deux époux étaient faits captifs en même temps *. La deductio in domum, signe le plus ordinaire du commencement de cette vie commune, pouvait donc très bien être regardée par les jurisconsultes comme déterminant le moment précis où le mariage se trouvait parfait.

Dès la fin de la République, on voit apparaître l’usage de rédiger, pour constater le mariage, des actes écrits, /abulæ, nuptales tabulæ, instrumenta, scripta*; cette coutume paraît s'être généralisée sous les derniers empereurs païens et le Bas- Empire; plusieurs constitutions intervinrent alors qui déclarè- * rent le mariage valable, bien qu'il n’eût été accompagné de la rédaction d'aucun acte.

Justinien modifia cet état de choses; l’union conjugale était devenue, à son époque, un véritable contrat : il la rendit un contrat solennel. Une première constitution exigea que le mariage des comédiennes retirées du théâtre fût constaté par un 2nstrumentum dotaleS. En 542, une nouvelle décision étendit cette

1 Labbé, sur l’Explication historique des Instituts, d'Ortolan, t. I, p. 687.

2? Tryphoninus, L. # Disputationum (L. 12, $ 4, D., De captivis et postliminio, XLIX, 15). -

3 Constitution de Sévère et d’Antonin (L. 25, D., XLIX, 15).

# Cicéron, Topiques; Juvénal, Satire VI, 200; Gaius, L. sing. de formula hypothecaria (L. 4 D., De pignoribus et hypothecis, XX, 1); Scævola, L. 9 Digestorum (L. 66 pr., D., De donat. inter virum et uxorem, XXIV, 1); Papinien, L. 12 Responsorum (L. 31 pr., D., De donationibus, XXXIX, 5).

5 Const. d'Alexandre Sévère (L. 9, C., De nuptis,,V, 4); Const, de Dioclétien et Maximien (L. 13, C., V, 4).