OBLIGATIONS NATURELLES, QUI SE FORMENT AVEC CE CARACTÈRE

{ 1«r. — Oblii^tîoos naturelles tenant à rinobserration des formes exigées pour constituer l'obligation civile.

^ Parmi les causes d'obligations naturelles, qui naissent avec cette qualité, nous placerons d'abord l'hypothèse où les formes voulues par le droit civil pour l'obligation n'ont pas été observées. Les parties se sont contentées de faire un pacte; il n'y a, comme disent les Romains, qu'un nudum pactum.

Cependant, dès notre premier pas, nous rencontrons des difficultés et des controverses. Les commentateurs anciens et modernes sont loin d'être d'accord sur la proposition que nous venons d'énoncer. Il importe donc d'établir la légitimité de la doctrine que nous adoptons. S'il est vrai^ en effet, que le pacte nu suffisait, en droi romain, pour produire une obligation naturelle, ce devait être là assurément une source fréquente d'obligations naturelles; et elle mérite par son importance qu'on lui assigne la première place.

On connaît cette grande règle de la législation romaine, suivant laquelle un simple pacte est, en général, impuissant à engendrer une action, et se borne à fournir une exception. Igitur nudapactio obligationem nœiparit^ sed pant exceptionem , dit Ulpien, 1. 7, § 4, Be pact.

(II-xiv), Certes, on n'est pas autorisé à conclure de ce quç le jurisconsulte nie en pareil cas l'existence d'une obligation^ que cette négation porte même sur l'obligation naturelle. Nous savons que pour les Romains la véritable obligation est uniquement celle qui est accompagnée d'une action, et que, hors de là, ce n'est qu'improprement {minm proprie et per abn^ionem) que l'on peut parler d'une obligation. Ce qui justifie sans réplique notre interprétation, c'est la manière dont s'exprime Paul, à l'occasion de la même règle, dans ses sentences^ liv. II, tit. XIV, g 1. Il s'agit d'un pacte relatif à des intérêts {si pactum nvdum de prœstandis mûris interpositum sit)^ lequel est apprécié de la sorte : nullius est momenti. Au premier aperçu, des termes aussi énergiques porteraient à faire croire que le pacte est absolument dénué de tout effet. Cependant il est indubitable que, au moins en matière d'intérêts, le pacte avait la force de produire une obligation naturelle, comme nous le verrons bientôt. Tout ce que le jurisconsulte entend dire, c'est donc qu'il n'y aura pas d'action ; et il explique immédiatement sa pensée^ en ajoutant : Actio non noscitur.

Ce passage de Paul nous sert à déterminer le véritable domaine de la règle en question. Elle était considérée comme appartenant au jm civile, ce qui ressort de ces expressions : Ex nudo pacto inter civfis romàkos actio non ndscitur. Entre peregrinif il aurait donc pu en être autrement, si les lois de leur pays avaient admis l'obligation comme se formant en princi()e solo consensu. Aussi, Gaïus, III, g 154, qualifie-t il d'obligation propre aux peregrini celle résultant d'un écrit, tandis que la législation romaine ne faisait pas résulter d'obligation

SO PREMtÉÉE !»ARtlÈ. g \^.

d'un ôonsèntemôiit exprimé pàt écrie. Quod gerius ôbligà' Honisy ftous dit-il, ptopHum përegrirwtum êst^

QuËîid il à'âgit d'obligâtiotts îiattifellei, lê jui ckilê n'est pas en jeu. M n'y â à cotiaidéfer que les règles du juÉ gentium. Tel est le principe posé par la loi 84, g 1, De reg. jur. : is natufd débet ^ quefn juré gentiufn dâ/rê ùpottet^ cujus fidem secuti Èumuê. Le ci*éâncier s'en est fâppof té à la parole de Sort débiteur, fidefn éemtui e$i; il â négligé les précautions exigées par le droit civil. ^—Û'uti autre côté, Papinien nous dit, 1. 95, g 4, /)é solut. (rt* ti), que ^obligation naturelle êàlô i)incuto aquitatis êusH^ nek^. Or, l'observation des pslCtes est précisément envisagée par les jurisconsultes rotnâins comifié étant conforme à la pdes, comme étant recommandée par Yœqititas. Les pactes présentent par conséquent l'élément nécessaire pour fonder I^obligation naturelle. D'une part, en effet, la loi 1, pT. Oepec. constit. (XÎII-t), déclare qu'en sanctionnant lé consfitut, qui n'est qu'un pacte, le préteur vient au secours de l'équité, parce qu'il y a une grave înconduite à méconnaître une convention, à manquer à la fides. Hoc ëdtcto probtar favét naturali œquitati^ qui constituta ex consensu facta custôdit : quoniarti grMè est fidefn fallere. D'une âtitrè part, les mêmes idées se retrouvent dans la loi ^, pr. De pdcL En donnant effet au^ pactes, on ne fait, dit-dfl, qu'obéir à Téquité naturelle, ttujus edicti œquitds naturatlé éd. Quid eninffam tùngtuum ftdêi humancÉ^ quàîH éd^ quà inter eos pldcueruiitj servafe?

Le droit romain nous fournit une applieatioii importante de cette efficacité du pacte pour une hypothèse qtii devait être assez usuelle t quand une simple convention

ElPLICATION. SI

dlntérêtô était intervenue à l'occasion d^un prêt. Èû cette matière, conformément au droit commun, le principe était, sauf quelques exceptions (1), que, pour avoir droit à des intérêts par voie d'action, le préteur devait prendre la précaution de conclure à cet égard une stipulation. Néatimoins, s'il s'était contenté d'Un pacte, il avait par la lié natureUement envers lui Temprunteuf . C'est ce qui est nettement décidé dans la loi 5, § 2, De solut. (no ut). Nous y trouvons mentionnées les règles suivantes, empruntées par Ulpîen à un rescrit émané des empereurs Antônin (Caracalla) et son père (Septime- Sévère).

Quand un créancier se procure de l'argent au inoyeti de la vente des biens hypothéqués, s'il y a à la fois des intérêts, qui soient dus, et d'autres qui ne le soient point, ce que le créancier se paye doit, quant aux intérêts, être imputé sur les uns et les autres. — Remarquons, avant d'aller plus loin, que le créancier, auquel il est dû un capital et des intérêts , a le droit, lorsqu'il touche un payement partiel, de le faire porter d'abord sur les intérêts, comme le prouve la suite de notre texte.-— Dans l'espèce, la distinction des deux sortes d'intérêts tient précisément à ce qu'il n'y a eu de stipulation que pour les uns. Les autres avaient été simplement l'objet d'une convention; et, par suite, ils n'étaient dus que natureUement : Quœdam eœ pado naturaliter dehebantw. L'imipu-

(I) Quand un prêt d'argent avait été fait par une cité, le rmdufn pacitan suffisait pour soumettre le débiteur à la prestation d'intérêtë, suivant la loi 30, Dâ usur^ D. (XXil-i). De môme, quand il s'agièsrit d'un prêt de denrées, par exemple, de froment ou d'orge, le simple pacte avait le même effets ainsi que le prouve la loi 42, De usur. C. (IV-xxxn). Toyes aussi la loi 93, eoâ. Ht.

52 PREMIERE PARTIE, g 1^.

tation, d'après le rescrit, doit se faire par parties égales, et non proportionnellement^ ou au prorata, dans le cas où les deux sommes d'intérêts seraient difTéraitës. Cependant cette imputation sur les usurœ indebitœ, pour un payement partiel, n'est régulière qu'autant que le créancier était nanti d'une hypothèque. L'action hypothécaire^ en effet, ne le laisse pas à la discrétion du débiteur, et lui permet de ramener à exécution la convention d'intérêts (1). Si l'on suppose, au contraire, que le créancier n'avait pas la ressource d'une hypothèque, et que le débiteur ait payé quelque chose sans s'expliquer, on ne devra pas faire porter ce payement sur des intérêts qui n'auraient point été stipulés, mais bien sur le capital. Le rescrit invoqué par Ulpien contenait sur ce point une décision expresse. Sans doute, disaient les empereurs, la règle générale est que l'imputation doit s'opérer d'abord sur les intérêts ; mais cela n'est vrai qu'autant qu'il s'agit d'intérêts que le débiteur peut être contraint à payer. Quand des intérêts ne sont pas exigibles, ils ne peuvent être répétés, alors qu'ils ont été payés en exécution de la convention. Abstraction faite de cette circonstance, et quand le payement n'a pas été fait ea> pressément pour s'appliquer à ces intérêts, il ne saurait dépendre de la volonté du créancier de lui imprimer ce caractère.

Nous ferons observer que cette dernière partie du rescrit, qui, en réglant l'imputation d'un payement fait par le débiteur, n'admet pas qu'il puisse, contre son gré, être affecté à des intérêts simplement convenus, raisonne dans Thypothèse d'un créancier qui serait dé-

(0 Voir dans le même sens la loi 404, § 4, D. De soM. (ILVI-iii).

pourvu de la faculté d'obtenir, grâce aune hypothèque, le payement d'intérêts de cette nature. S'il en était autrement, la règle ordinaire, la préférence d'imputation sur les intérêts, reprendrait son empire : c*est ce que décide la loi 21 C. De usur. Cette constitution; prévoyant le cas d'une convention d'intérêts, accompagnée de l'établissement d'une hypothèque, puis un payement fait par le débiteur sans assignation, autorise le créancier à affecter au payement des intérêts la somme qu il a reçue (1).

Le texte de la loi 5 est aussi positif que possible pour faire dériver d'un simple pacte une obligation naturelle. Afin d'en écarter la portée, nos adversaires sont obligés de dire qu'il s'agit ici d'un cas exceptionnel; et ils trouvent un motif particulier dans le profit que retire l'emprunteur du prêt, profit qui justifierait en équité l'obligation naturelle. Mais cette interprétation ^st repoussée par les termes mêmes du texte, qui rattachent directement l'obligation au pacte : quœdam ex pacto naturaliter debebantur^ et qui repoussent la condictio indebitiy à raison de ce qu'il n'y a eu autre chose que l'exécution d'une convention : ex pacti conventione datœ repeti non possunt. Les mêmes considérations font tomber l'argument que Ton a voulu tirer de l'émission d'un rescrit pour cette hypothèse. Les empereurs Sévère et Antonin n'ont pas entendu évidemment établir une règle spéciale quant au mutuum. Ils indiquent

(4) Si usuras prœsfaripignore dato torivmerat, et in continenti nuinerafione facto, postea vei ante, propter quod dehitum aolufimm feceras, noi^ ileai^juasti, hahw't cnditor in usuras tibi accepta ferendœ soîutœ quantitatis faciUlatem.

34 PREMIÈRE PARTIE, g i^.

quelle est la source de Tobligation naturelle, et ils la

placent formellement dans cette circonstance qu'il est

intervenu un pacte (1).

La décision des Empereurs, loin de constituer un

droit particulier au mutuum, n'est donc que l'application à une espèce de la doctrine générale proclamée par la jurisprudence romaine sur la valeur des simples pactes : Nuda pactio parit exceptionem. Il est tout à fait arbitraire de restreindre, avec Unterholzner^ ceteflfet au pacte par lequel un créancier conviendrait de ne pas agir. On sait que les pactes, même faits ex intervallo, qui dès lors, ne pouvant s'appuyer sur un contrat, n'ont d'autre force que celle qui leur est propre, peuvent être invoqué^ par celui qui se borne à se défendre : Ex parte actoris non insunt; ex parte rei locum habebit pactwn,l. 7, § 5, D. De pact. Telle est aussi la distinction expliquée par Papinie^n, dans la célèbre loi 72, D. De cont. empt. (XVIII-i). Or, tout en qualifiant d'obligation naturelle celle qui résulte d'un pacte d'intérêts^ les Empereurs ne lui attribuent que le mérite d'être efficace par voie d'exception. Le pacte a été accompli; il y a eu payement. Si désormais le créancier est poursuivi au moyen de la condictio indebiti, il se trouve dans la position d'un défendeur; il n'a qu'à repousser une action. Il invoque

(4) Eq conformité de ce rescrit, qui interdit la répétition des intérêts payés en Yeiiu d'un pacte, nous pouvons citer une décision plus générale, qui a trait à toute prestation périodique Cesi la loi S8 C. De pact, (II-iv), d'après laquelle une prestation répétée pendant plusieurs années n'oblige pas pour l'avenir, s'il n'y a eu qu'une sinaple convention. Cette constitution laisse bien sous-en tendre que pour le passé il ne peut y avoir répétition. « Si certisannis, quod nudo pacto convenerat^ datum fuerit, ad prœstandum in posterum indebitum solutum obHgare nonpotuit eum,qui pactumfecit,nisi placitis stipulatio intéressent ,n

doBC le pacte a^ec ses effets natiii*els, jure exccptioms. H ae feit que ce que peut foire, suivant Papiiiicn, Tacheteur, quand il est convenu après coup entre lui et le vendeur que des fidéjusseurs seraient fournis en vue de l'éyie-tion. S'il est attaqué par îe vendeur, il a le droit de se mettre à l'abri du |>acte.

La qjgi(estion qu^nous examinons a depuis longtemps, ayons^nous d^t^ divisé les auteurs. Dans TancieiuiejfifisprwieBcc^ ï)o«neau (1), par mem^e^ a somtenu rafftrraative; fpjais iUvait pour adversaires, Baron, Noodt,Gipfcamus. I)eni0S j^ours, 1^ leoiitroFerse n'a{)as cessé. Unterihplssoer (2) enseigne qm le simple pacte n'engendre pas epgépéral dobMg^tion naturelle, tandis que M. de Savigny {5) se^-aage à l'opinion contraire.

Nous <^S9yeroQ8 de r^[>onâre aux divet^s arguments

aivî nnt ÂfA AmrJnvpa rmiir p.ninhattpp In Ani^trlna mir»

56 PREMIÈRE PARTIE, g l*'.

répétition, 1. 6, g 1, 1. 7, De fîdej. Ici cependant nerencontre-t-on pas tout ce qui est nécessaire pour constituer le pacte, le duorum pluriumve in idem placitum consensus? La preuve que la volonté peut s'exprimer de cette façon se trouve dans la faculté reconnue de laisser de la sorte un fidéicommis. — ^Ulp. R)sg. tit. XXV, g 3. On s'explique, ajoute-t-on, la répugnance à admettre dans cette hypothèse une obligation, nonobstant le pacte, tandis qu'on regardait une acceptilation irrégulière comme devant produire en principe les effets d'un pacte de non petendo, suivant les lois 8, pr. et 19, pr. D. De accept. (XLVI-ïv). La raison en est que l'on doit être plus porté à favoriser la libération que l'obligation, ainsi que le fait remarquer Paul, 1. 47, D. De oblig. et ad. (XLIV-vii). Tel est le système développé par Ciijas, sur la loi 1, § 2, Deverh. oblig. y bien qu'ailleurs il reconnaisse plusieurs fois la valeur des pactes comme source d'obligations naturelles. Enfin, on fait observer que dans une législation où des formes sont exigées pour faire naître les obligations, la règle a pour but d'assurer la pleine et sérieuse volonté de la part de ceux qui s'engagent. Or, le but serait manqué si, à défaut des formes requises, l'obligation n'était pas entièrement repoussée.

Les raisonnements puisés dans la loi 1, g 2, De verb. oblig. j seraient fortifiés, suivant les partisans de l'opinion adverse, par la loi 4, g 4, D. De pec. const. (n** IV), d'après laquelle Ulpien refuse de voir un constitut là où la stipulation serait inutile. Le constitut cependant se forme solo consensu, et ne doit-on pas dire que la convention existe, malgré l'omission de quelque formalité, qui ne lient qu'à la rigueur des règles propres au

contrat verbis? La réponse, par exemple, n'aura été fournie que le lendemain, ou dans des termes autres que ceux qui étaient consacrés par l'usage.

Ecartons d'abord Tobjection empruntée au but dans lequel ont été établies les formes nécessaires pour la complète efficacité des contrats. Notre système ne tend pas à enlever à ces formes leur utilité pratique. Nous n'entendons pas assimiler les pactes aux stipulations ; il ne s'agit pas de reconnaître à la suite d'un pacte une obligation avec action, mais seulement d'autoriser des effets indirects, accidentels, secondaires. Il y aura donc toujours un intérêt puissant à observer les formes légales.

Quant à la première décision d'Ulpien, elle peut s'expliquer de deux manières. D'abord on peut dire que le pacte fait défaut, parce qu'il n'y a pas adhésion du créancier à une obligation naturelle : ce créancier avait en vue une stipulation, et pas autre chose. De sa part, il n'y aurait pas consentement à la conclusion d'une simple convention. Telle est l'interprétation de Doneau (1), reproduite par M. de Savigny (2). Nous avouerons qu'elle ne nous semble pas bien satisfaisante. On est toujours censé vouloir retirer d'une affaire tout le profit possible, et avoir au moins les avantages que procure la forme sous laquelle cette affaire a quelque valeur. C'est ainsi que Paul, 1. 35, g 2, D. Deverb. oblig.y en supposant que dans un contrat consensuel les parties ont essayé de se lier par des stipulations restées imparfaites^ décide néanmoins qu'il y aura contrat, parce

(\) Ad lit. De vèri. 06/19. suh h, L (î)§9, p.57.

3ft PREMIÈRE PARTIB. g 1*'.

que le consentement existe. Nom vôyoïis^ ausi?t que celui qui a stipulé qu'ori }ui dounerait i(n objet àë cuivre, qu'il croyait en or, deTiendra créancier de ce cuivre (1. 22. De verb. oblig.)^ de même que celtii qdi a reçu ^ïkpignus un objet de cuivre^ qu'il supposait être en or, aura acquis les droits d'un créancier gagislé(l. 1,. § 2y Depign. act^ (1)* Ulpien ne nous paraît passepi^écHv cuper de l'absence d'un cônseôtetnent de la part de celui qui a interrogé, puisqu'il suppose qu'une noiÉ^ velle interrogation a été faite Yis-à*vis d'«n fidéjus^ùry ce qui indique bien la volonté d'être eréattcier et d'o^ÊM teipir une action.

La véritable raison de décider, selon nous, c'est qné,, dans l'espèce ptêvue par le jurisconsulte , il es! bien permis de révoquer en doute l'intentîon de s' obliger. Un sign# de tête se pftôte aiséinerit à une fausse^ îtitéi^prétalion ; il n'y a |D«ut-ètre qu'us moutèôienf «làcfeioàl là où on veut toirrindi^^e d'une volonté arrêtée; le prétendu débiteur lï'a eu pëtit-Ôtré d'autre inteintîôn que dé faire entendre qu'il iïe repoussait pas la proposition, sauf à réfléchir avant de s'engager posîtivefment. Nous pensélis ^'Ulpi^ auml traité dé là Uiême màuière cette apparence bien éqtiJvdefuë de c^seiiterflènt, ^'il s*agtt de la propOBitiôû d'uiie vêtofê 6^ dé éelle d^urié stipulation. Daite not#e droit, ôti il est admis éfi général ^e? lei^ coBventioDS tienrieiit lieu de loi aux j^ftîéS, lïôué àôvt^

(4j tJne erreur de cette nature annulerait au contraire une vente, srâiVanf U loi 9, 5 %^ eont.empt. , \mtte 'qu*il s'agit d'un contrat sy-^ nallagmatiquc, où la prestation du prix a pour cause la prestation delà meraj, dans l'essence môme envisagée par l'acheteur. Mais il vaut mieux être créancier d'un morceau de cuivre que de nen, avoir un piç/nui sur du cuivre plutôt que de ne pas en avoir du tout.

tons fort que celui qui ne pourrait prouver autre chose qu'un signe de tête de la part de son adversaire, dût gagner son procès. Quand les parties sont en présence, dt qu'il est si facile à chacune 4'elles d'exprimer ses intentions en parlant, il est dangereux d'admettre que l'un ait voulu ce qu'il n'a pas dit , alors qu'il pouvait le dire. Il n'y a aucune analogie à induire de ce qui était observé en matière de fidéicommis. Uù mourant peut être dans l'impossibilité de faire connaître autrement que par signes ses dernières volontés. N'oublions pas que c'est au magistrat seul, à l'exclusion du jiideco , qu'il appai<tenait de prononcer sur les fidéicommis. En somme, nous ne voyons dans le cas prévu par Ulpien qu'un pacte bien hypothétique et bien contestable, de sorte que la décision qu'il donne sur ce point ne saurait être considérée comme une règle générale. Mais supposons que l'affaire se passe entre absents, par correspondance, ou que la volonté de s'engager soit exprimée de la façon la plus claire, pourquoi ne pas donner à cette volonté bien certaine tous les effets qu'elle doit équitablement produire, sauf qu'une action ne peut être accordée, puisque les conditions dont elle dépend impérieusement font défaut?

Il est plus facile de répondre au second texte invoqué, à l«l loi 1, g 4, Depec. constit. (n** V). Sans dotite le cons^ titul^ est consensuel ; mais au moins faut-il un consentement dirigé sur un constitut. C'était chose grave que de s'engager de la sorte, puisqu'il y avait lieu à une sponsio àimidiœ partis. Gai. IV, g 171. Telle n'avait pas été, suivant la remarque d'UIpien, l'intention de celui qui avait répondu à une stipulation inutile : quoniam non animo constituentis factum sit. — Remarquons d'ailleurs que le

constitut suppose une dette préalable, fût-elle simple" ment naturelle, dette que l'on veut confirmer; or, dans l'espèce de la loi 1, g 4, il n'y a rien d'antérieur à la stipulation inutile. Le même acte ne peut à la fois fournir ce qui doit être confirmé et ce qui confirmera.

Une seconde objection a été tirée du rapprochement des lois 95^ g 4, De solut. (n VI) et 27, g 2, De pact. (n** VU). Dans la première de ces lois, Papinien enseigne que l'obligation naturelle s'éteint ipso jure par l'effet d'un pacte, de la même manière que s'il y avait eu paiement. Le jurisconsulte exige toutefois (jue lepactum soit justtim^ c'est-à-dire exempt de dol, et non contraire aux lois. Ce n'est, en effet, qu'à cette condition que les pactes méritent protection, comme l'indique la loi 7, g 7, De pact. (1). Vient ensuite une application de la règle qui a été posée, tl'est un fidéjusseur qui a accédé à Tobligation d'un pupille, lequel, faut-il sous-entendre, ne serait obligé que naturellement, parce qu'il aurait contracté sans Vauctoritas tutoris (2). Bien que ce fidéjusseur soit engagé verbis, et civilement, son obligation sera cependant complètement éteinte , si la créance qu'il a garantie a été l'objet d'un simple pacte de non petendo. Mais, d'un autre côté, la loi 27, g 2 , De pact. ^ décide que si, après un premier pacte ne peteretur^ il survient un nouveau pacte en sens contraire, utpeteretur^ le de-

(1) Alt Prœtor: pacta conventa, quœ neqae dolomalo, nequeadver^ $us leges, plébiscita^ senatusconsulta, edicta principum^ neque qwi fraus oui eorum fiât, fada erunt, servabo .

(î) Nous verrons plus loin qu'il y avait en pareil cas une obligation naturelle. S'il est vrai que tous les jurisconsultes romains n'étaient pas d'accord sur ce point^ on peut dire du moins que tel était l'avis d^ Papinien.

EXPLICATIOrÇ. 41

mandeur aura besoin d'une réplique afin d'écarter l'exception de pacte opposée par le débiteur. Cela prouve, dit-on, que le premier pacte n'a pas fait naître une obligation naturelle à la charge du créancier; sinon, elle aurait dû disparaître ipso jure par la force du pacte inverse; et la précaution d'une réplique serait chose inutile.

Nous ne répondrons pas avec Molitor (1) quePapinien n'entend pas exclure la nécessité d'une exception, et que les expressions tpsojwre signifient seulement, comme dit cet auteur, Vipsumjus ^equitatis. En d'autres termes, ce serait uniquement dans les règles de l'équité que le fidéjusseur trouverait un moyen de repousser l'action ; or, l'équité ne pourrait triompher d'une obligation civile qu'à l'aide d'une exception. — Il n'y a rien , en effet , de plus opposé en droit romain que ces deux appellations : Ipsum juSy d'une part, œquitaSy de l'autre. Papinien connaissait trop à fond la langue juridique pour pouvoir faire cette étrange association : ipsum jus œquitatis. Toutes les fois qu'un jurisconsulte romain dit d'une obligation : ipso jure solvitur^ on doit affirmer qu'il veut exprimer cette idée que l'obligation est éteinte indépendamment du secours d'une exception. C'est justement le contraire de ce qui a lieu alors que le débiteur est simplement autorisé à écarter une condamnation exceptionis ope. Il est d'ailleurs une autre observation qui met en évidence la pensée de Papinien. Il établit une assimilation formelle entre les effets du paiement, pecuniœ numeratio^ et ceux du justumpactum, quand il

(4) Les obligations en droit romain, t. III, n»960. Cette solution avait déjà été indiquée par Godefroy, dans ses notes sur la loi 93, § 4.

42 PREMIÈRE PARTIE, g 1".

s'agit d'éteindre une obligation naturelle. Or, il n'est pas un instant douteux que le payement n'opérât l'extinction, abstraction faite de l'insertion d'une exception dans la formule. Le pacte étant mis sur la même ligne, il est clair qu'aux yeux du jurisconsulte il doit avoir autant de puissance.

Il n'est pas exact, suivant nous, de qualifier d'obligation la position du créancier qui a altéré son droit, qui a renoncé à poursuivre ; autrement, il faut dire que celui qui a fait une acceptilation s'est également obligé, et même plus énergiquement , puisqu'un pacte contraire ne pourrait lui rendre le droit qu'il a perdu. Nous concevons que dans le langage usuel on s'exprime ainsi : un créancier s'est obligé à ne pas demander; mais, pour un jurisconsulte, cette formule n'est pas rigoureusement acceptable. Nous ne méconnaissons pas qu'une obligation puisse consister à ne pas faire ; seulement il n'y aura véritablement obligation qu'autant que ce dont on doit s'abstenir est une chose que l'on pourrait faire d'après le droit commun, par exemple, ne pas acheter tel objet, ne pas se livrer à tel commerce. S'il s'agit, au contraire, de rentrer dans le droit commun, suivant lequel nul ne doit rien à personne; s'il s'agit de sortir de la position exceptionnelle qui est l'état de créancier , il est faux de voir là une obligation ; sinon , on devra dire que tous les créanciers qui font remise de ce qui leur est dû contractent des dettes.

Nous ajouterons une réflexion, qui nous semble décisive pour mettre à nu le vice de langage, à l'aide duquel s'est produite l'objection que nous combattons. On veut qualifier d'obligation la condition du créancier qui a conclu un pacte ie nonpetendo, mais en même temps on

EXFUCATIOÎï. 43

ajoute que roWigation qu'il prend n'est pas naturelle^ parce qu'elle ne s'éteint pas ipso jure au moyeD- d'ua pacte contraire. Apparemmeût elle n'est pas non pins une obligation civile ; le débiteur n'aurait pas une action pour contraindre le créancier à une aeceptilation. Or, si l'obligation que l'on imagine n'est ni naturelle, ni civile^ qu'esfc-elie donc? Nous n'en connaissons pas use troisième classe ; car les obligations dites honoraires se confondeïit avec les obligations civiles , par opposition aux obligatiqtis naturelles. Dans notre espèce, le Préteur ne donnerait pas yjlus une action que le jus civile.

Il reste toutefois à expliquer comment d'une part l'o* bligation naturelle disparait entièrement, grâce à un simple pacte ^ tandis que les effets d'un pacte de non petendo subsistent encore, nonobstant tm pacte contraire, sauf la ressource d'une réplique. Avant de résoudre cette question , tâchons de nous fixer sur le cas prévu par Papinien dans la loi 95, g 4. Stippose-t-il un pacte ejoitre le créancier et le fidéjusseur, ou bien entre le créaneier et le pupille?

On pourrait être tenté de s'arrêter à la première bypotfièse, en invoquant les règles qui gouvernaient les effets du pacte de non petendo* Quand même il aurait été eonciu m rem aivee le débiteur , il ne devait profiter au fidéjusseur qu'autant que le débiteur avait intérêt à ce que celui-ci pût l'invoquer, 1. 21, gS.DepocL Comme il s'agit ici d'un pupille qui a traité sans Yauctofrita^ M* torû^ il est indifférent à ce pupille que le fidéjusseur soif poursuivi, puisqu'il n'a pas à redouter une action mon* dgii tb la paft du fidéjusseur^ K 2â, De /?é%\ Nous croyons ccp^idant qu'il faut rejeter sans hésiter cette

44 PREMIÈRE PARTIE^ § l*'.

supposition. Papinien, effectivement, n'applique sa doctrine qu'à l'obligation naturelle, et les motifs sur les quels il l'appuie démontrent qu'elle n'est vraie qu'à Tégard de cette espèce d'obligation. Or, l'exemple choisi par le jurisconsulte ne nous fournit d'obligation naturelle que dans la personne du pupille ; quant au fidéjusseur, il est tenu civilement, de sorte que son obligation n'est pas susceptible de s'éteindre ipso jure d'une manière aussi simple. Si c'était avec lui que le créancier eût pactisé, il nous paraît incontestable que l'insertion d'une exception dans la formule serait indispensable; mais il n'en est pas moins certain que l'obligation du fidéjusseur, malgré sa plus grande énergie, n'a qu'un rôle accessoire^ et qu'en cette qualité elle ne peut subsister à défaut d'une obligation principale. Ce caractère appartient dans l'espèce à l'obligation du pupille, laquelle ne repose que sur le vinculum œquitatis^ et disparaît dès lors complètement, par suite du pacte qui s'y est appliqué. Peu importe que le pupille se fût engagé par la voie de la stipulation; sans l'assistance de son tuteur, il n'a point de persona pour faire une promesse valable jure civili. C'est \ejus gentium qui seul donne quelque force à la convention du pupille, abstraction faite des formes civiles. S'il admet la formation de l'obligation solo consensu, il admet aussi son anéantissement par le même procédé: le débiteur naturel étant supprimé, toute base manque pour la fidéjussion. Cette décision n'est pas contrariée par la règle , suivant laquelle le fidéjusseur reste tenu, quand il n'a pas de recours à exercer contre le reus^ bien que ce dernier puisse se défendre par une exception pacti conventi{l). La fidéjus-

(1) Voyez 1. 32, D. De pact.

sion ne subsiste qu'à raison de ce que l'obligation du reus n'est pas réellement éteinte, puisqu'elle pourrait redevenir efficace au moyen d'un pacte contraire, qui serait impuissant par lui seul à faire naître une obligation civile. Supposez qu'au lieu d'une convention de remise, le reus eût obtenu une acceptilation, le fidéjusseur se trouverait libéré, bien qu'il fût intervenu animo donandi^ et qu'une poursuite de la part du créancier dût rester inofFensive à l'égard durcw5;mais, comme il n'y aurait plus de débiteur principal, il ne saurait y avoir désormais de fidéjusseur. Ce que l'acceptilation opère, quand il y a un débiteur civil principal^ le simple pacte suffit pour l'opérer, quand il n'existe que l'engagement naturel du pupille (1).

Il est possible mamtenant de se rendre compte des solutions en apparence contradictoires que contiennent les lois 95, De solut., et 27, De pact. La différence a pour cause la manière différente dont les questions sont posées au juge, suivant les cas. Quand il s'agit d'apprécier si le fidéjusseur du pupille est tenu, il y a là une question large, qui soumet au juge le point de savoir s'il y a dette, an darefacere oporteat. Or, Voportere chez le fidéjusseur ne peut exister, s'il n'y a une obligation principale, au moins naturelle. Examiner en droit si le fidéjusseur doit, c'est examiner en même temps et nécessairement si le débiteur principal doit (2). Les choses

(1) Papiaien, dans la loi 95, % it,De solut.t fait une application de la môme doctrine, quand il décide que le fidéjusseur, qui aurait été fourni à Tocc^ion d'une venle, se trouve libéré à la suite d'une convention, quand le vendeur et l'acheteur^ les choses étant entières^ sont tombés d'accord pour résoudre le contrat.

(2) Nous ne pouvons pas nous dissimuler cependant que tous les j> risconsultes ne s'accordaient pas à donner des c<»udôes aussi franches aux pouvoirs dujuge. Pomponius, 1. 42, pr.jDe jurej. (Xll-ii),

46 PREMIÈRE PARTIE. § l^.

«Dût tout autres dans le cas de la loi 27, De pdct. Une première question est posée au juge en ces termes : Sip$/retdar€ oportere. Si cette question était «eule, il il devrait répondre affirmativement, et condamner le défendçur^ sans s'oœiiper de Tallégation d'un pacte de fion petendo^ qui n'empêche pas Vinimtiô da deeiaMeur de rester fondée. Mais une seconde question a été posée ^ou$ forme d'exception : nisipactum Ht ut non peter elur. JlUe signifie que le juge ne doit condamner qu'c^itant qu'il ne constaterait pas Texistcace d'un pareil pacte. Çejte mcm^ question, pr enoos^y garde, ae donn^ â« juge d'autre mission que celle de vérifier nnfaiL Y^-tAi eu ou non un fmcte demn jmtemio? Le f^ait étant prouvé, ^'il n'y avait pas d'autre qui^tion, le demander perdrait son procès, hîm q^i'il soit intervenu postérieurement un pacte contraire. Le juge, en effet, renfermé dans les limites qui lai sont tracées par la formule, «e peut aller au d^à ; il n'a pas à s'expliquer sur la force du pacte allégué dans Texceptîon, mais seulement sur son eçDÙtence. C'est pourquoi le demandeur doit avoir soin de Caire autoriser le juge à prendre en con^dération le nouvea» pacte, au moyen de f addition d'une troisième question, qui prend le nom de répUqfue :

traite la question de savoir quelles devront être à l'éçard d.ufi4éjusseiir les conséquences du serment : se dare non oportere prêté sur la proposition du créancier par un pupille obligé naturellement. Papinien eût décidé en pareil cas, nous l'avons vu, que le fidéjusseur se trouvait libéré tpso jMre.romponius, au contraire, n'accorde qu'uue exception,^ ans pourrions citer d'autres cas où les jurisconsultes déclarent que la dette peu* être absolument considérée comme éteinte de plein droit, mais qu'en tout cas il y a lieu du moins à invoquer une exception. Il faut en conclure qu'un plaideur prudent^ dans la crainte d'avoir affaire â un juge timoré, agira sagement, dans Tijypothèse prévue par Papinien, en réelamant l'insertion formelle d*une excepiioiî.

Si non postea convenerit ut eam pecuniam petere liceret. On Ta dit avec raison : il n'y a rien de plus têtu qu'un fait : il ne se plie pas à être ou à ne pas être, suivant une règle de droit, ce qui est possible au contraire pour de pures abstractions que l'intelligence crée ou détruit sans obstacle. Tel est le fond du raisonnement de Paul, quand îl dit : In stipulationibus jus continetuVy in pactis factura versatur. En d'autres termes, le juge romain ne doit s'occuper strictement que des questions qui lui sont soumises. Plus vous élargirez la portée de ces questions, plus ses pouvoirs se développeront. Aussi peuton concevoir qu'à la suite des faits exposés par Paul, une réplique fût inutile. Supposez qu'au lieu de l'exception de pacte, le défendeur réclame l'exception de dol, à laquelle peut donner lieu un pacte de non pe- ^enrfo; ici, le juge aurait à apprécier si le demandeur commet un dol, par conséquent à tenir compte de tous les faits propres à décider si ce demandeur se conduit loyalement. L'exception, formulée d'une autre manière, lui donnerait le droit qu'il ne pourrait puiser que dans une réplique, au cas où il se trouverait en présence d'une exception rédigée purement en fait.

Enfin une dernière objection contre notre système est tirée du rapprochement de ces deux points : d'une part, les règles qui gouvernaient les contrats qu'on a l'habitude d'appeler mnomes; d'autre part, les entraves qui^ en droit romain, étaient apportées aux donations. Crâce à ces deux idées, fait-on observer, le terrain restera bien étroit pour asseoir une obligation naturelle sur une simple convention. En effet, de deux choses l'une : ou bien la convention aura trait à des prestations réci-

AS PREMIÈllE PAP.TIE, g 1*'.

proques, ou bien elle n'aura en vue qu'une libéralité. Dans le premier cas, la partie qui a accompli le pacte n'est pas considérée comme obligée naturellement, puisqu'on lui accorde \e jus pœnitendi y dès qu'elle renonce à l'avantage qu'elle pouvait exiger. Dans le second cas, celui qui a exécuté un pacte de donation n'est pas non plus regardé comme ayant satisfait à une obligation naturelle; car il peut user de la condictio indebiti, alors même qu'il aurait payé à la suite d'une promesse, ainsi que le prouve le g 266 des Vat. Fragm.; a fortiori, doitil avoir cette faculté, quand il n'y a eu autre chose qu'une simple convention.

Examinons successivement ces deux hypothèses, et d'abord ce qui concerne la condictio dite ex merapœnitentiay matière à peine effleurée par les anciens commentateurs, mais qui de nos jours est devenue, quant à sa portée, l'objet d'une vive controverse entre les auteurs.

On connaît la théorie des contrats innomés, dont la jurisprudence romaine est redevable à l'école des Proculéiens. L'idée large et féconde qui leur sert de base, et qui d'après la loi 1 , g 1 , D. Deprœscr. t;er6.(XlX-v.), paraît remonter jusqu'à Labéon, se ramène à ceci. En dehors des quatre contrats consensuels, la règle était que lepacteneproduisaitpasd'action.Dès lors, si uneconvention avait été faite, qui ne rentrât dans aucun des cas où leconsensus suffisait pour faire naître le contrat, ni l'une ni l'autre des parties n'avait d'action pour contraindre la résistance de son adversaire : chacun pouvait à son gré se rétracter ; en un mot, les choses restant dans les termes d'une convention, il n'y avait pas de con-

trat (1 ).Mais dumoment où l'une des parties s'était exécutée, où elle avait fourniàrautreravantage réglé parla convention, dès ce moment le point de vue changeait.il n'eut pas été équitable que celui qui avait retiré un profit de l'affaire en recueillît les bénéfices sans en subir les charges. Peu importait que cette affaire ne constituât point l'un des con^raciws proprement dits; il y avait désormais une causa obligationiSy qui résidait dans ce que les Romains appelaient resy dans la datio accomplie ou le fait exécuté. On devait dire alors qu'il y avait contrat et obligation civile. Telle est la source générale de cette sorte de contrats, ainsi que nous l'apprend, dans là loi 7, g 2.D. De pact.f Ulpien, qui reproduit la décision du jurisconsulte Ariston, contemporain de Trajan : Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa : eleganterAristoCelsoresponditesse obligationem: ut puta^ deditibirem utmihi aliamdares; dedi^ utaliquid facias : hoc (rwoLklayiioc^ id est contfactum esse, et hinc nasci civilem obligationem (2) .

(i) Telle était ropinion des Proculéiens.Les Sabiniens^ au contraire, qui voulaient appliquer par analogie le contrat consensuel le plus voisin, qui, par exemple, voyaient une vente dans la convention ayant pour objet une permutaiio rerum, devaient admettre que le seul consentement était obligatoire. Mais leur doctrine n'a pas prévalu.

(S) On sait que les contrais dits innomés ont été ramenés par Paul, 1. 5, pr. De prœscr, verb,^ à Tune des quatre catégories suivantes: Bo ut des, do ut fadas, facio ut des, faciout facias. Il serait inexact; de voir là une énumération incomplète, à raison de l'omission du non facere ; CdLT, pour les Romains, l'expression facere comprend le non facere, 1. 489 D. De verb. sign. — Sans doute Paul semble ne pas mettre sur la même ligne les quatre types qu'il indique, et les réduire à trois, en excluant la forme : facio ut des. Suivant nous, il n*y a là qu'un témoignage de la difficulté qu'a rencontrées en droit romain,avant d'atteindre son développement complet, le piiiicipc sur lequel reposcut les contrats iûnomés.

50 PREMIÈRE PARTIE, g 1*.

Le contrat une fois formé, celui qui par son fait lui a donné naissance peut recourir aux voies judiciaires pour exiger la contre-prestation convenue. Une action générale servira à atteindre ce but, action qui s'appliquera indistinctement à toutes les conventions susceptibles de se produire avec une physionomie si variée, pourvu qu'à la suite de la convention l'un des pactisants soit devenu créancier à raison de ce que de sa part il y aura eu a/iquid datum vel factum. C'est l'action dite prœscriptis ver* bis(l)f qui sans doute ne procurera pas au demandeur/ directement et en nature, ce qui lui est dû, grâce au principe que toutes les condamnations étaient pécuniaires, mjiis en vertu de laquelle il obtiendra «ne condamnation dont la portée sera mesurée sur le préjudice qu'il éprouve à cause de l'inexécution de la convention ; Sed ut dam^ neris mihi quanti interest mea illuddequoconvenitaccipere^ dit Paul, § 1 ; et un peu plus loin, g 2 : Sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest,

(\) Cette appellation : prœscriptis verbis tenait à ce que le demandeur, dans la première partie de la formule, dans la démonstration au heu de se borner à indiquer Taffaire par un mot, ainsi que la chose était possible pour les contrats nommés (qaod Aulus Àgerius commodavit, depcsutt, émit), devait, au moyen d'une sorte de narration, exposeï: les faits sur lesquels il fondait sa demande, par exemple : Quod Àulus Agerius Stichum Numerio Negidio dédit ea lege ut invicem Nu merius Negidius Pamphitum Anlo Agerio daret. CTest ce qu*indique clairement la loi 6 G. De tramact., en ces termes : VtîHs actio, quœ prœscriptisverbis rem g estamdemonstrat, --Il est aujourd'hui à peu près universellement admis que c'est uniquement au point de vue de la demonstralio que cette action était dite quelquefois in factum, bien qu'elle fût concepta in jus au point de vue de Viîitentio. Oa se trouvait, en effet, en présence d'une obligation reconnue par une source du droit civil, par l'autorité des Pmdentes, de sorte qu'une intentio avec un dare facere oportere était possible. Aussi plusieurs textes qualifient-ils l'action comme étant civilis. (Voyez la loi 5, § 4 et 2, D. De prœscr. verb., et la l. 6. G. De rer. permut.

Toutefois^ M la partie qui a acquis une créance peut contraindre l'autre à s'exécuter de son côté, au moyen de l'action prcescriptis verbis, une autre voie lui est ouverte, si elle le préfère; c'est la voie de la résolution du contrat. Paul, à l'occasion de l'échange, dans la loi S, § 1, présente très-clairement cette alternative, quand après avoir autorisé l'action prœscr. verh.j dont il détermine la portée, il ajoute : Vel, si meum repetere velim, repetatur quod datum e$t^ quasi oh rem datum^ re non êecuta. Çien d'autres textes pourraient être cités, qui consacrent ce droit d'option.

Cette faculté de répéter^ dont nous venons de parler, constitue, on l'a fait souvent remarquer , une particularité des contrats innomés ; car le droit romain n'admettait pas comme règle générale (1) ainsi que le fait notre législation (art. 1184), la résolution pour inexécution dans les contrats synallagmatiques. Ainsi le vendeur non payé ne pouvait, suivant des décisions nombreuses (2), exiger la restitution de ce qu'il avait aliéné en conséquence de la vente ; il en était réduit à obtenir une condamnation en paiement du prix, à moins

(4) Il ne faudrait pas croire que la faculté d'obtenir la résolution fût totaleinent étrangère, en dfoit romain, aux Contrats nomniés. Cette faealté existe toutes les fois ((ud le éontrat établit des rapports penn^ Bénts entre les parties^ et impose des obligations ^ui doivent se répé^ ter d'une manière continue . C'est ainsi que le contrat de louage était résoluble pour défaut de payement de la merces de la part du cohdiicior (I. 94, I 1,1. B(i H . ^ loc . cùnâ,)i ou pour défaut de jooissânoè, foupnie delà part du locdtor (J. 84, § 4, 1. 45, § 2, eo(i. tit.). C'est ainsi qu'en matière de société, le droit à la résiliation est accordé à chaque associé^ quand les autres manquent à remplir leurs engagements (1.44 et 45,D. ^ajac).

(9) y.).42,G. De ret vind., 1. 8, G. De cdnU emt.^ 1. 6. 6. Be aet. empt.fU 44fC. De resc vend.

qu'il n'eût eu la précaution d'ajouter au contrat une clause spéciale connue sous le nom de lex commissoria. La loi 1 C. De rer. perm. est positive pour établir sous ce rapport une distinction entre la position du vendeur et celle de l'échangiste.

Le motif de cette différence s'explique par les effets différents du contrat de vente et du pacte d'échange. Dans ce dernier cas, la convention n'ayant pas produit d'obligation, l'échangiste peut dire : J'ai livré dans le but d'obtenir une datio à mon profit, en plaçant ainsi mon adversaire dans la nécessité de livrer de son côté; dedi ut daretur. Le résultat définitif que j'avais en vue, l'acquisition d'une propriété ne s'est pas réalisé ; causa propter quam dedi non secuta est. C'est comme si j'avais donné sine causa y ce qui m'autorise à répéter; car, suivant l'observation d'Ulpien (L. 1, ^%\). De tond, sine caus.\ peu importe que la causa, que l'on supposait à l'avance, n'ait jamais existé, ou que la causa^ que l'on envisageait dans l'avenir, ne se produise pas. Sive ab initio sine causa promissum est^ sive fuit causa promittendi^ quœ finitaest vel secuta non est, dicendum est condictioni fore locum. — Le vendeur, au contraire, quia aliéné la chose vendue, ne peut pas tenir le même langage. Il n'a pas fait ' cette aliénation en vue d'obliger l'acheteur à lui payer le prix, puisquecette obligation existaitpar la force seule delà convention. S'il a aliéné, c'est qu'il a voulu accomplir l'obligation qu'il avait contractée en vendant: son but se trouve donc parfaitement atteint, et il ne peut prétendre à une condictio causa non secuta.

Sous un autre rapport, le vendeur^ en droit romain, après la tradition, était dans une position meilleure que l'échangiste qui avait livré. Ce dernier n'avait, en effet,

que la ressource d'une action personnelle^ d'une condictiOf pour ressaisir la propriété de sa chose, tandis que Je vendeur était armé de la revendication, toutes les fois du moins qu'il n'avait pas reçu des garanties qui dussent faire croire qu'il avait abdiqué son droit de propriété, ou qu'il n'était pas constant qu'il s'était contenté de rester simplement créancier, en s'en rapportant à la foi de l'acheteur (Instit. g il. De rer. divis.). Les effets différents des deux opérations qui sont intervenues, servent encore à rendre compte de cette distinction. Le vendeur a lié envers lui l'acheteur par laconvention. Quand il livre, iln'a pas besoin de transférer la propriété pour acquérir un droit de créance déjà existant. On ne suppose pas facilement Qu'il ait entendu aliéner d'une façon absolue.

5i PREMIÈRE PARTIE, g 1".

11 n'y a pas de difficulté en ce qui concerne le droit de répéter fondé sur Tinexécution du contrat : la can-

pas dessaisi de la propriété^ le juge de l'action vmddti pourra piurfeitement laisser au vendeur la libre disposHion de 1^ chose vendue, &% condamner seulement l'acheteur ^ des dommages el intérêts pour inexécution du contrat. Il nous paraîtrait bien dur, tout en accordant au vendeur jusqu'à concurrence du prix une condamnation qu'il tte poup»mt peut-ètie pas rameuer à effet, de le mettre àla discrétion de l'ach^-^ teur, qui serait autorisé quand il lui plaira ^ demander la livraison. Dira-t-on que le vendeur a la ressource de l'envoi en possession et de la venditio bonorum ? Elle ne le mettrait cas à l'abri d'une perte, puisqu'il aurait à subir le concours de la masse des créaociers. Il est yf9Â qu'il a ^ur l*fthjfit vendu (ju'il n'a pas liyré un droit 4e rétentioçi : Quasi pignus retinere potest eam rem quant vendidit, l-.4â, § 8, D. De act erwp^Mais alors il lui sera interdit de tirer parti de sa chose, en traitant avec un meilleur acheteur. Nous étaJjlirons donc la diitiectiott suivante : Sans doute, en présence d'une aliénation coi^sommée , le juge ne peut procéder que par voie de condamnation au payement àyt prix entier, parce qu'il n'a pas le pouvoir de rescinder une translation de propriété ; mais quand il ne rencontre qiîe de? obligations de part et d'autre, Tisswe la plus raisonnable du procè^ , en regard surtoul 4'up acheteur insolvable, est assurément d'établir \iue compensation entre l'obligation de l'acheteur et celle du vendeur, de manière à ne condamner que pour la différence. Rien ne s'oppose à cet arrangement fort désirable. D^ns les actions de home foi, il était de règle que le ji^e devait t^nir cpippte des créances réciproques ; et la circon^ stance que les dettes étaient de nature différente, l'une consistant en un corps certain, l'autre en argent, n'était pas un obstacle à la compensation souB le système formulaire. Remarquons d'ailteursquè tputes Ips obligations tenant à \^ eaderr^ causq., tant celless du demandenr que celles du défendenr,ayant été ensemble déduites injudidum^on doit dirç qu'elles ont subi la transformation quêteur imprimait en droit romain la litiscontestatio.ljes engagements découlant du contrat do vente ont donc disparu, pouf faire place à une appréciation ex œquo et bono de cette question : Quidquid dare facere oportet Le juge, convaincu de l'insolvabilité ou de la mauvaise volonté de l'acheteur, puisqu'il doit régler équitablement les rapports entre les parties, ne fera-t-il pas sagement en usant de la facilité de compenser qui rentre dans son offkium, d'arriver à une résiliation, sauf des dommages et intérêts* Tous les textes du Code, qui refusent la résolution, indiquent par leurs termes qu'il y

EXPLICATÏOIf. 55

dicHo oh causam non secutam paraît même avoir été plus anciennement et plus généralement admise que l'action prœscriptis verbis. Mais faut-il aller plus loin, et autoriser celui qui a exécuté à répéter par ce seul motif qu'il ne lui plaît plus d'observer ce qui a été convenu? En vain, son adversaire se déclarerait-il prêt à exécuter de son côté, à fournir la prestation qui est à sa charge , on pourrait lui répondre : J'ai changé d'avis ; je ne veux plus maintenant ce que je voulais d'abord ; et comme je vous dégage de votre obligation, rendez-moi ce que vous avez reçu. Il y aurait lieu, en un mot, au jus pomttendi^ et la répétition basée sur la faculté de se rétracter serait une condictio ex mera pœnitentia^ suivant l'express sion des Commentateurs.

On comprend que, si une pareille faculté doit être reconnue en général à l'occasion d'un contrat innomé, elle fournit un puissant argument à l'opinion de ceux qui ne font pas découler du pacte une obligation naturelle. En effet, disent-ils, la prestation effectuée par celui

avait eu aliénation. La loi \%, De reivmd*, énonce formçliemeDt q^ la propriété a été transférée (dominium transtulisti). Il en est de même de la loi 1 , De rer. perm,, où on lit : possessionem dédit. Les lois 8, Le cùTit. emt.yei M, Deresc. vend,, supposent également une aliénation : d4straf:tis prcBdiis -^ vere distraxUti. Qaant à la loi 6, De cont, émit,, qui, à défaut d'une lem commis^oria, n* autorise en général que le droit de poursuivre le payement, et non celui d'obtenir la rescision du contrat, elle est plutôt en notre faveur, puisqu'elle admel la voie de la rescision comme possible. Seulement cette voie ne doit pas être accordée tacilemeut, ce qui doit s'entendre de« cas où l'exécution du contrat est praticable. Mais la rescision n'est pas repoussée absolument, s'il apparaît au juge que l'acheteur ne peut satisfaire à ses obligations, et que la résiliation eut nécessaire pour sauvegarder les intérêts du vendeur, Voici du reste la teneur de ce texte ; Venditi actio, si non ah initio aliud convenit, non facile ad rescindendam perfectam venditionem, sed ad pretium exigendum, competit.

5ft PREMIÈRE PARTIE, g V\

qmcorulicitobpœnil^ntiamn'BYaitéié desa partque l'exécution d'un pacte; par conséquent, si le pacte engendrait en réalité une obligation naturelle, la répétition devrait être écartée. Le droit romain l'accordant néanmoins , il faut en conclure que, dans les principes de cette législation, le simple pacte n'est pas la source d'une obligation naturelle.Tel est le raisonnement d'Unterholzner(l). Quelque embarrassant que soit cet argument, il n'est pas invincible. Aussi des auteurs d'un grand crédit, qui partagent notre doctrine sur la valeur des pactes f tiennent-ils cette doctrine comme parfaitement conciliable avec le jus pœnitendi^ qu'ils autorisent en règle dans les contrats innomés. Sans doute, répondent-ils, le pacte suffit pour obliger naturellement. Toutefois pour qu'il en soit ainsi, il faut que telle soit l'intention de ceux qui font une convention. C'est ce qui n'a pas lieu pour le pacte qui précède un contrat innomé; aucune des parties n'a la pensée de s'obliger, mais bien de lier l'autre envers elle au moyen de la prestation qui a été réglée. Celui qui' exécute ne songe nullement à se libérer, puisqu'il n'a pas voulu s'engager ; il n'a qu'un but, celui de devenir créancier. Ce n'est point solvendi causa^ c'est uniquement contrahendi causa qu'il a agi, quand il a donné ; il ne peut donc être question d'une soluti retentio de la part de celui' qui a reçu, du moment qu'il n'y a pas eu paiement. Dans la vente, au contraire, le vendeur, une fois qu'il a aliéné , ne peut répéter, précisément parce qu'il a payé, parce qu'il a accompli une obligation ; quant à l'échangiste , qui ne s'est pas rendu débiteur, mais qui a simplement acquis

une créance, il suffit qu'il renonce à l'avantage auquel il pouvait prétendre. Il se trouve dans la même position que l'institué ou le légataire , qui, après avoir payé une somme pour se rendre recevable à réclamer l'hérédité ou le legs laissé sous cette condition, est cependant libre de répéter ce qu'il a donné, pourvu qu'il répudie l'hérédité ou le legs, suivant la doctrine énoncée dans la loi 1 , ^ 1 , D. De cond. caus. dat: si parendi conditioni caiisd tibi dedero decem, mox repudiavero hereditatem vel lega-^ tum, possum condicere (1).

Cette manière de raisonner, qui compte des partisans considérables, nous a toujours paru empreinte de subtilité; et comme cette subtilité conduit dans l'espèce à un résultat inique, nous ne saurions souscrire au système qu'elle consacre. Il est impossible de méconnaître qu'au fond de tout contrat innomé on rencontre un pacte comme point de départ. N'est-ce pas faire trop bon marché de ce pacte que de le déclarer non avenu ? La nécessité de respecter le placitum est souvent invoquée dans les textes (2), quand il s'agit de légitimer l'action prœscriptis verbis. Rien de mieux assurément ; mais la fides plaçitiue doit-elle pas être la loi commune ?

L'opinion que nous repoussons aboutit à rendre les contrats innomés des contrats boîteux , c'est-à-dire à en faire une monstruosité en droit. Cette anomalie peut s'excuser, quand on trouve en présence un incapable, qui mérite protection, et un imprudent, qui a eu la témé-

(4) Voyez en ce sens MM. de Vangerow, Lerhb,, t. II, § 599, et de Savigny, Obligat. § 9, p. 58.

(2) Ut fides pîaciti tibiservetur (1. 4. C. De rer.perm.), — placitis eum parère (L 5, eod. Ut,), — ad implendum placitum (I. 8. ibid.)

58 PREMIÈRE PARTIE, g 1".

rite de traiter avec un incapable ; mais, dès qu'il s'agit de deux parties également capables, n'est-il pas choquant de permettre à l'une de dire : le contrat tiendra, si je le veux; il sera nul, si cela me convient ? Il y a là une grave atteinte apportée à cet équilibre de position entre les contractants^ que recommandent justement les jurisconsultes romains, quand ils disent : iniquwn est non essemihicunt illo actionem^ sinolit; illivero^ si velit^ mecum esse. (1. 5, § 2, D.^mand. vel cont.). Écoutons l'idée que nous donne Ulpien (1. 7, g 2^ D. Depact.) du contrat innomé. Du moment où l'une des parties a exécuté, il qualifie ainsi la situation : hoc (rwaïkayixa^ id est^ contractum esse. Or, pour Ulpien, ce qui constitue le (xvvakïayfia^ le contractuSy c'est l'obligation réciproque : contractum autem ultro citroque obligationem^ quod Grœci (ruvocklayiia vocanty veluti emptionem venditione^my 1. 19, D.Deverb. sign.

On appuie beaucoup sur cette idée que, le contrai étant réel, il n'existe que dans l'intérêt de celui qui a exécuté, parce que c'est à son égard seulement qu'on peut dire qu'il y a res. Mais prenons garde que cette liberté de se rétracter n'est pas exacte quand les choses ne sont plus entières ; sinon , le commodant pourrait toujours reprendre à son gré ce qu'il a prêté, ce qui lui est pourtant interdit, 1. 17, g 3, D. commod. vel cont. — On ajoute que, pour l'échangiste qui a livré, il n'y a pas de causa obltgationis. C'est une erreur; la prestation qu'il a faite lui a profité, puisqu'il a lié l'autre envers lui. Cette créance qu'il a acquise ne fournit-elle pas une res, une cause suffisante d'obligation ? — On veut voir enfin dans la livraison qui a été opérée seulement l'intention d'obliger l'autre partie, mais non celle de satis-

faire à un engagement. Mais, en saine logique, ces deux idées peuvent-elles se séparer? Si j'ai voulu devenir créancier au moyen d'une datio, cette qualité ne m'appartient qu'autant que j'ai fait une aliénation sérieuse ; or, elle n'est pas telle, si je puis la révoquer à mon gré. Je ne dois pas à la fois pouvoir tirer parti de mon aliénation, si je le désire, et en répudier les conséquences, si je le préfère.

L'analogie, que l'on cherche dans la position de l'héritier qui accomplit la condition mise à son institution , ne nous semble pas légitime. Une institution d'héritier doit régulièrement être appréciée par l'institué comme l'offre d'un bienfait de la part du testateur. La nécessité de payer telle somme n'est qu'une restriction à la libéralité, qui ne doit pas être présumée l'anéantir. Comme cette restriction se produit sous la forme d'une condition, il faut que l'institué fasse arriver la condition pour se mettre à même de se prononcer entre l'acceptation ou la répudiation, 1. 15, pr. D. De acq. vel. omit. her. L'idée de réaliser un payement n'entre pour rien assurément dans l'acte que fait cet institué; il tomberait dans un vrai piège, si, ayant donné quelque chose pour se rendre habile â succéder, il ne pouvait répéter ^ quand il s'aperçoit que la succession est mauvaise. Npus en dirons autant du légataire , qui doit toujours supposer que le legs est avantageux. On conçoit qu'il s'empresse de faire arriver la condition, afin que le droit au legs soit tr^n^missible à ses héritiers , ce qui n'exclut pas la réserve d'examiner s'il y a utilité ou inconvénient à accepter le legs. Quelle différence danç l'un ou l'autre cas d'avec celui où il y a une convention conclue, puis exécutée à bon escient? Si tout cela n'est qu'un jeu pour

l'une des parties , qui maintiendra ou anéantira le contrat par pur caprice , comment pourrons-nous dire avec Ulpien : est enim negotium civile gestum^ et qmdem bona fide^, 1. 2, pr. D. De œstim. act. ?

Il est incontestable cependant que divers textes de l'époque classique sont formels pour mentionner, à côté de la condictio fondée sur l'inexécution, ob caiisdm non secutam^ une autre condictio qui prend simplement sa source dans le changement de volonté du créancier qui entend se désister de l'affaire. La distinction entre ces deuxcondictiones est bien marquée dans la loi 5, §2, D. De cond. caris, dat. (n**viii); et elle se trouve repétée au paragraphe suivant. Notre doctrine ne peutdoncse soutenir qu'à la condition de tracer les limites dans lesquelles pouvait être exercé le jus pœnitendi, qu'il faut renoncer, nous l'avouons, à écarter complètement , mais dont il est permis de circonscrire le domaine, de manière à lui enlever le caractère d'iniquité dont il serait entaché, s'il était vrai qu'il constituât une règle générale. D'autres l'ont déjà essayé, et nous croyons que c'est la voie qu'on doit suivre pour résoudre cette difficulté.

Nous ferons remarquer que tous les textes où il est question du jus pœnitendiy hormis un seul, la loi 5, pr. D. De cond. caus. dat. (n** ix), se réfèrent constamment aune hypothèse unique, celle où une dation a été faite en vue d'obtenir un affranchissement, soit de la part du propriétaire d'un esclave, soit de la part de quelqu'un qui achètera un esclave afin de l'aflTranchir. Telle est la convention prévue dans la loi 3, §g 2 et 3. De cond. caus. dat. y dans la loi 5, §§ 1 et 2, eod. tit.. où la possibilité d' une pœnitentia se trouve toujours mentionnée au

profit de celui qui fait une datio dans ce but, sauf la nécessité d'indemniser l'autre partie, si elle a souffert quelque préjudice. Or le jus pœnitendi^ admis certainement dans une pareille hypothèse, n'a rien de choquant, puisqu'il s'agit d'une personne qui n'a été mue que par une idée de bienfaisance, et qui n'a retiré aucun avantage pécuniaire du sacrifice qu'elle avait fait. Lui permettre de se rétracter, tant que les choses sont encore entières, ou du moins en dédommageant celui qui devait concourir à l'exécution de la libéralité, c'est une faveur qu'on s'explique parfaitement, mais dans laquelle il faut voir seulement une particularité qui se justifie aisément, sans l'ériger en règle générale. #

Si l'on rapproche de ces décisions celles qui sont relatives aux cas où la personne qui a exécuté a tiré du contrat un profit pécuniaire en acquérant une créance qui constitue pour elle une valeur certaine, on est frappé du langage employé eu égard au droit de répétition que prétend exercer ce contractant. Voyez ce que répondent les empereurs Dioclétien et Maxîmien (1. 5, C. De ver. perm.)(l)^ à l'héritier d'un échangiste, qui désirait reprendre [sicut postulas) ce qui avait été aliéné par son auteur. Rien de plus simple que d'autoriser cette répétition d'une manière absolue, sans s'inquiéter de savoir si l'autre partie se décidera ou non à livrer ce qu'elle doit, dans le cas où le jus pœnitendi serait inhérent à tout contrat innomé. Cependant le texte de la constitution pa-

(4) Quoniam adseveras patrem tuum ei, contra quempreces fundis, hac conditione dédisse fundum, ut invicem domum certam acciperety ûdittis PrcBses provindœ placitis eum parère, vel si causam, propter quam fundus datus est^ sequi non perspexerit, <j07iditionis ratione datum restituerez sicut postulas, fubebit.^

62 PREMIÈRE PARTIE^ g l*'.

rait bien positif pour ménager au défendeur le moyen d'éviter la restitution en satisfaisant à son engagement. On trouve écrite en quelque sorte dans ce texte la condition résolutoire telle que nous l'entendons aujourd'hui dans tout contrat synallagmatique. La résolution n'est pas encourue par cela seul que l'action est intentée. L'autorité judiciaire doit faire en sorte d'obtenir Texécution du contrat, exécution pour laquelle sans doute des délais peuvent être accordés. Aditus Prœses provinciœ placitis eum parère jubebit. Ce n'est qu'à défaut d'obtempérer à la convention qu'il y aura en définitive une commise f comme nous le disons, et qu'il faudra sa résoudre à faire opérer la restitution de ce qui a été reçu. Les mêmes empereurs décident dans le même esprit, 1. 7, eodé tit.y une question analogue. Malgré le desirr derium exprimé par l'échangiste^ de ravoir ce qu'il a fourni, il ne devra y réussir néanmoins qu'autant que l'adversaire s'obstinera à refuser l'exécutioa de la convention. Si placitis citra stipulationis solemnitatem non eœhibeant fidem^ quantum dedisti^ causa non secuta condicere pro desiderio tuo potes.

Il est vrai que la loi 5, pr. D.De cond. càus. dat. (n° ix), dans une hypothèse où il s'agit d'un contrat intéressé de part et d'autre, est également positive pour accorder la répétition de ce qui a été donné, en la fondant sur le jus posnitendi. En fait, unesomme d'argent avait été comptée à quelqu'un, pour qu'il fit le voyagé de Capoue. Celui qui avait reçu cet argent s'étant trouvé sans sa faute dans l'impossibilité d'effectuer le voyage^ le juriscon-' suite se demande s'il y a lieu à répétition. On potÉrra^t, fépûnd-il, être disposé à refuser ce droit, en râiâon de

ce qu'il n'a pas dépendu du défendeur d'exécuter le fait auquel il s'était engagé. Cette objection n'arrête pas Ulpien^qui se déterminée concéder la répétition, par ce motif qu'il est loisible à celui qui a donné la somme de se repentir {cum liceat pœmtendi ei qui dédit). Faut-il voir là l'expression d'une faculté générale qui existerait dans les contrats innoméâ, ou ne doit-oû pas plutôt expliquer la décision par l'analogie que présente l'affaire avec quelque contrat nommé? Il n'est pas douteux, en effets que tes contrats innomés, dont les règles, quant à la portée des obligations, n'étaient pas arrêtées pour chaque cas, devaient se gouverner d'après les idées reçues à l'occasion des contrats anciens, en se rattachant à celui avec lequel ils avaient le plus de ressemblance. Ici, la convention qu'il fallait apprécier devait-elle être traitée comme un louage de services? En se plaçant à ce point de vue, il semblerait au premier abord que le droit de répéter n'aurait pas dû être refusé. Le même jurisconsulte nous dit effectivement, 1. 15^ § 6, D. loc. cond.y qu'un rescritd'Antonin avait décidé que ^elui qui, par cas fortuit, n'avait pu accomplir un transport de ma^ chandises dont il s'était chargé, était tenu de restituer la merces qu'il avait reçue à l'avance; et il ajoute que telle est la règle générale qu'il faut appliquer à toute personne qui se trouverait dans la même position. Quod in omnibus perêonis similiter observandum est. Mais, d'un autre côté, cette sévérité devait être écartée à l'égard de celui qui était disposé à fournir les services convenus, ainsi que BOUS l'apprend Ulpien, 1. 49,§ 7, D. loc. cand.^ en invoquant encore sur ce point un rescrit d' Antonin. C'est vers cette dernière règle qu'il aurait fallu incliner dans la pensée du jurisconsulte, si l'idée d'une locatio operarum

64 PREMIÈRE PARTIE, g 1*".

avait été acceptable dans l'espèce. Toutefois le juriscon-» suite n'admet pas cette analogie, parce que, aux yeux des Romains, il n'y avait louage de services qu'autant qu'il s'agissait de faits qu'on était dans l'habitude de payer. C'est ce que nous dit Paul dans la loi 5, g 2, D. De prœscr. verb.y où il distingue si le fait à accomplir est un factum quod locari solet. Ici, il est clair qu'il était question d'un fait, dont on devait dire : locari non solet, c'est-à-dire d'un cas qui se rapprochait beaucoup d'un mandat, sauf qu'il s'en éloignait parce qu'il n'était pas gratuit. Or, en se décidant par la similitude du mandat, Ulpien emprunte les règles de ce contrat, qui laissait toujours au mandant la faculté de révoquer, pourvu qu'il indemnisât l'autre partie des dépenses qu'elle avait pu faire. Il n'y aurait donc, en définitive, dans la loi 5, pr. De cond. caus. dat., qu'une décision qu'on peut expliquer par la nature même du contrat qui est intervenu, et qui par conséquent ne peut fournir une règle générale.

Nous pouvons du reste faire observer que les hypo thèses prévues dans les autres fragments qui accordent aussi la ccndictio ex pcenitentia^ se rapprochent sensiblement de l'idée d'un mandat. Dès lors, nous sommes porté à nous rallier à la doctrine défendue par de nombreux auteurs (1), qui restreignent le jws pcenitendi aux contrats innomés présentant de l'analogie avec le mandat.

Nous nous occuperons enfin à cette occasion d'un dernier texte, parce qu'il noas semble que celui-là aussi

(\) Celte doctrine^ développée en 4819parGans, Uber Eôm.obligat., a été depuis adoptée par Vacclilcr, ExJeb«u, Mûhlcnbruch, Basse, Molilor,elc...

doit jouer un rôle dans cette discussion. Nous voulons parler de la loi 16,D. De cond. caus. dat. (n' X), qui depuis longtemps a excité Tardeur des interprètes^ et qui a donné lieu à tant d'efforts pour en concilier les décisions avec celles qu'énonce Paul, dans la loi 5, § 1, D. De prœscr. verb. (n«XI). Le jurisconsulte Celse suppose que quelqu'un a donné de l'argent en vue de se faire transférer la propriété d'un esclave, de Stichus. Il se demande s'il faut voir là une sorte de vente, ou bien si celui qui adonné l'argent n'a d'autre droit que le droit de répéter ce qu'il a fourni. Après s'être prononcé pour ce dernier parti, il indique l'intérêt qu'il y a àrepousseren pareille hypothèse les règles de la vente (1).

La première conséquence que tire le jurisconsulte de

(\) Paul;, 1. 5, § 1, De prœscr. verb,, interprète la même opéraûon comme constituant une vente. Il est certain, en effet, que, dans son langage, les mots : ut rem acdpiam sont synonymes de ceux-ci : ut res detur. Nous pensons que l'obligation de transférer la propriété imposée à celui qui recevait de l'argent ne différenciait pas suffisamment, aux yeux de Paul, la convention d'une vente proprement dite pour que l'on dût écarter l'idée de ce contrat, tandis que Celse était d'une opinion contraire. Quelques commentateurs veulent expliquer la diversité de solution, en supposant que Paul avait en vue une somme d'argent considérée comme quantité, et Celse une somme considérée comme corps certain. Cette dernière manière d'entendre l'expression : pecunia, employée également par les deux jurisconsultes, ne mérite pas qu'on s'y arrête. — Remarquons, d'un autre côté, que Celse ne parle que du droit de répétition, qu'il semble regarder comme la seule ressource de celui qui pecuniam dédit, de sorte qu'il ne hii concéderait pas l'action prœscriptis verbis. Nous ne dirons pas, avec certains auteurs, que la permutatio exige qu'il y ait de part et d'autre un corps certain, la datio étant possible pour de l'argent monnayé de même que pour un corps certain, de façon que l'affaire rentre parfaitement sous le type : do ut des. Il vaut mieux, à notre avis, admettre que Celse, [tout proculéien qu'il était, ne partageait pas l'opinion dominante dans son écolo quant à la possibilité de l'action prœscriptis verbis.

la solution qu'il adopte, c'est que l'esclave Stichus ne sera point aux risques de celui à qui il doit être donné, et que sa mort ne fera point obstacle au droit de répétition. Rien de plus simple, à nos yeux, que cette décision dans l'esprit de Celse, qui ne paraît même pas accorder d'action pour se faire livrer Slichus, ce qui ne permet pas d'appliquer la règle que le créancier d'un corps certain doit en supporter les risques. Dans l'opinion de ceux qui, à la suite d'une datio ut daretur, reconnaissent la formation d'un contrat innomé, avec la réserve du jus pœniienrfi, c'est-à-dire que celui qui dédit est devenu créancier sans devenir débiteur, l'exclusion des risques pour ce créancier nous paraît se justifier comme une suite naturelle de la position toute de faveur qu'on veutlui faire. En effet, comme il ne doit être débiteur que de l'instant où il aura reçu, la causa de son obligation n'existe que in futururrif sous la condition qu'il y aura datio à son profit ; de telle sorte que la datio ne pouvant s'effectuer, il est autorisé à prétendre qu'il a donné sine causa^ et par suite à exercer le droit de répétition. Aussi, croyonsnous que les commentateurs (1)^ qui séparent l'échange de la vente au point de vue des risques, n'ont fait que tirer une déduction logique de ce point de départ, qu'il n'existe d'obligation à la charge de l'échangiste qu'autant qu'il est nanti.

Il est bien difficile^ au contraire, nous le craignons^ de faire concorder la charge des risques avec la théorie du jus pœnitendi^ qui ne voit pas un obligé dians la per-

(i) Doneau, Dejur.dv. liv. XIV, chap. %\; Pothier^ Pandect. ad eg. 16, De cond. mus. dat,; Gluck, t. XIII, § 823, p. 47.— Unterholzner, § 22, en se fondant sur la loi 5, § 2, D. De cmd, caiiS. dat. distingue si l'échangiste aurait vendu ou non.

ExpLiCATïo^^ 67

sonne de celui qui a exécuté une convention d'échange. Cependant, comme Paul, dans la loi 5, § 1, nous dit que si j'ai donné des coupes {scyphos) pour recevoir l'esclave Stichus^ cet esclave est periculo meOy il a fallu essayer de concilier Paul avec Celse. Selon Doneau, Polhier, Gluck, Paul aurait voulu dire seulement que j'éprouverai un préjudice par suite de la mort de Stichus, en ce sens que je ne pourrai désormais recourir à l'action p'œscriptis verbis pour obtenir des dommages et intérêts, ce qui peut être fâcheux pour moi, parce que Stichus valait peut-être plus que les coupes. Si telle était la pensée de Paul , il faut avouer qu'il se serait exprimé d'une manière fort peu claire. Heureusement, il a pris soin de donner à sa décision un sens précis, en ajoutant que l'autre partie ne devait encourir de responsabilité qu'autant qu'elle serait en faute. Par conséquent, si elle n'est pas in culpa quant à la mort de Stichus, elle est à l'abri de toute perte, ce qui signifie qu'elle doit garder les coupes.

D'autres auteurs (1), qui assimilent l'échange à la vente quant à la question des risques, ont proposé de mettre d'accord Paul avec Celse en invoquant cette différence, que dans la vente le contrat se forme au moment où les volontés concourent , tandis que dans l'échange le contrat ne prend naissance qu'au moyen de la datio effectuée par l'une des parties. Les risques, ajoutent-ils, ne peuvent précéder le contrat. Celse suppose que l'argent donné pour obtenir Stichus l'a été

(i)Ccitc opinion, soutenue autrefois parBeloius (Thés. Meerm.|t.IV, p»679), a été adoptée par Vacchter, Doctrin.de coiid.caus. dat, p.62> et par M. de Yan^crow, Lchrb., t. III, § 59K

68 PREMIÈRE PARTIE, g 1".

à une époque où cet esclave était déjà mort. Paul, au contraire, raisonne dans Thypothèse où le décès de Stichus serait postérieur à la datio des coupes. Les termes de la loi 16 ne nous paraissent pas se prêter à cette explication. Celse, par la manière dont il s'exprime fsi mortuus est^ et non , si mortuus eratj se préoccupe évidemment d'un décès survenu après la datio. Les faits dont il s'agit d'apprécier le caractère excluent toute convention antérieure à la datio. De l'argent a été donné pour avoir un esclave : voilà ce qui s'est passé. y a-t-il vente, ou non, et quel est l'intérêt de la distinction ? Assurément, le jurisconsulte sous-entend qu'une vente serait possible s'il n'y avait pas lieu de l'écarter à raison de la nature de la prestation à effectuer de la part de celui qui a reçu l'argent ; car, si la vente eût été impossible faute d'objet, il en eût été, de même pour un échange, et il aurait été bien inufile de se demander si l'on devait appliquer les règles de la vente ou d'autres règles.

Sans doute, M. de Vangerow a raison quand il s'efforce de défendre la doctrine de Paul , et d'étendre au contrat innomé do ut des la règle quant aux risques empruntée à la vente. L'équité parle certainement en faveur de cette solution ; car l'équité réclame une similitude de position entre l'acheteur et l'échangiste. Il nous paraît incontestable que telle est l'opinion qui a prévalu dans la jurisprudence romaine, et qui se trouve énoncée d'une manière générale dans la loi 10. C. De cond. oh caus. dat.^ où il est dit que ce qui a été donné propter causant ne peut être répété , si c'est sans la faute de YaccipienSy et par cas fortuit , que cette causa n'a pu se

réaliser (1); mais n'est-ce pas là précisément la condamnation du jus pœnitendi ?

Nous conclurons par cette observation : peut-être

serait-il vrai de dire que, dans l'origine, en s'attachant

rigoureusement à ce point de vue que la datio a été

faite en vue d'une datio, certains jurisconsultes ont in-

duitde laque jusqu'à l'accomplissement de cette dernière

datio il y avait absence de tout lien de la part de celui qui

avait exécuté, et que, conséquemment, il pouvait répéter

par pur caprice. Seulement, nous inclinons à penser

que cette théorie a été justement abandonnée, au moins

comme théorie générale , parce qu'on a reconnu une

cama obligationis dans l'avantage retiré du contrat par

celui qui a fourni sa prestation ; et telle était sans doute

l'opinion de Paul. Aussi, les compilateurs des Pan-

dectes n'ont-ils admis la condictio ex pomiteîitia que ddins

des hypothèses où il est facile de la justifier. D'un

autre côté , nous voyons qu'à l'époque de Dioclétien

le droit de répétition au profit de l'échangiste paraît

bien positivement subordonné à l'inexécution de son

obligation de la part de celui qui a reçu. C'est là , à

notre gré, le dernier état de la jurisprudence romaine,

quand même il serait exact de supposer qu'il n'en a

pas toujours été ainsi. C'est donc la fides due au placi"

tum qui a fini par triompher; et nous y voyons un

hommage rendu à ce grand principe du jus gentium,

qui proclame le respect des conventions , et qui en fait

dériver une obligation suffisante pour mettre obstacle

à une répétition arbitraire (2).

{\)Fecuniam a te datam, sihœc causa, pro qua dataesty non cutpaacci"

pientis, sed fortuito casunonest se€uta,minime repeti posse certum est.

(2) Gelse^ dans la loi 4 6, en continuant à exposer les conséquences

70 PKEMIÈRE PARTIE, g ^*^

Nous arrivons à la seconde branche de Tobjection, empruntée, nous Tavons dit, à cette application de la condictio indebiti que nous connaissons aujourd'hui par le § 266 des Vatic. Fragm. (n"* XII), et qui se rapporte à une époque où étaient encore en vigueur les dispositions de la loi Cincia. Pour comprendre ce passage , il est nécessaire de donner une idée sommaire de cette loi^ dont la portée est encore assez peu connue, malgré les documents que nous a fournis sur cette partie de l'histoire du droit romain, la découverte des Fragments du Vatican.

La loi Cincia, dite dedonis et muneribus^ dont l'existence nous était déjà attestée par les écrits de Cicéron (I) et par les historiens romains (2), est un plébiscite qui pa-

de la solution à laquelle il s'arrête, accorde le droit de répéter l'argent, môme a'ors que Tesclave Stichus aurait été livré, s'il n'appartenait pas au tradeiis . 11 n'y aurait pas eu, en effet, datio accomplie ; et comme c'était là le motif pour lequel l'argent avait été donné, la condictiQ devrait être admise ob causam non secutam. Dans la vente, au contraire, il est de règle que l'acheteur mis en possession ne peut se plaindre tant qu'il n'est pas troublé, sauf le cas où il aurait acheté de bonne foi la chose d'autrui d'un vendeur de mauvaise foi, l. 3^^ § <> D. Le act, emt. L'action emti^ dans tous Les cas, ne tendrait d'ailleurs qu'à des dommages et intérêts, et non à la restitution du prix. — Enfin, le juriconsulte va jusqu'à concéder le droit de répétition, dans l'hypothèse où le débiteur serait propriétaire de Stichus, mais refuserait de s'engagera garantir l'éviction. Malgré la translation de propriété, une éviction serait effectivement possible à raison d'hypothèques qui grèveraient l'esclave. 11 n'y aurait pas, par conséquent, une /ia^io complète; et ici encore on pourrait dire : catisa non secuta est. En matière de vente, la promesse 4e garantie peut sans doute être exigée par la conclusion d'une stipulatio dwplœ quand il s'agit d'un esclave, 1. 37, § ^ , D. De emct. Mais, à défaut par le vendeur de satisfaire à cet engagement, c'est l'action emti, et non la condictio du prix qui serait autorisée.

(4) De omt,, W-lh ; adAtticum, 1-20? De Smect , 4.

(2) Tit. Liv., XXiV-4; Tacit. Ann., XI-5,XU"42, XV-20 .

raît avoir été porté Tan 550 de Rome, sur la proposition dutrtbun Cincius Alimentus. Son but principal aurait été de fixer un certain taux, au delà duquel, suivant l'opinion qui nous semble la plus probable (1), les donations auraient été interdites , à moins, qu'elles ne s'adressassent à certaines personnes exceptées de l'application de la loi. Cujas(2) avait conjecturé à bon droit qu'Ulpien faisait allusion à la loi Cincia dans les premiers mots de son liber regularum^ où on lit cette phrase tronquée : — prohibet^ exceptis quibusdam cognatis^ et si plm donatum sit, nonrescindit. Notre grand jurisconsulte pensait qu'Ulpien avait voulu donner un exemple d'une lex imperfecta. Aujourd'hui les Fragments du Vatican, Il 298 et suivants, nous font connaître le cercle des personnes qui étaient dites exceptées, et sont venus confirmer la distinction entre les donations au-dessus ou audessous d'un certain chiffre (3), en nous apprenant, g 304, que le tuteur pouvait in infinitum donare par rapport à son pupille. Mais la détermination de ce chiffre est en-

(4) Quelques auteurs^ Dotamment Francke^ Civil. Abhand.ueber die lex Cincia, pensent qu'il y avait prohibition absolue pour les donations supérieures au taux de la loi, tandis que celles qui étaient au-dessous auraient été assujetties, pour leur perfection, à diverses conditions. M. de Savigny, qui avait suivi le système que nous adoptons, dans un article publié avant la découverte des Fragments du Vatican Zeits, fiir geschich, RechtswisSj t. IV^ est revenu sur cette opinion, dans un supplément à son premier travail, Vermisch, Schrift, t. 1, n** XII. Dans son Traité de Droit romain, t. IV, p.20i, traduction de M. Guénoux, il laisse la question indécise, bien qu'il paraisse incliner à maintenir sa dernière opinion.

(2)0bs. XIX-30.

(3; La loi 24, D. Be donat. (XXXlX-v), où le jurisconsulte Javolenus parle d'une donation d'argent supra modum legis, à propos de laquelle le fidéjusseur jouira d'une exception, fnême contre le gré du reuSy nous offre une trace de cette distinction .

core un problème que n'ont pu résoudreJes efforts des commentateurs, de sorte que^ sur ce point, il n'existe que des conjectures, dont aucune ne présente le moindre degré de certitude (1).

Le caractère d'imperfection, attribué par Ulpien à la loi Cincia, est confirmé par la diversité des moyens qui, d'après le témoignage des Fragments du Vatican^ étaient mis à la disposition du donateur^ moyens qui variaient suivant la nature de l'acte employé pour réaliser la donation, et qui sont tels que la donation de meubles était plus difficilement per/ecfa, c'est-à-dire irrévocable, que s'il s'agissait d'immeubles. Il est évident que cette disparité entre les voies et ressources qui pouvaient appartenir au donateur n'était pas la suite d'un plan législatif, elle tenait uniquement à l'imprévoyance de l'auteur du plébiscite, qui avait omis de rescinder les actes de droit accomplis en vue de faire une donation. Il avait fallu que la jurisprudence vînt comblercette lacune dans la mesure de ce qui était possible, en l'absence d'une nullité découlant de la nature même de l'affaire. On venait au secours du donateur toutes les fois qu'il existait un lien qui le rattachât encore à l'objet de sa libéralité, ou que l'on trouvait à appliquer quelque règle de droit,

(i) Gujas a proposé de fixer le chiffre à 200 solidù Hotoman, qui avait d'abord pensé que le taux devait être proportionné au patrimoine du donateur, et qui s'arrêtait aux trois quarts du patrimoine, suivant la règle adoptée plus tard par la loi Falcidie, est revenu ensuite à l'opinion de Cujas. M. deSavigny se rallie au système de Cujas^ en faisant observer que c'est probablement par imitation de la loi Cincia que le taux primitif pour l'insinuation des donations fut celui de 200 solidi, qui a subsisté jusqu'à Ju^tinjea, C'est là ce qui nous paraîtrait le plus vraisemblable.

grâce à laquelle on pût mettre en vigueur les prohibitions delà loi Cincia.

En nous restreignant au seul point par lequel la loi Cincia se lie à notre matière, nous nous occuperons de la valeur des obligations contractées de la part de celui qui voulait faire une donation. Ici, comme en général, pour devenir débiteur rfona^ionû causai de telle sorte que le donataire eût la ressource d'une action, il fallait, même avant la loi Cincia, recourir à la solennité de la stipulation ; mais l'emploi de cette forme suffisait pour créer un droit efficace. Postérieurement à la loi, cette règle ne subsista qu'à l'égard àespersonœ exceptœ^ ainsi que nous le voyons dans les §§ 31 0 et 314 Val. Fragm. (1). Si, au contraire, le stipulant était un nonexceptus^ l'action qu'il avait acquise au moyen de la stipulation restait impuissante^ par l'effet d'une exception accordée au donateur, legis Cinciœ exceptio^ vel in factum exceptio (2). En pareil

(4) § 310. Paulus^ lib. XXI 11^ ad Edictum de brevibus. Perficitur dmatio in exceptis personis sola mancipatione vel promissione; quoniam neque Cinciœ legis exceptio ohstat, neque in factum « si non donationis causa mancipavivelpromisi medaturumm; idque et divus Fins rescripsit. — § 341 . Item. Sedinpersona non excepti solamancipatio vel promissio non perficit donationem. . . .

(2) Le § 340 mentionne deux formes possibles pour l'exception, qui tantôt serait Yexceptio legis Cincice, tantôt une exceptio rédigée iîi factum. Nous pensons qu'il y avait lieu à se prévaloir de l'exception legis Cinciœ proprement dite quand, la donation n'étant pas niée, il s'agissait seulement de savoir si elle était contraire à la loi, si elle était excessive ou faite à une persona non excepta. Mais peut-être le demandeur ne prétend-il pas être à l'abri de l'application de la loi Cincia; il soutient, par exemple, que la promesse a été faite par un tout autre motif que celui d'une libéralité. La question que le juge aura à décider sera de savoir si en fait il y a eu donation. L'exception sera alors ainsi con*

cas, robligation n'était pas nulle ipso jure^ comme l'aurait été semblable promesse faite par un conjoint à son conjoint, 1. 3, § 10, D. De douât, int, vir. (XXIV-i)^ du moins avant le sénatusconsulte de Caracalla.

L'exception dérivant de la loi Cincia était perpétuelle, suivant le § 266. Quant au point de savoir si elle était personnelle au donateur, Ulpien nous apprend que dans l'opinion des proculéiens, que ne partageaient pas les sabiniens, l'exception devait avoir la portée la plus large, qu'elle aurait été en quelque sorte popularis. Cela signifie sans doute que, à leurs yeux, l'exception pouvait être invoquée par tout le monde fetiam quivisj^ c'est-à-dire, comme l'exige la force des choses, par quiconque y aurait intérêt, notamment par le débiteur qui aurait été délégué donationis causa, et qui serait poursuivi par le donataire. Il paraît toutefois que les proculéiens eux-mêmes n'étaient pas unanimes à cet égard. Nous voyons, en effet, dans la loi 2i, § 1, D. De donat.y que Celse, tout Proculéien qu'il était, s'écartait encore ici delà doctrine de son école pour déclarer valable la délégation. Il est certain, du reste, que cet avis rigoureux ne prévalut pas, puisque le droit de réclamer le bénéfice de la loi Cincia finit par être refusé même aux héritiers du donateur, ce que l'on exprimait en disant : Morte Cincia removetur, §259, Fa^.Fraffm.(l)

eue : Si non donationis causa promtsî. Le fait de la donation étant établi, le juge absoudra sans rechercher si la donation est ou non contraire aux dispositions de la loi Cincia.

(1) Cette distinction nous prouve que les Romains s'arrêtèrent à cette idée, qu'il était bon de protéger le donateur contre une libéralité irréfléchie, en lui laissant la faculté de se repentir. A défaut de rétractation de sa part, les mêmes considérations ne militaient pas en faveur de ses héritiers. C'est dans le même esprit que notre droit exige des formes

Ulpien, au §266, fait mention de cette règle, qui aurait été consacrée par un rescrit impérial. Néanmoins, le même texte accorde à l'horiderla faculté d'user de l'exception de la loi Cincia fsed et hères éjusjy sauf que le donataire à son tour pourra recourir à une replicatio doli afin de repousser l'exception. N'y a-t-il pas, dira-t-on, une complication inutile à donner d'une part une exception, puis à la paralyser au moyen d'une réplique ? Nous ne voyons là aucune contradiction. La donation faite par la voie d'une obligation contractée au-dessus du taux de la loi Cincia n'avait pas plus de valeur quant au donateur qu'une promesse conclue expressément en vue d'une donation à cause de mort, réserve que le sénatus-consulte de Caracalla sous-entendait toujours quand la donation était faite entre époux. Si le donateur avait changé de volonté, les héritiers avaient alors^ eux aussi^ le droit, qui compétait toujours à leur auteur, d'invoquer l'exception de la loi Cincia. Or, la présomption de changement de volonté est assez naturelle quand il s'agit d'une promesse qui n'a pas été suivie d'exécution. L'héritier se trouve donc fondé, suivant les apparences^ à se prévaloir de l'exception qui doit être proposée, l'obligation n'étant pas nulle ipso jure. Mais le donataire est peut-être en mesure d'établir que le donateur, bien qu'il n'ait pasaccompHsa promesse, a persévéré jusqu'à sa mort dans la volonté de donner. S'il parvient à faire cette preuve^ l'obstacle résultant de l'exception de la loi Cincia viendra se briser contre la réplique de dol. N'oublions

pour la validité des actes portant donation entre-vifs, formes dont rinobservation ne peut pas ôtre couverlepar une confirmation émanant <iu donateur, tandis que celte confiniiaiion est admise à l'égard des hérit'ers à\x donatc'.ir, aux termes des art. 1339 et ÎSiO G. Nap.

76 PREMIÈRE PARTIE, g 1".

pas qu'on doit dire pour le demandeur, quant à la replicatio , ce que l'on dit du défendeur quant à Vexceptio. C'est le demandeur qui redevient actor in replicatione > c'està lui qu'incombe par conséquent le fardeau delà preuve, la tâche de démontrer qu'il y a eu perseverantia voluntatis.

Attachons-nous maintenant à la décision principale contenue au § 266, décision qui consiste à accorder la condictio indebiti au donateur qui a payé, alors qu'il pojivait repousser l'action du dçnataire au moyen d'une exception perpétuelle. Cette concession de la condictio indebiti prouve, dit-on, clairement que, pour les jurisconsultes romains, la promesse de donner qui avait été faite ne constituait même pas une obligation naturelle. C'estun point bien constant,en effet,querexistence d'une semblable obligation suffisait à valider le payement. Aussi, malgré la ressource d'une exception perpétuelle, si le débiteur à qui elle appartenait était considéré comme obligé naturellement, ne pouvait-il pas répéter, ainsi que nous l'apprend Marcien, 1. 40, pr. D. Decond. indeb.y à l'occasion de l'exception du sénatus-consulte Macédonien, que nous aurons à étudier plus tard. Bien que protégé par une exception, le débiteur n'était dépouillé de ce titre qu'autant que l'exception pouvait être qualifiée /us^a^ nec ab œquitate naturali abhorrenSy suivant les expressions de Marcellus et de Julien, 1. 66, D. De reg.jur. On ne voyait donc rien de contraire à l'équité dans la conduite du donateur qui réclamait après l'exécution de sa promesse, puisqu'on l'autorisait à exercer la condictio indebiti. N'en doit-il pas être de même, ajoutet-on, du donateur qui n'aurait fait qu'un simple pacte et

qui aurait payé ? Ne sera-t-il pas, lui aussi, fondé à répéter; et dès lors, la convention n'est-elle pas impuissante à produire une obligation naturelle?

Il nous paraît assurément fort légitime de conclure de l'inefficacité d'une promesse formelle de donation, comme source d'une obligation naturelle , à la même inefficacité par rapport au pacte. Mais, en cette matière, si la convention, revêtue de formes ou non, reste sans valeur, cela tient à ce que la loi prohibe la conVention, et, pour protéger le donateur contre un entraînement irréfléchi qu'il pourra regretter plus tard, le tient pour libre absolument de tout engagement. On peut dire ici, comme on le faisait à l'égard du sénatus-consulte Velléien, qui n'opérait aussi que par voie d'exception : totam ohligationem leœimprobat (1. 16, § 1,D. Ad sénats Vell.) Aussi voyons-nous, par la loi 24, D. De donat.y que la fidéjussion n'était pas maintenue quand elle s'appliquait à une promesse de donation contraire à la loi Cincia. — Nous n'entendons pas soutenir que toute convention, quelle qu'elle soit, engendrera une obligation naturelle! Cet effet ne saurait appartenir, en principe (1), à celle qui est réprouvée par la loi. Une personne qui est dans l'indivision avec une autre, est convenue avec son communiste qu'elle ne provoquera jamais le partage ; si néanmoins

(4) M. de Savigny, §§ 7 et 17, fait observer que la manière dont la loi proscrit la convention peut être plus ou moins énergique. Quelquefois elle ne va pas jusqu'à anéantir Tobligation naturelle, par exemple quand il y avait emprunt d'argent contracté par un fils de famille. C'est ainsi que, dé nos jours, quelques personnes envisagent les dettes de jeu, bien qu'elles ne donnent pas lieu à action, comme produisant une obligation suffisante pour valider le payement. En tout cas, ce système n'était pas celui du droit romain, qui était plus radical et qui admettait la répétition .

78 PREMIÈRE PARTIE, g T'.

elle intente l'action communi dividendoy elle n'a pas à craindre l'exception joadiconuen^/, 1. 14, § 2, D. Comm. divid. — Des intérêts excessifs ont été convenus ou stipulés. En vain les aurait-on payés, il y aura lieu à répétition, 1. 26, pr. et g 1^ D. De cond. indeb. — Une transaction sur des aliments a été conclue sans l'intervention du magistrat ; elle sera tenue pour non avenue, depuis un séiiatus-consul le rendu sur la proposition deMarc- Aurèle. (Voir 1. 8, pr. et g 17, D. De transact. et 1. 8. G. eod lit.)

C'est à ce point de vue qu'il faut se placer pour comprendre l'absence d'une obligation naturelle chez le donateur. Mais remarquons que la convention de donner né reste dépourvue d'effets qu'autant qu'elle intervient avec une persona non excepta^ et en outre supra modum legis. Abstraction faitede ces circonstances, la valeur ordinaire de la simple convention doit reprendre son empire. L'argument que l'on prétend tirer du g 266 n'aurait de portée que si l'on prouvait que la répétition était admise, quand le pacte de donation avait été exécuté visà-vis d'un eœceptiiSy ou, à l'égard de toute personne^ pour une valeur inférieure au taux de la loi. Or, le texte d'Ulpien n'autorise en aucune façon une telle interprétation. Il est certain, en effet, que le jurisconsulte suppose un stipulantnon exceptus; et il donne bien à entendre que la donation était au-dessus du taux de la loi, puisqu'il parle de quelqu'un qui s' est obligé co/î^ra legemCinciam.

Sous un autre rapport, le g 266 des Vat. Fragni. soulève une difficulté sérieuse, quand on songe aux règles ordinaires de la condictio indebiti. L'une des conditions exigées, en effet, pour fonder cette action, est que le paye-

ment soit le résultat d'une erreur. Ne faut-il pas en outre que l'erreur consiste en fait, et l'erreur de droit ne doitelle pas être écartée? Sans doute il n'est pas impossible que le donateur ait payé à la suite d'une erreur de fait^ parce qu'il se sera trompé sur la valeur de ce qu'il a promis, parce qu'il aura faussement attribué la qualité d'exceptus kcelni qui ne l'avait pas. On ne peut nier cependant qu'une pareille erreur ne soit assez rare; et l'application de la condictio indebiti se trouvera assez restreinte, si l'on ne doit pas tenir compte de l'erreur de droit. Sur ce point, nous pensons que les jurisconsultes romains ont pu être divisés, mais que l'opinion assez rigoureuse qui a fini par l'emporter est que, en principe, l'erreur de droit ne sera pas prise en considération. Toutefois, comme il était admis, pour un assez grand nombre de personnes, qu'elles étaient excusables de se tromper en droit, il y aurait eu place encore dans certains cas à l'exercice de la condictio indebiti au profit du donateur qui aurait ignoré la loi Cincia.

Mais des auteurs vont plus loin et ils ne refusent pas le droit de répéter, même indépendamment de la condition d'une erreur (1). Il faudrait traiter cette hypothèse comme celle du payement d'une dette de jeu ou d'intérêts excessifs. La circonstance décisive pour autoriser la répétition serait, dit-on, non pas l'erreur, mais une règle absolue de droit positif.

Que cette règle absolue existe dans le dernier état du droit, à l'égard des donations importantes non insinuées,

(\) Tel est le système proposé par M. de Savigny, Traité de droit romain, t. IV, p. 202, note d, traduction de M. Guénoux. La même doctrine est professée par M. Francke, Ctvi/. Abhand. ueber die lex Cincia, p. 45 et suiv.

cela n'est pas douteux. La donation au-dessus du taux légal, quand elle n'est pas insinuée, constitue, dans les principes de la législation du Bas Empire, une injusta causa. Il y a lieu d'appliquer alors ce que disaient autrefois les jurisconsultes quant à la donation entre époux, qui, réprouvée d'une manière radicale, motivait, pour le cas où les objets donnés auraient cessé d'exister , à la place de la revendication^ une condictio ex injusta causa^ 1. 6^ De donat. int. Mais la loi Cincia n'opérait pas avec cette énergie. L'acte de droit auquel avait eu recours le donateur pouraccomplirsa libéralité n'étaitpas rescindé. La tradition faite en vue d'une donation ne reposait pas sur une injusta causa^ puisqu'elle pouvait conduire à une usucapion, suivant les g§ 259 et 293 des Vat. Fragm. Afin de procurer au donateur une voie pour ressaisir ce qu'il avait livrée il fallait pouvoir s'appuyer sur quelque règle de droit qui autorisât la concession d'une action, sans prendre pour base de cette action la nullité même de la donation.

Il est vrai que les lois 21, g 1, D. De donat. ^ et 5, § 5 D. Dedol. mal. except. mentionnent une action rescisoirey quand un donateur a délégué son débiteur donationis causa, ou quand il s'est laissé déléguer lui-même au créancier de celui qu'il voulait gratifier. Mais il nous semble impossible d'expliquer ces textes de Celse et de Paul autrement que par une interpolation des compilateurs des Pandectes, qui ont voulu mettre la doctrine de ces jurisconsultes en harmonie avec le droit nouveau relatif aux effets du défaut d'insinuation des donations supérieures à 500 solidi. Si l'obligation contractée envers un tiers pour faire donation à un autre est susceptible de rescision, comment se fait-il que, dans des hypothèses

analogues, Ulpien, 1. 3, g 2, D. De Donat., et Hermogénien, 1. 33, g 3, eod. Ht. y déclarent que la donation est perfecta inter omneSy sans réserver aucune ressource au donateur ? Comment, à la suite d'une novalion et d'une acceptilation faites donationis causa, les empereurs Dioclétien et Maximien, 1. 2^ C. De acceptil.^ nous disent-ils que toute voie est fermée au donateur {omnis agendi via perempta estj ? Est-il plus difficile de rescinder une ac* ceptilation qu'une délégation ? Ne regardait-on pas Tacceptilation comme non avenue, alors qu'elle était faite entre époux, 1. 3, g 10, D.De donat. int. ?

La circonstance qu'une promesse a précédé la tradition, ne suffit pas pour faire apprécier cette tradition comme un paiement, à moins que la personne qui a livré ne se soit cru obligée à le faire. Celui qui néglige à bon escient d'invoquer une exception qu'il connaissait parfaitement ne peut invoquer la condictio indebiti ^ nous dit Ulpien, 1. 26 , g 3, De ccmd, ind: : ce n'est pas un paiement qu'il a entendu faire, c'est une donation. Tel est le point de vue des jurisconsultes romains, ainsi que nous l'indique la loi 53, D. Dereg. jur.; cujus per errorem dati repetitio est y ejusdem consulta dati donatio est. Dès lors, il faut mettre sur la même ligne celui qui livrerait sans avoir promis, et celui qui ayant promis livrerait ce qu'il sait bien n'être pas tenu à livrer. Comme il n'y a chez ce dernier ni obligation civile, ili obligation naturelle, il doit être traité comme celui qui exécuterait spofatànémént une donation que n'aurait précédée auéunè cbhvetition. A-t-îl livré un forid^ provincial? Idi donatio est perfecta^ gg 293et 313 Va^. FrasjT^.; a-t-il niapcipé uji fpnds italique, saAS le Uyrpr ? heureusement il a conservé la possession, qui lui pe^

82 PREMIÈRE PARTIE, g 1*'.

met d'être défendeur à la revendication, et d'invoquer l'exception legis Cinciœ. L'a-t-il livré sans le mançiper ? il lui reste le jus Quiritium^ qui l'autorise à exercer l^ revendication, sans avoir à craindre l'exception rei tror ditœ^ laquelle ^era paralysée par une réplique fondée sur la loi Cincia. A-t-il enfin livré et même piancipé des meubles? les règles du droit romain sur la possession des meubles assureront son triomphe par la voie de l'interdit utrubi ^ tant que le donataire ne sera point pair rapport à lui superior interdictOj g 3H , Vat. Fmgvfh*

^près avoir examiné les objectio^s élevées contre la doctrine que nous adoptons , il nous reste à déterminer quels étaient les effets de l'obligation naturelle résultant du simple pacte, de la convention dépoiirv\ie de formes.

L'observation des pactes étant conforme à l'équité , sur laquelle se fondent aussi les obligations naturelles, nous sommes disposé à rattacher sans restriction aux obligations naturelles dérivant des pactes tous les çfifets qui , d'après les divers textes du droit romain, sont possibles à raison de l'existence 4'^ne obligation naturelle.

Nous avons déjà fait observer que l'exclusion de la condictit) indebiti était le caractère le plus général de l'obligation naturelle. L'interdiction du droit de répéter, quand il y a eu paiement d'intérêts simplement convenus, est attestée par plusieurs textes (1). S^nivant

(1) Voye?, indépendamment de la loi 5, § î. Le solut., que nous avons expliquée, laloi 26, pr. D. De cond. indeb., et la loi 3 C. De

EXPUGÀTI03f.

nous, ce n'est pas là une particularité , mais seulement TapplicatioD de la règle générale quant à l'efficacité ctes conventions, toutes les fois, bien entendu, que le pacte n'offre rien de contraire aux lois.

Il est jessentiel de remarqiuer que, en droit romain, te refus de la condictio indebitiy à la ^suite d'un paiement, donnait à l'obligation naturelle une valeur indépendante de la bonne grâce du débiteur ; en effet , la répétition était interdite , non-seulement quand il y avait eu paiement volontaire , accompli en connaissance de cause (1), mais encore quand le paiement n'avait été opéré que par erreur (2). Ainsi, le débiteur n'avait pas en i'intention d'obéir à l'inspiration de sa conscience , il s'était cru civilement obligé à payer ; le paiement subsistera néanmoins, de telle sorte que le debitum natur raie produisait un effet en dehors de la condescendance du débiteur, luevmculumjuris apparaît doafi ici avec une certaine puissance.

Nous pensons qu'il faut aussi admettre en cette naatière la validité des garanties accessoires que peut recevoir une obligation. On ne doit pas perdre de vue l'importance de cette solution, parce qu'elle est de nature à fournir au créancier la ressource d'une action, qu'il ne trouve pas dans l'obligation naturelle. — L'efficacité de rhypottièque, quand il s'agit d'une convention relative à des intérêts, est reconnue par la loi 5, g 2, Z)e solut. (n^ III), à laquelle on peut joindre les lois 101, g 1,

({) C'est uûiquejQQfBnt pour ce ca& que, chez nous. Fart. 4 235 C. Nap., du ffloius selon rinterprétation la plus ordinaire, exclut la répétition.

(Î)L. 26, S *2, l, 64 0. De cond. ïndeb., 1. 20 D. De sénat Maced.

84 PREMIÈRE PARTIE, g 1*.

eqd. tiLy et 4,C. De usur.;et nous n'hésitons pas à généraliser, pour rétendre à tout autre pacte , ce qui est dit du pacte quant aux intérêts. — La possibilité d'une fidéjussion est la conséquence de la décision que nous avons adoptée, en écartant la répétition de ce qui aurait été payé ; là, en effet, où la condictio indebiti est refusée, on doit en conclure qu'il y a place à une fidéjussion, 1. 7, 1. 16, g 4, D. De fidej. — Nous en dirons autant du constitut, qui, à l'exemple de la fidéjussion , se contente d'une obligation naturelle, I. 1, g 7, D. Depec.constit..Se\Aementj, à la différence delà fidéjussion, le constitut peut intervenir de la part du débiteur même, et lui permettre de reconnaître et de confirmer son obligation, en se soumettant dorénavant à une condamnation.

Au point de vue de la novation, une distinction est, à notre gré, nécessaire; et cette distinction nous conduit à faire observer que l'obligation naturelle dont nous parlons, bien qu'elle soit à nos yeux celle qui n^érite le plus d'être favorisée, ne peut cependant prétendre absolument à tous les effets dont était capable en droit romain l'obligation naturelle. Il faut, croyons-nous, séparer le cas où il s'agirait d'éteindre, par la voie d'une novation , l'obligation naturelle dérivant d'un pacte , et celui où on voudrait arriver à un résultat inverse, c'est-à-dire substituer à une obligation civile une obligation naturelle qui se formerait par une simple convention. Dans la première hypothèse, il y aura novation ; mais il en sera autrement dans la seconde. Sans doute Ulpien, 1. 1, § 1, D. De novat.j pose en principe que l'obligation naturelle est également suffisante, soit

pour fournir l'élément de la dette à nover, soit pour fournir celui de la dette qui doit emporter novation. Mais, d'un autre côté, il est incontestable que, dans les principes du droit romain , le consentement ne pouvait à lui seul opérer novation, et que ce mode d'extinction des obligations était assujetti à des formes précises. En laissant de côté le procédé de la novation par expensi latio^ qui tomba en désuétude longtemps avant Justi nien , et qui d'ailleurs ferait évidemment défaut là où il n'y aurait qu'un simple pacte , il faut dire que la novation exigeait la solennité de la stipulation , et qu'elle devait s'accomplir au moyen de l'emploi du contrat verbis.

Dès lors, il n'est pas possible d'admettre qu'il y ait novation, quand le créancier est simplement convenu avec un tiers que celui-ci devrait désormais ce qui était dû par un autre. Ce créancier pourra bien de la sorte acquérir une action contre le pactisant, parce qu'une semblable convention devra en général être envisagée comme un contitut (1) ; mais il ne perdra point son action contre le débiteur primitif, 1. 28, D. De pec. constit^l. 15, D. De in rem verso. Telle fut la solution à laquelle s'arrêta la jurisprudence romaine, bien qu'elle paraisse avoir souffert dans l'origine quelque difficulté, suivant le témoignage de la loi 18, § 3, De pec. constit. La règle énoncée par Ulpien, 1. 1, g 1, D. De novat.j n'en reste pas moins exacte. Il se peut, en effet, que l'obligation qui remplace* la précédente, n'aie que la force d'une obligation naturelle; mais il faut

(4) Il en sera ainsi sous Justinien; car, à l'époque des jurisconsultes, le constitut n*ezistait qu'à Tégard des dettes de quantité. L., S. C De pec. eonsttt.

8d PREMIERE PARTIE. § l*'.

du moitié qtie cette ôbligatioîl se soit produite dai» M fôrrme de là stipulation. Aussi , lè juriscoiistilte citë-t4l ipbtt exemple le cas où uti pupille aiiraît promis ^hs Yatèctoritas tntoris. Gaiûs, qui donné le même exemple, III, § 476, nous parle aussi de l'hypothèse où lé noUteau débiteur aurait promis post mortem suarh. En pareil cas, il ne se formait pas, avant Justinien , une obligation civile, suivant la règle d'après laquelle les actiôh» Éé pouvaient pas cônimencer ex hœredis persùna^ 6ë (jfùi^ disait-on^ eût été inelegunSj, Gai. III, g fOO.

Remarquons, à ce sujet, qu'ici le vice de l'obligation né tenait qu'à une exigence du yw^ cimtè. Il ikllait bien que l'on vît dans un semblable engàgenfïent une obligation valable au moins d'après le jus gentiumj moins sévère en fait d'elegantia^ c'est-à-dire une dette nîrturèlle , dont le paiement fait avant le terme paf lé promettatit eût été sans doute parfaitement régulier (1); car , s'il y avait eu absence même d'obligation naturelle, lé second élément, indispensable pour toute novation, la dette qui doit se substituer à l'ancienne, aurait fait complètement défaut; et par suite, l'idée d'une novation aurait été inacceptable. Nous voyons là une nouvelle preuve de la légitimité de notre doctrine slir la valeur des pactes. Sans doute , la promesse post mortem promissoris était inutile, en ce sens qu'elle était désavouée par le jus cimle^ et qu'ainsi elle né produisait pas d'action ; mais, au fond de cette stipulation, nulle aux yeux du droit civil, il y avait véritablement un pacte sérieux, un engagement de payer à

(1) Notre collègue ei'ami, M. Massol, fait la mêrne observation, dans son Traité de V obligation naturelle, p. 25.

Eit^trCitiôN. 87

tétnié îhéôrtâîh. En un mot, la convention était ob^ servéé à titre d'obligation naturelle , malgré les subti* lîtés qui empêchaient de lui accorder toute la forcé qu'elle aurait dû raisonnablement obtenir.

tout en reconnaissant l'inefficacité du pacte, pour . éteindre ipso jure l'ancienne dette , on peut se demander si , dans le cas où il est bien avéré que la pensée du créancier a été de renoncer à son ancienne obligation, le débiteur primitif n'aurait pas, du moins, la faculté de repousser l'action du créancier, en invoquant l'exception pacti conventi ou doli mali. La réponse affirmative n'est pas sans difficulté. Au premier abord, tout semble se borner à apprécier l'intention dans laquelle lé pacte a été fait ; ef , dès-lors, dira-t-on, si lé créancier a entendu se contenter de l'engagement tel quel qui lui étiait fourni, n'y a-t-il point là, au profit du débiteur originaire, un pacte tacite de non petendo ? N'est-ce pas ainsi que Gains, III, § Î79, interprète le cas où un^ promesse conditionnelle ayant été substituée à une promesse pure et simple, la condition viendrait à défaillir? Mais prenons garda que, dans l'hypothèse prévue par Gâius, la stipulation dont le jurisconsulte fait sortir un pacte de non petendo a été conclue par le créancier avec l'ahcien débiteur. Ici, au contraire , c'est avec un tiers qu'est intervenue la convention. Or, de même qu'en droit romain il n'était pas permis de procurer à un autre l'avantage d'une créance , de même on ne pouvait lui ménager le bénéfice d'une exception. La règle identique est ainsi exprimée pour les deux cas dans la loi 74, g 4, D. De reg. jur.: « Nec paciscendo^ nec legem dicendo, riec stipulando quisquam alteri cavere potest. » Il est vrai qu'on ne tenait pas la main rigoureusement à cette doc-

88 PREMIÈRE PARTIE, g 1*\

trine, et que quelquefois, à défaut de l'exception de pacte, on accordait rexçeption de dol, ainsi que nous le dit Ulpien, 1. 10, g 2, D. Depact: n plerumque solemus dicere doli exceptionem subsidium esse pacti exceptioniSy quosdam denique qui eœceptione pacti utinon possuntdoli exceptione usuros^ et Julianus scribitj et aliiplerique consentiunt : utputa^ si procurator meus paciscatur^ exceptio doli mali mihi proderitj ut Trebatio videtur. » Mais au moins suppose-t-on que le pactisant a agi comme mandataire du débiteur. En l'absence de. ce rapport, et quand il n'y a qu'une gestion d'affaires , on peut douter qu'il y ait lieu de faire dériver le profit d'une exception du fait d'une personne tout à fait étrangère au débiteur. Cependant, comme l'exception de dol est fort large en droit romain, nous n'oserions affirmer qu'elle n'eût pas été étendue à ce cas. Toutes les fois, en effet, qu'on pourra dire qu'il y a constitut , et que le créancier aura acquis une action contre le nouvel obligé , qui ne s'esj engagé qu'en vue de libérer le premier débiteur, il est bien permis de considérer comme contraire à la bonne foi, et devant échouer en présence de l'exception de dol, la conduite de ce créancier qui voudrait encore user de son droit à l'égard de l'ancien obligé.

L'admission d'une exception, de celle pacti conventif nous semble, au contraire, fort légitime, si Ton suppose, ce qui est possible, que le constitut a été conclu avec le débiteur primitif. Il est vrai , comme nous l'avons dit, que ce pacte n'avait pas pour effet d'éteindre ipso jure l'ancienne obligation. Mais, du moins, faut-il voir là une convention, qui, en réglant à nouveau les rapports des parties, entraîne de la part du créancier la renonciation à des avantages qui ne seraient plus en harmonie

avec la physionomie qui a été donnée désormais à la dette. Par exemple, un créancier , qui pouvait à son choix exiger alternativement telle ou telle chose, a fait un constitut, d'après lequel l'objet de l'obligation a été restreint à une chose unique. Le constitut a reculé peutêtre l'échéance de la dette, déterminé un lieu de payement plus commode pour le débiteur. Dans tous les cas, en un mot, où le constitut aurait amélioré la condition du débiteur, on doit dire que le créancier ayant consenti à diminuer son droit, cette convention, suivant la règle générale, sera efficace jure exceptionis.

Nous nous arrêterons un instant sur un dernier effet de Tobligation naturelle, sur ce qui touche la compention, ou, plus généralement, sur le droit qu'aurait le créancier naturel de se débarrasser d'une obligation civile, à raison de ce que le créancier de cette obligation serait de son côté débiteur envers lui, mais- seulement naturellement.

Nous avons déjà fait observer que la faculté de compenser constitue pour l'obligation naturelle un avantage précieux. Il en résultera à l'égard du débiteur un lien véritable, qui permettra, malgré sa mauvaise volonté, de ramener l'obligation à exécution, pourvu que l'occasion de compenser se présente. Autoriser la compensation, c'est en quelque sorte accorder le droit d'agir ; et on peut dire que le résultat effectif est le même que s'il y avait moyen d'obtenir une condamnation, sauf l'éventualité de cette ressource, qui est accidentelle. Les Romains voyaient tellement dans Texercice de la compensation quelque chose qui équivalait à une action, qu'ils décidaient que celui qui avait promis de ne pas

90 PREMIÈRE PÀtitlEi g 1*".

agif coûtrèténâit à sa promesse pât cela èèùî qii^il ftù*rait usé de la compensation : nam et $i quià adversm petentemcompênsatione dèductitm&oè uèuè sit, réctê dictvm est petiisse eum viderij et istipulationem committi à/Hplius nùfi petiy 1. 15. D. ratam rein.

La gravité des conséqùenGes du droit de coitipôiiséf doit sans doute être un motif pour ne l'admettre qu'avec circonspection , en matière d'obligations liaturelles. Aussi , en parcourant les différentes hypothèses que nous devons traiter, nous aurons à refuser dans plus d'une circonstance cette faveur au créancier naturel. Cependant, il n'est pas douteux qu'il ne faille faire une place à la compensation basée sur une simple obligatioii naturelle. C'est ce qui ressort incontestableitiétit de la loi 6, D.De compens (n* XIII). Bien des auteurs admettent, en vertu de ce texte, qu'une obligation naturelle, en droit romain, était de nature à fonder la compensation. Mais ils sont assez laconiques sur les applications à faire de cette proposition, qui signifie assurément, non pas que la compensation est recevable toutes les fois qu'il y a obligation naturelle, mais uniquement qu'il peut y avoir lieu à invoquer une obligation naturelle par voie de compensation.

En ce qui regarde l'obligation naturelle dérivant d'un pacte> les textes des Pandectes et du Code sont à peu près muets (1), Mais, comme le motif qui milite en faveur de l'observation des pactes, l'équité, est aussi celui qui a fait introduire la compensation : œquitas^ quœ mervmjus compensationis inducit^ 1. 36, D. De admin. et

(< ) Voyez cependant ce que nous disons plus bas à Toccasion de la loi 72, pr. D. De cont, emU el de la loi 7, § 5, D. De 'pact.

periô., ûôufe trôuvôiis déjà dass cô rap^mtîhëùiefit irne (iôtiâMérattôn à l'appui d'uite solution affirmative. D'àilierars, ati foûd, la compens^ion o'ôôt qu'un ^myôment, que le créancier, à la fois débiteur, se feit à luimôme en retenant ce qu'il doit pour une autre cause. Or, le paiement étant valable à l'égard de l'obligation naturelle que produit le pacte, faut-il restreindre cette validité du payèriiènt au cas où il serait fait par le débi* tenr? Le créancier n'est-il pas , an Contraire , autorisé à se payer par seâ mains , quand il en trouve l'ôcca* sion?

Cette faculté de se payer par soi-même, en déduisant sUi^ c^ que l'on doit ce dont on est créancier , nous paraît consacrée, en faveur des obligations naturelles, par le texte rfes §§ 1 et 2 de là loi 31 , D. De hered. pet. , soùs la réservé d'une distinction. Cette loi, en effet, n'admet la déduction qu'autant que le créancier se trouve loyalement en position de l'opérer. Suivant lé § 1 , le possesseur de mauvaise foi d'une hérédité, le prœdo n'est pas fondé, en faisant la restitution de l'hérédité, à retenir 6e dont il est créancier. Surtout, dit Ulpien, maxime^ si id fuit debitum^ quod natura debebatur. Mais le § 2 autorise sans difficulté {dubio procul) par rapport anjustuspossessoTy le droit de déduire, ce qui doit s'entendre, puisque le jurisconsulte ne distingue pas, de toutes les dettes pour lesquelles la déduction est refusée quant au prœdo (1).

(I) Papinien^ dans la bi 95, § 2, Dé solut, (texte sur lequel ndus aaroDs à revenir), décide que celui qui a prêté de Targent à un pupille ss^Qs rauctoritas tutorisjoi qui devient Théritier de ce pupille, peut imputer au passif de la succession le montant intégral du mutvum» Il se

92 PREMIÈRE PARTIE, g 1^.

Cette distinction nous explique pourquoi la loi S, g 2, De solut. (n^ III) , à la suite d'un payement partiel fait sans explication par le débiteur, en règle l'imputation sur le capital et non sur les usurœ ex pacto debitœ. Le créancier, qui prétendrait diriger l'imputation sur des intérêts de cette sorte, méconnaîtrait le devoir imposé au créancier, dans le silence du débiteur, de faire l'imputation comme le débiteur la ferait lui-même, 1. ^^J). De solut. Mais supposez qu'un débiteur, qui refuse de payer des intérêts simplement convenus, devienne créancier de celui à qui ces intérêts sont dus, naturaliter, ne seraitil pas fort peu juste de l'autoriser à obtenir une condamnation , sans tenir compte de la dette naturelle (2)?

Le silence des sources , quant à la question que nous examinons, n'a rien d'étonnant, si l'on songe au développement historique de la compensation. Pendant longtemps elle ne fut admise régulièrement que dans les actions de bonne foi, où elle était restreinte aux créances dérivant ex eadem causa. Dans de pareilles conditions, il était rare que le juge eût à s'occuper d'une obligation naturelle résultant d'un pacte. Nous trouvons cependant un cas de cette nature dans la loi 72, pr. D. De cont. emt. Il s'agit d'un acheteur qui, postérieurement au contrat , est convenu avec son vendeur que celui-ci fournirait des fidéjusseurs quant à la cautio

paiera ainsi au détriment des légataires; et cependant il s* agit d*une créance naturelle qui n'a été admise qu'avec difficulté dans la jurisprudence romaine.

(i) Vinnius^ Select. Quœst,, lib, 4, cap. 49> admet pour cette hypothèse le droit de compenser^ M. Massol, p. 65 et suiv.^ ne croit la compensation possible en vertu d'une obligation naturelle qu'autant que celle-ci se rattache à la eadem causa.

duplœ. Il n'y a là qu'un pacte , qui , étant fait ex in- ^ervallo , ne produit pas d'action ; néanmoins , il deviendra obligatoire pour le vendeur, s'il a besoin d'agir pour obtenir le payement du prix. Il entrera dans l'office du juge de l'action 'venditi de faire exécuter ce pacte, qui vaudra ainsi jwre exceptioniSj suivant l'expression de Papinien.

Plus tajrd, la compensation fut autorisée dans les actions de droit strict, ce qui aurait été introduit par un rescrit de Marc-Aurèle, suivant l'assertion de Justinien, Instit, liv. IV, tit. vi, g 30. Dès lors, on ne se trouva plus lié par cette nécessité que les créances invoquées en " compensation se rattachassent à \ai eadem causa. Mais il resta toujours vrai que le juge n'avait d'autres pouvoirs que ceux qui lui étaient conférés par la formule. Or, bien que les Institutes nous disent que c'est au moyen del'exception de dol que le juge d'une action de droit strict sera autorisé à compenser, nous ne pouvons croire que le magistrat abandonnât absolument à la discrétion du juge la question de savoir quelles seraient les créances qu'il pourrait prendre en considération. Nous partageons pleinement l'opinion émise à ce sujet par notre savant collègue, M. Ortolan (1). Donner une exception est l'équivalent de donner une action ; et si l'action n'est concédée qu'autant que son fondement a été apprécié par le magistrat, on ne conçoit pas que pour l'exception le juge soit investi de la faculté de la prendre où il voudra. Nous n'allons pas jusqu'à dire que dans une action de bonne foi la compensation ex dispari causa^erdi interdite, ce qui établirait une inégalité choquante entre deux parties,

(4) Explication historique des Instituts^ t. III, n^** !^'|93 6^2^95.

94 PREBaiRS PARTIE. § 1*".

dont rune serait créancière à la suite d'un wegotmm tonœfideiy et l'autre pour une affaire de droit strict. Le défendeur à ujue formule bonœ fidei ne doit jpjas appar^pament être plusinal tx^itéque^ile judicium^ti^tstrictim' Seulement nous pensons que la formule djçyra toujours préciser au juge les causes en vertu desquelles il pourra procéder à la compensation .

Ceci posé, nous ferons observer qu'il n'était pas dans les habitudes des Rcmiains d'ouvrir au juge un champ trop large, et de lui permettre de mêler ensemble dœ questions tout à fait étrangères Tune à l'autre (1). Par conséquent, ce n'était sans doute qu'avec une certaine réserve que le droit de compenser était admis, à condition que l'appréciation de la contre-créance ser^it!simple et n'exigerait pas un^ instruction compliquée. Supposons qu'un legs soit réclamé^ mais que le légataire ait Ait précédemment avec l'héritier une vente, postérieurement à laquelle il aurait été convenu qu'une sattsdatio serait fournie en vue de l'éviction. L'acheteur avait déjà payé son prix, et il n'a pas la ressource de forcer à Texéeution du pacjte, en défendant à l'action venditi. Nou^ doutons qu'après le rescrit de Marc-Aurèle, le Préteur, qui délivrait la formule de l'action ex testamèrjLto trouvât opportun d'autoriser le juge à s'occuper d'un pareil pacte.

{{) C'ept ainsi qu*Ulpien, 1. 4, § 5, D. De coni- W.., se dçwande si dans \ejv4icium contrarium tutelœ le juge pourra s'occuper non seulement des dépenses que le tuteur a faites à roccasion de son administration^ mais encore des •créances qu'il n'a pas acquises en qualité de tuteur^ par exemple^ quand le pupille se trouve débiteur du eh*^ de son père. Le jurisconsulte décide qu'on réservera au tuteur son action, inais qu'il ne sera point question de ces créances dans la liquidation du compte de tutelle»

EXPUGATION. 95

Il eist des cas^ au eoatraire, où robseryationd'un paete fie recomùiaiide équitablement comme un moyqn facile de régler la position respective des deux platdeuraw Quelqu'un est légataire d'une somme d'argent ; d'un autre côté, il est débiteur envers l'héritier pour des intérêts qui ont été Tobjetd'une simple conv^itioji. Forcera^ton l'héritier à acquitter le legs entier, sans déduire le montant de œs intérêts?

Nous citions une autre hypothèse que nous fournit un texte d'Ulpien, la loi 7, § 5, D. DepacL Le jurisconsulte, en donnant des applications de pette règle qu'un pacte fait ex intervallo se borne à produire une exception^ mentionne le cas où, après le divorce , le mari serait convenu de rendre immédiateipent la dot, sans profiter du délai légal ordinaire. Pas d'action contre lui, nous dit il ; hoc non valebit^ ne ex pacto actio nascatur (1 ). Mais

(M Od peut se demander pourquoi le pacte prévu par Ulpien ne donnerait pas lieu à Faction de constitut. Les expressions : S^a^ufum tem-' pus dilationis indiquent en effet une dot quœ pondère, numéro, mensura cansistit (Ulp., Reg., tit.V), § 8); et c*était précisément aux dettes de cette nature -que 8*appliquait le constitut avant Justioien^ 1. 2. G. Depec. constit. L'action de constitut était^elle refusée parce qu'un pacte n'aurait pu puffire à piiver le mari d'un délai accordé formellement par la loi, ainsi que le pense, après Duaren, Vinnius, De pcict., ch. K, n** 3? Le constitut, qui avait pour but d'avancer l'échéance d'une dette à terme, ne pouvait-il autoriser l'action qu'au moment où la première dette devenait exigible, suivant la règle que le constitut ne peut dépasser ce qui est dû ; et les textes qui valident le constitut en pareil cas signifient-ils seulement que la convention ne serait pas frappée de nullité, comme le serait une fidéjussion? Ne faut-il pas dire plutôt que la convention dont il s'agit n'est autre chose que l'abdication du délai légal, tandis que le constitut suppose un règlement sur le temps et la manière dont une dette sera payée, de sorte qu'il n'y aurait pas ici réellement intention de faire un constitut ? Nous^inclinerions à cette dernière opinion ; mais, quel que soit le motif de la décision d'Ulpien, elle est fort claire en ce sens que la couyeoUon dont il parie ne peut valoir que jure exceptionis.

96 PREMIÈRE PARTIE, g 1".

le pacte sera valable, ajoute le texte, ex parte rei, c'està-dire pourvu que l'occasion se présente de l'invoquer jure exceptionis. Or, la chose n'est possible qu'au moyen delà compensation. Si le mari devient à son tour créancier de la femme, il ne serait pas juste qu'il obtint une condamnation, en continuante jouir pour la restitution de la dot du délai auquel il a renoncé. La compensation se présente encore ici comme éminemment équitable, et elle fournira le moyen de faire exécuter une obligation découlant d'un simple pacte.

§ 2e.— ObUgations naturelles tenant à Tincapacité da débiteur. Arilelo i<^'. — Fllfl de fainllle.