L. 21, pr. Ad legem Falcidiam (XXXV-ii

PAULDS, libro XXD, Qanstioniim. PAUL, Questions, lÎYre 22*.

XXXVII. Si pupillus, oui sine XXXVII. Si un pupille, qui tutore auctore decem mutua avait emprunté dix sans Vauctodata sunt, legatum a creditore ritas de son tuteur, a obtenu de meruerit sub hac conditione, si son créancier un legs sous la decem quœ acceperit heredi reddi- condition de rembourser à l'hédent, una numeratione et im- ritier les dix qu'il a reçus, le pi et conditionem, et liberatur payement a ce double résultat naturali obligatione, ut etiam d'amener la réalisation de la in Falcidia heredi imputentur; condition, et de libérer le puquamvis non imputarentur, si piHe de son obligation natutantum conditionis implendae relie; de telle sorte que l'héricausa data fuissent. Adeoautem lier devra imputer ces dix sur et solvere videtur, ut repudiato la quarte Falcidie, tandis qu'il legato, vel Sticho qui legatus n'y aurait pas lieu à cette imest mortuo, nihil repetere pos- putation, s'ils n'avaient été sit. comptés que pour accomplir la

condition. Il est tellement vrai qu'il y a un payement que, en cas de répudiation du legs, ou de mort de l'esclave Stichus, qui aurait été légué, toute répétition serait interdite.

^. 13^ § 1, D. Z)e condictione indehiti (XII-vi). PAIILUS, libro X, adSablDnm. paul, «or Sabinus, lifre iOe.

XXXVin. Item quod pupillus XXXVIII. De même, si un pusmetutorisauctoritatemutuum pille a emprunté sans IWoacceperit et locupletior factus ritas de son tuteur, et qu'étant est,sipubesfactussolvat,non devenu plus riche il paye, ^^P®^^^- quand il est pubère, il ne

pourra point répéter.

TEXTES EXPLIQUÉS. 199

(L. 3^ g 4^ De negotiis gestis III-v).

ULPUNUS, jibro X, ad Edietnn. ULPIM, sur rÉ4it, lim iO«.

XXXIX. Pupillus sane, si ne- XXXIX. Un pupille, qui augotia gesserit, post rescriptum rait géré les affaires d'autrui, divi Pii, etiam conveniri potest pourra, depuis le rescrit d'Anin id quod factus est locuple- tonin le Pieux, être poursuivi tiorragendo autem, compen- sans difficulté jusqu'à concursationem ejus quod gessit pa- rence de ce dont il s'est entilur. richi. Mais, s'il veut agir, il

devra subir la compensation à raison des actes de sa gestion.

§ te, art. S'. — Pupille*.

La capacité du pupille, au point de vue des obligations, est en général gouvernée par cette règle énoncée aux Institutes, pr. Deauctor. tut.: Meliorem suamcondt' tionem ïicere ei facere ^ etiain sine tutore auctore; deteriorem vero^ non aliter quam tutoris auctoritate. Toutefois cette règle ne s'applique à proprement parler, qu'aux obligations eœ contractu. En matière de délits, il n'y a pas à se préoccuper de Vauctoritas tutoris ^ mais seulement à rechercher si l'impubère avait assez de discernement pour comprendre qu'il commettait une mauvaise action, si intelligat se delinquere^ comme le disent, après GaïLis, III-208, les rédacteurs des Institutes, § 18, De oblig. quœ ex delict. L'imputabilité dépendra donc de la nature du délit (1) et de l'âge de l'impubère. C'est sur ce dernier point qu'apparaît l'utilité pratique de la distinction de l'impubère pubertati proximus ; les textes semblent en effet limiter à cette dernière période de l'impuberté la responsabilité des délits, en liant ensemble ces deux idées : être prope pubertatem^ et être doli vel culpœcapax{%.

On ne doit pas s'étonner sans doute que ceux qui ont

(!) Ainsi la loi 22, pr. De kg. Corn, de fais, déclare que l'accusation de faux ne peut guère atteindre un impubère : quoniam falsi crimine vix possit teneri,

(2) Voyez, indépendamment du § i8 des Institutes déjà cité, les lois 13, § 1 D. Dedoï. mal,; 4, § 26,. D. De doL mal. excf:pt,;\\l, pr. De reg. jiir.

été victimes du délit d'un impubère acquièrent une action contre lui, toutes les fois que l'auteur du délit a atteint un développement d'intelligence suffisant pour qu'il y ait imputation à sa charge. Celui qui a soufiFert du délit d'un impubère n'a, en effet, aucun reproche à se faire. Mais la jurisprudence romaine ne s'en est pas tenue là : l'obligation de répondre du dol a été étendue au profit de celui qui en contractant avec un impubère «a eu le tort de lui fournir ainsi l'occasion de causer un préjudice à autrui. Ulpien, 1. 1 . g 1 5, D. Depos., est positif pour accorder l'action depositi contre le pupille qui a reçu un dépôt sans V auctoritas tutoris ^ pourvu qu'au moment du contrat le pupille fût déjà doli capaœ. Le jurisconsulte paraît s'attacher rigoureusementà l'époque du contrat. La même question est prévue à l'occasion du commodat, 1. 1, g 2, D. Commod., et résolue en ce sens que l'impubère n'est pas soumis à l'action commodati^ quand une chose lui a été livrée à titre de commodat sans Yauctoritas tutoris. Les deux textes sont tirés du même ouvrage, des commentaires sur TÉdit; et, pour sauver une contradiction, il faut admettre qu'Ulpien suppose un commodat à l'égard d'un impubère encore incapax doli. En pareil cas, il est impossible de songer à un contrat (non constitit coimnodatmnj . Cette absence de tout contrat ah initio n'aura pas seulement pour effet, ajoute le jurisconsulte, d'interdire l'action commodati durant l'impuberté ; un lien contractuel n'est même pas possible pour l'avenir, si le pupille devenu pubère, et resté en possession de l'objet prêté, venait à commettre un dol à l'ocèasion de cet objet. On s'écarlait donc ici, malgré l'analogie de position, du système admis à la suite d'un dépôt fait entre les mains d'un

esclave, qui se trouvait, après son affranchissement, soumis à Faction depositi^ s'il possédait la chose déposée, I. 21, § 1 , D. Depos. A défaut de tout rapport dérivant de la convention, il n'y aura lieu qu'aux actions autorisées à raison de la simple détention. La loi 2, Commod. ouvre à l'intéressé la voie de l'action ad exhihendum^ à laquelle n'échappera pas le pubère qui aurait anéanti par son dol la chose prêtée, suivant la règle : dolm pro possessione est (1).

Quant aux obligations qudsi ex contractu^ la doctrine de la jurisprudence romaine est loin d'être nettement assise. Nous savons, par ce que nous dit Gaïus, III-91 , au sujet de la condictio indebitiy que certains esprits voulaient appliquer ici les mêmes principes que s'il s'agissait de contrats, système que Gaïus semble repousser. Aussfi voyons-nous d'autres textes déclarer que le pupille est engagé sans Vaitctoritas tutorisy dans les cas où on peut dire : eœ re actio venit^ termes employés par la loi 46, D. De oblig. et act. , qui cite pour exemple le cas d'indivision. C'est ainsi qu'il était admis que la gestion du tuteur obligeait complètement le pupille, même au cas oii l'utilité des actes de gestion aurait disparu, 1. 5, § 7^ D. De cont. tut (2). Toutefois, si c'était un tiers qui eût géré les affaires du pupille, ce dernier n'était tenu que jusqu'à concurrence de ce dont il se trouvait enrichi au

(4) Pothier, Pandect. Justin, 5w6 1.4^ § 2, Commod,, concède au commodant l'action de dol, qui aura l'inconvénient d'entraîner l'infamie contre l'ex-pupilie.

(2) Ce texte appartient cependant au jurisconsulte Paul, qui, dans la loi 46 De oôWg., reconnaît l'inutilité de Vauctoritas tutoris pour les cas ubi ex re actio venit.

EXPLIGATIO^. 203

moment de l'exercice de l'action, 1. 37, pr. D. De neg. gest.y ce qui était l'application de la règle dont on usait en matière de contrats, d'après un rescrit d'Antonin, dont nous aurons à parler tout à l'heure.

Cette incertitude dans la doctrine tient à ce que la jurisprudence romaine n'avait pas dégagé, pour asseoir les engagements quasi eœ contractUy qui peuvent se produire dans des hypothèses fort diverses, cette distinction généralement admise, croyons-nous, aujourd'hui. Là où l'obligation quasi ex contractu suppose le fait volontaire de celui qui s'oblige, le pupille, incapable de se lier par son consentement, restera incapable de s'obliger quasi ex contractu. Ainsi l'adition d'hérédité, la gestion des affaires d'autrui, la réception de l'indu ne pourront engager le pupille qui a agi sans Vauctoritas tutoris. Mais si ses affaires ont été gérées soit par un tuteur, soit par un tiers, s'il se trouve dans l'état d'indivision avec un autre, comme l'obligation est ici indépendante du consentement de l'obligé, et qu'elle a pour base unique une raison d'équité, la circonstance que l'obligé est incapable de donner un consentement, doit rester sans influence sur la formation de l'obligation. C'est donc avec raison que Pothier (1) critique la décision de la loi 37, De neg. gest.y qui transporte en dehors des contrats la règle d'après laquelle le pupille ne peut être obligé sans Vauctoritas du tuteur.

Cette règle n'ayant d'autre but que de garantir le pupille contre tout préjudice, elle fut très-raisonnablement modifiée , toutes les fois que son application

(4) Du quasi contrai neg^tiorum gestorum, secl. II, n«2î4.

204 V* PARTIE, g 2*, ART. 5*.

aurait eu pour résultat, non de mettre l'impubère à l'abri d'une perte , mais de lui assurer un gain inique. C'est pourquoi il fut admis que si un pupille ayant contracté seul avait retiré un profit de l'aflFaire , il serait tenu jusqu'à concurrence de ce dont il se trouvait enrichi, et soumis à une action qui entraînerait une condamnation contre lui dans la mesure du qiiatenus locxipletior factus erat, au moment où l'action était exercée, litis contestatœ tempore. La distinction dont il s'agit, qui se retrouve dans un grand nombre de textes, est notamment énoncée dans la loi 5 , pr. D. De auct. et cons. (n° XXXII), qui lui donne pour origine un rescrit d'Antonin. Peu importe qu'elle ait été introduite directement par ce rescrit , ou que l'empereur Antonin se soit borné, comme le suppose avec assez de vraisemblance M. de Savigny (1), à consacrer et à mettre hors de doute un point de droit qui aurait déjà eu en sa faveur l'autorité des Prudentes.

La loi 5 nous apprend que le rescrit d'Antonin ne séparait pas l'hypothèse où le contrat était intervenu entre le pupille et son tuteur, et celle où le pupille aurait fait un contrat avec toute autre personne. La raison d'équité était en eflFet la même dans les deux cas. Toutefois, à l'égard des tiers, un contrat régulier était possible, parce qu'ils auraient pu traiter avec Vauctoritas tutoris. Quant au tuteur, cette ressource était assez souvent impraticable. Bien que le tuteur figurât dans l'affaire, et que le pupille contractât en sa présence et avec son approbation, Vauctoritas faisait défaut, parce que le tuteur avait un intérêt opposé, et qu'agissant en

son propre nom, il ne pouvait agir en même temps du chef du pupille, d'après la règle : m rem suam tutor auctor fieri non potest. Cette incompatibilité se rencontrait nécessairement, quand il n'y avait qu'un seul tuteur, cum solus sit tutor y dit notre texte. Même au cas de pluralité de tuteurs, qui était assez fréquent à Rome, l'inconvénient ne pouvait être toujours évité. Il était de règle, en effet , que les tuteurs devaient omnes in omni re auctoritatem accommodare ^ suivant l'expression d'Ulpien,iîegf. tit. XI, § 26, sauf le cas où il s'agissait de tuteurs testamentaires, pour lesquels on admettait, d'après le même jurisconsulte, le principe contraire : vel unius auctoritas sufficit. Justinien a supprimé cette distinction par la loi 3, C. Deauct. prœst. , et admis d'une manière générale qu'un seul des tuteurs , quelle que fût leur qualité, pouvait efficacement interponere auctoritatem ^ à moins qu'il ne fût question d'un acte qui aurait pour conséquence de mettre fin à la tutelle, comme serait une adrogation. Le même texte nous apprend que les pouvoirs concédés à chacun des tuteurs testamentaires avaient été autrefois étendus aux tuteurs nommés après enquête par les magistrats.

On conçoit, dès lors que, du temps d'Ulpien, il y avait fréquemment obstacle à ce qu'entre le tuteur et son pupille il pût se former un contrat valable jure civili et complètement obligatoire pour le pupille. Néanmoins, dans la mesure du profit que le pupille avait retiré du contrat, il y avait une obligation, en vertu de laquelle une action était ouverte au tuteur, comme le dit positivement notre texte. Par conséquent, si l'obligation, même dans cette limite, est qualifiée naturelle, il est clair qu'ici le jurisconsulte n'emploie pas l'expression naturaliter ohli-

206 V* PARTIE, g 2*, ART. 3*.

gari dans son sens le plus ordinaire, en vue d'indiquer une obligation non sanctionnée par une action. Il ne songe qu'à indiquer la source de l'obligation^ à expliquer pourquoi, bien qu'on se trouve en dehors des conditions exigées par le droit civil pour constituer une obligation à la charge d'un pupille, il existe cependant une dette, qui n'a d'autre base que Vœquum et le bonurriy qui est con forme à la naturalis ratio, et qui pour ce motif est appelée naturalisy quoiqu'elle ait assez d'énergie pour engendrer une action.

Arrivons maintenant au cas où le pupille, qui a contracté sans Vauctoritas du tuteur, ne se serait pas enrichi . Il n'est pas douteux qu'en pareil cas il n'y aura pas obligation avec action vis-à-vis le pupille; mais ne s'est-il pas formé au moins une obligation naturelle, dans le sens habituel de ce mot, susceptible de produire les effets ordinaires attachés à l'obligation naturelle stricto sensu? C'est une question qui, depuis l'époque des Glossateurs jusqu'à la nôtre, a divisé les auteurs, et le débat n'est pas encore épuisé. D'une part, les Pandectes contiennent deux décisions, qui semblent bien formelles pour exclure radicalement toute idée d'obligation naturelle. Un premier texte, la loi 41 , D. De cond. indeb.y émané de Nératius, l'un des chefs de l'école Proculéienne, admet le droit de répéter, quand un pupille a promis sans Vauctoritas tutorisy et qu'ensuite il a payé; le motif en serait, suivant Nératius, qu'il y a absence d'obligation même naturelle. Le second texte est dû à un jurisconsulte posté» rieur à Antonin , dont les écrits ont été très-sobrement utilisés par les compilateur de Justinien, à Licinius Rufinus, qui décide, 1. 89, D. Ds oblig. (n" XXXIV) qu'à la

suite d'un prêt d'argent fait à un pupille (sans Vauctoritas tutoriSf faut-il sous-entendre), ce dernier n'est même pas obligé d'après le droit naturel. Mais , d'un autre côté, des fragments nombreux, qui appartiennent aux principaux jurisconsultes romains, à Papinien, Ulpien, Paul, etc. , s'accordent à reconnaître dans le cas qui nous occupe l'existence d'une obligation naturelle, en tirant de cette idée des conséquences diverses.

Plusieurs systèmes ont été proposés pour la conciliation de ces textes. En dehors de l'opinion qui admet une divergence entre les jurisconsultes, trois explications différentes ont partagé et partagent encore les suffrages des auteurs.

Suivant un système, qui remonte à Accurse, qui a été développé par Doneau dans son commentaire sur la loi 127, D. De verb. oblig. , et qui ne manque pas aujourd'hui de partisans, il faudrait distinguer entre les impubères infantiœ proximi et ceux qui sont pubertati proximi. Les textes qui nient l'obligation naturelle, supposent en cause un infantiœ proximus, tandis que ceux qui parlent d'une obligation naturelle, seraient exclusivement relatifs anpubertati proximus. — On ne peut nier qu'il n'y ait au fond de cette théorie une idée fort raisonnable. Même en admettant une obligation naturelle chez le pupille qui contracte seul, comme l'ont fait, nous le pensons , la plupart des jurisconsultes romains, cette doctrine ne peut être approuvée qu'autant qu'on l'applique à un pupille déjà capable d'un consentement qui puisse le lier, bien qu'il n'émane pas d'une conscience parfaitement éclairée. Il serait ridicule de considérer comme devenant créancier naturel celui qui prêterait de Targent à un impubère hors d'état d'apprécier absolu-

208 1'* PARTIE, g 2% ART. 5^

ment en droit l'opération à laquelle il participe. II n'y a alors obligation d'aucune espèce, et la restitution qui serait faite constituerait une donation , non un payement. Tout le monde sera d'accord que celui qui aurait contracté avec un infans (1) aurait fait un acte insensé , sur lequel on ne saurait asseoir aucun rapport contractuel. Mais, une fois que Vinfantia était dépassée, les Romains avaient admis, sans se dissimuler qu'il y avait là quelque chose d'un peu forcé, une assimilation entre les impubères d'un âge quelconque, ce qu'ils justifiaient par des considérations d'utilité pratique, niilitatis causa. Telle était la règle en matière de contrats, qui se trouve posée nettement aux Institutes , § iO , De mut. stip., et qui rend dès lors inutile la recherche de ce point délicat, la démarcation à établir entre Vinfantiœ proximitas et la pubertati proximitas. Aussi , voyons-nous que ce n'est que par rapport à Timputabilité du dol que l'on s'attache au point de savoir s'il s'agit ou non d'un pupille pubertati proximus; et il est remarquable qu'on ne trouve, dans les textes nombreux qui traitent de l'obligation d'un pupille à l'occasion des contrats, aucune trace de cette distinction. Sans doute, en fait, il sera exact de dire que s'il se rencontre un pupille qui ait contracté seul, il s'agira ordinairement d^m pupille voisin de la puberté. Mais nous croyons qu'il serait erroné de prétendrequ'aux yeux des jurisconsultes romains l'obligation naturelle dût être absolument écartée toutes les fois que le pu-

(\) Nous estimons que, à l'époque classique, Vinfantia était regardée comme se prolongeant jusqu'à sept ans accomplis, et qu'il ne faut pas descendre à la conslilution de Théodosc pour assigner ce terme à i'»V fantia.

pille qui avait contracté seul n'était point pubertati proœimus.

Un second système, défendu par Cujas et Pothier, et qui de nos jours a été reproduit par Puchta, distingue s'il y a eu ou non enrichissement de la part du pupille, pour restreindre au premier cas l'existence de l'obligation naturelle, qui devrait être repoussée à défaut d'enrichissement. Nous verrons, en expliquant les textes que nous allons aborder, qu'ils ne se prêtent pas à cette théorie, et que , pour la soutenir , ses partisans sont obligés de dénaturer les décisions des jurisconsultes romains.

Enfin, un dernier système, indiqué déjà par Doneau, reproduit par Vinnius , et qui a trouvé assez de faveur parmi les auteurs modernes (1), consiste à dire qu'il y a ou non une obligation naturelle , suivant le sujet à l'égard duquel on veut faire valoir cette obligation. Relativement au pupille, dit-on, le contrat qu'il a fait sans Vauctoritas tutoris doit rester complètement inoffensif, et il n'y aura pas d'obligation naturelle, en ce sens qu'elle ne pourra l'atteindre et produire quelque effet à son détriment. Mais s'il s'agit de tiers qui auront accédé à l'engagement du pupille , ou si les conséquences n'en sont réclamées qu'après sa mort, il faut reconnaître qu'il y a une obligation naturelle. Cette explication assez étrange, qui admet une dette naturelle sans qu'il y ait un débiteur naturel, ne résiste pas également à l'examen des textes, qui nous montrent dans plus d'un cas, comme nous le verrons, l'obligation naturelle dont il s'agit opérant contre le pupille lui-même.

(\) M. de VaDgerow, t. I, § 279, cite en faveur de cette opinion Weber, Glûck^ Reinhardt, Rosshirt, Unterholzner.

210 !'• PARTIK, § 2% ART. 5^

Le premier fragment qui doit attirer notre attention est un texte de Papinien, la loi 9S, § 2, D. De solut. (n* XXXV). Le jurisconsulte passe en revue les effets divers que peut amener l'adition d'hérédité, au point de vue de Tinflucnce qu'elle exercera sur la sort d'une obligation. Papinien^ suivant la remarque de Cujas, se place successivement en présence de trois espèces d'obligation : r obligation ordinaire, c'est-à-dire obligation complète, avec action, sans qu'il y eût place à une exception; 2** obligation naturelle, ne produisant pas d'action, mais autorisant la rétention de la part du créancier; o" obligation munie d'une action, sauf que oelle-çj pouvait être paralysée par une exception,

V CAS, Le créancier succède ex as^ à son débiteur, ou vice versa; ici l'obligation s'éteint par confusion, l'action qui était possible disparaît.

2* CAS. Quelqu'un, qui avait prêté de l'argent à un pupille sans Vauctoritas du tuteur, devient héritier unique de l'emprunteur. L'adition d'hérédité, dit Papinien, vaut payement, opère comme s'il y avait eu payement. Il ne peut être question ici d'une extinction d'obligation proprement dite, puisqu'il n'y avait pas une véritable obligation avec action. Soulement l'effet possible d'une obligation naturelle, le payement, est censé avoir eu lieu. Par suite, le créancier aura le droit de retenir sur l'hérédité, in solidunif tout ce qui lui est dû, et non pas seulement le montant de ce dont le pupille se serait enrichi, ce qui aurait été la limite de ce qu'il aurait pu se faire payer, s'il ne se trouvait pas avoir en main le patrimoine de son débiteur, et s'il avait dû exercer une action.

Pour comprendre l'intérêt que peut avoir l'héritier à faire considérer comme une dette de l'hérédité le mon-

tant intégral dnmutuumy il faut supposer qu'il se trouve en conflit avec des légataires, vis-à-vis desquels il est important pour lui de diminuer l'actif net de la succession, dont les trois quarts seulement peuvent être réclamés par les légataires (1).

Cette décision de Papinien est fort nette, pour indiquer que, en dehors de la circonstance d'enrichissement, il y a une obligation, autorisant le droit de rétention en faveur du créancier. L'emprunt fait par le pupille figurera en entier fin solidwn) dans le passif de l'hérédité, au détriment des légataires, au profit de l'héritier, qui prendra cette somme à titre de créancier. Cujas, pour mettre ce texte d'accord avec sa doctrine, d'après laquelle l'obligation, même naturelle, chez le pupille, dépendrait de son enrichissement, suppose que Papinien faisait d'abord allusion au droit antérieur au rescrit d'Antonin. Avant ce rescrit, dit-il, toute action faisait défaut, même dans la limite du qiiatmus locupletior ; et Papinien voudrait indiquer cet ancien état de choses, en énonçant cette idée que le prêteur n'aurait pas pu, sous-entendu autrefois, obtenir le remboursement de ce dont le pupille se serait enrichi. Aujourd'hui, au contraire, ajouterait Papinien, grâce au rescrit d'Antonin, l'héritier peut se payer sur l'hérédité, mais seulement jusqu'à concurence de l'enrichissement. Il est vrai que Papinien semble dire justement le contraire, et exclure précisément cette restriction au moyen de cette expression ; insoUdum. Aussi

(4) Un testament eçt possible, même en supposant que le pupille qui avait emprunté est décédé impubère, parce qu'il y aurait une substitution pupillaire. L'emprunteur a pu aussi atteindre la puberté, et mourir en laissant de son chef un testament.

Cujas corrige-t-il ces mots qui contrarient directement son système, pour leur substituer arbitrairement ceuxci : in sohitum. On voit que ce n'est qu'en altérant le texte que Cujas parvient à l'expliquer à son point de vue. Même avec cette altération, la décision de Papinien serait obscure, péniblement exprimée, et ne se comprendrait qu'à l'aide de sous-entendus, tandis que l'interprétation qui respecte le texte donne un sens très-simple et très-satisfaisant (1 ).

3* CAS. Il existait une obligation produisant action? mais l'action était susceptible d'être paralysée par une exception. Grâce à l'adition d'hérédité, cette ressource manquera désormais au débiteur, et l'action deviendra efficace. A l'appui de cette proposition Papinien cite deux exemples.

A. En premier lieu, il s'agit d'un héritier institué, avec charge de restituer l'hérédité à un fidéicommissaire. L'institué, ayant fait adition, exécute le fidéicommis, sans retenir la quarte Pégasienne, dont la rétention le laisserait soumis pour le tout aux poursuites des créanciers, sauf un recours contre le fidéicommissaire en vertu des stipulations partis etpro parte. Papinien suppose que la restitution est régie par les principes du SCte Trébellien (2), d'après lequel le fiduciaire, tout en con-

(< ) La leçon des Florentines, qui porte : consequeretur, n'autorise pas à supposer que Papinien songeait à rappeler un droit qui avait cessé d'être en vigueur. H vaut mieux lire avec la Vulgatc et Godefroy : consequitur, ou avec Haloander : consequetur. Du reste, les Basiliques ne laissent aucun doute sur la véritable pensée de Papinien. Elles s'expriment ainsi : Totum enim, neque ii tantum in quantum locupletior factus est, in hereditate consequor.

(2) 11 peut y avoir difficulté sur la manière de poser l'espèce prévue par Papinien. Le jurisconsulte, par la façon dont il s'exprime, semble

servant la qualité d'héritier, pouvait en paralyser les effets, au moyen d'une exception dite restitutœ heredi-^ tatis, qu'il opposait à l'action des créanciers, 1.27, § 7, D. Ad SCtum TrebelL; ceux-ci n'avaient donc qu'une action inanis. Mais si l'on suppose que le fiduciaire a recueilli l'hérédité du fidéicommissaire, contre lequel les créanciers héréditaires avaient une action utile, de la même manière que s'il eût été héritier en droit civil (Gai. 11-255), le fiduciaire, se trouvant au lieu et place de celui qui jure tenebatur^ n'aura plus la faculté de se mettre à l'abri de l'exception restitutœ hereditatis. Une action directe sera possible contre lui, sans qu'il soit nécessaire de recourir à des fictions, comme on devait le

biea dire qu*il y a eu restitution de toute l'hérédité. Le testateur n'avait donc point réservé au fiduciaire un quart de l'hérédité. Mais alors, suivant l'opinion enseignée par Gaïus, II, §§ 256 et suivants, de môme que par Ulpien, Beg., tit. XXV, § 14, et qui se trouve reproduite aux Institutes de Justinien,le fiduciaire^ hien qu'il exécutât complètement la volonté du défunt, et n'usât point du bénéfice du SCte Pégasien, restait exposé aux règles de ce SCte, toutes les fois qu'il avait fait une adition spontanée, de telle sorte que les créanciers avaient contre lui une action efficace. U est vrai que Paul, Sent. liv. IV, tit. m, § 2, était d'avis qu'on devait appliquer alors le SCte Trébellien. Peut-être Papinien partageait-il cette doctrine, trop équitable pour constituer une opinion isolée. Nous la trouvons enseignée un peu plus tard par un jurisconsulte postérieur, Modestinus, 1. 45, D. Jd SCtum TrebelL; cependant il ne la présente qu'avec hésitation , et conseille au fiduciaire de ne faire adition que sur l'ordre du magistrat En pareil cas, il n'était pas douteux, quoique la faculté de contraindre à l'adition eût été introduite par le SCte Pégasien, que les conséquences de cette adition ne dussent être réglées conformément au SCte Trébellien. Peut-être le fiduciaire, dont parle Papinien, n'avait-il fait adition que de cette manière. — On peut enfin supposer que le teisiateur avait laissé un quart à l'institué, qui s'était déjà acquitté de ce qu'il devait à ce titre, de sorte qu'il n'existait plus contre lui, pour les trois quarts de la dette, qu'une action inanis, jusqu'au moment où, par l'adition de l'hérédité du fidéicommissaire, cette action recouvre la force qu'elle avait perdue.

214 !'• PARTIE, g 2*, AUX. 3*.

faire à rencontre du fidéicommissaire, de son vivant. L'obligation, qui pesait sur le fiduciaire en qualité d'héritier de l'auteur du fidéicommis, n'avait point dispani complètement. Il y avait seulement un obstacle à l'exercice de l'action; et le motif sur lequel reposait cet obstacle ayant cessé, l'obligation reprend toute sa force. Nous voyons également dans divers textes, notamment dans la loi 59, pr. D. Ad SCtum Trebell.^ que, malgré la restitution opérée en vertu de ce SCte, la confusion, qui aurait amené l'extinction des obligations entre le défunt et le fiduciaire, n'en subsistait pas moins, et qu'il fallait recourir à divers moyens pour obvier à l'iniquité de ce résultat.

B. En second lieu, Papinien suppose qu'une femme aurait intercédé, dit-il, en faveur de Titius. L'obligation contractée par cette femme n'était pas nulle jure civili; seulement l'action pouvait être paralysée par l'exception tirée du SCte Velléien.Maissi cette femme devient héritière de Titius, elle devra désormais subir sans obstacle l'action du créancier; car, ayant succédé aux obligations de Titius, qui était tenu d'une manière efiicace, qui jure tenebatur^ elle se trouve obligée proprio nomine , et ne pourra plus invoquer le SCte, qui ne vient au secours d'une femme qu'autant qu'il s'agit de la dette d'autrui. Suivant Cujas, on peut admettre indififéremment, dans l'espèce prévue par Papinien, que la fenmie avait intercédé au moyen d'une fidéjussion ou d'une expromission. Nous croyons que le jurisconsulte avait en vue une expromission; la femme avait voulu libérer le débiteur primitif, qui cependant ne pouvait profiter de la novation, parce qu'il était soumis à une action dite restitutt)ire. Si la femme s'était portée seulement fidéjusseur^

Papinien ne dirait pas que son obligation ^st confirmée. Elle se trouverait éteinte par confusion, et la femme ne serait tenue qu'à titre d'héritière du débiteur principal , d'après la règle énoncée par Vénuleius, K 13, D. fl« duob. re.,etUlpien, 1. 5, pr. D. De/îde/.^ suivant laquelle, quand il y a réunion sur la même tète des qualités de rem et de fidéjusseur, la confusion éteint la fidéjussion, qui ne constitue qu'une obligation accessoire. L'hypothèse d'une expromission, à laquelle songeait Papinien, est également prévue, 1. 8, § 13, D. AdSCtum Vell.j par Ulpien, qui suppose une femme succédant veteri debitori. Le jurisconsulte donne au créancier le choix entre l'action restitutoire ou l'action directe découlant de l' expromission.

Un autre texte de Papinien, la loi 25, g 1, Quand, dies légat. (n° XXXVI), a été invoqué par Cujas à l'appui de son système. Le jurisconsulte s'occupe des effets du legs d'une créance, alors que le débiteur était un pupille qui avait emprunté de l'argent au testateur sans Vauctoritas tutoris. Papinien s'expliquait sur le point de savoir s'il y avait eu enrichissement. Seulement l'état du manuscrit de Florence est tel qu'il y a doute sur les faits de l'espèce. Ce manuscrit porte littéralement, paratt-il : accepisseCj, ce qui est évidemment une faute. Mais doiton la corriger en lisant : accepissetnec^ ou au contraire : accepit^ et? Cujas préfère la dernière leçon, ce qui le conduit à dire que l'obligation qualifiée naturelle dans la suite du texte se réfère à un pupille qui se serait enrichi. Mais ici encore Cujas, comme dans la loi 98, g 2, s'écarte des Basiliques, dont il fait si souvent et si habilement usage. Les Basiliques, en effet, sont formelles

216 r* PARTIE, § 2% ART. 3'.

pour mentionner le non -enrichissement. D'ailleurs la pensée de Papinien est mise hors de doute par la solution même qu'il donne à la question. Il décide que le legs est inutile, si on entend lui faire produire un effet actuel et certain, et si l'on veut (1) exercer immédiatement une action pour obtenir un payement. Le pupille ne doit rien, en ce sens qu'il n'y a pas d'action possible contre lui. Or, cette absence d'action ne peut se comprendre qu'à la condition que le pupille ne s'est pas enrichi, puisque, à partir du rescrit d'Antonin, une action était admise dans la mesure de l'enrichissement. Aussi Cujas est-il obligé de revenir à cette supposition fort invraisemblable, à l'aide de laquelle il explique également la loi 9S, que Papinien ne s'occuperait que du droit antérieur à la constitution d'Antonin. Il est bien plus naturel de penser que le jurisconsulte entend faire l'appli-

(\) On peut hésiter sur le point de savoir à quel sujet se réfère le mot pe^itor employé par le jurisconsulte. Beaucoup d'auteurs rapportent cette expression au testateur, en s'appuyant sur la phrase suivante, où le verhe cogitavit semble en effet indiquer que Papinien se préoccupe de la pensée qu'a pu avoir le disposant. Aussi, suivant Godefroy, faudrait-il substituer : testator à pe^tïor .{ Mais, comme le fait observer M. de Savigny^ t. I, § 10, notez, cette correction est inutile. Le raisonnement de Papinien se comprend très-bien , en admettant qu'il songe aux différentes résolutions auxquelles peut s'arrêter le légataire, qu'il désignerait par le terme de petitor. S'il interprète le testament en ce sens qu'il ait le droit d'exercer de suite l'action ex testamentOy pour se faire céder une action qui n'existe pas, il n'obtiendra rien. S'il borne ses prétentions à l'expectative d'obtenir pour son compte le bénéfice d'un payement qui interviendra peut-être, il y aura un legs susceptible de quelque effet. Quelle que soit du reste l'explication que Ton adopte, le fond de la décision de Papinien restera toujours le même ; on y trouve dans tous les cas la reconnaissance expresse d'une obligation naturelle, et l'indication d'une conséquence importante qu'il y rattache, la validité du payement .

cation des principes qui étaient en vigueur de son temps. Par conséquent^ s'il dénie la possibilité de ramener de suite le legs à exécution, c'est qu'il écartait positivement la circonstanced'un enrichissement, qui, si elle eût existé, aurait autorisé lé légataire à agirj dès la mort du testateur contre l'héritier, pour se faire céder l'action qu'avait celui-ci contre le pupille.

Toutefois, si la ressource d'une action fait défaut, parce que le pupille ne s'est pas enrichi, le legs n'est pas entièrement dépourvu de valeur. Il se résout en un legs conditionnel, subordonné à l'éventualité d'un payement, qui est possible de la part du pupille, et qui ne serait de sa part que l'accomplissement d'une obligation naturelle. C'est ainsi que Papinien caractérise la position du pupille qui a contracté seul et qui ne s'est pas enrichi. 11 y a obligatio naturalis ; il y a place à un payement, et par suite exclusion de la condictio indebiti. Ce texte, en même temps qu'il contrarie la doctrine de Cujas, condamne aussi le système d'après lequel cette obligation naturelle serait réduite à l'inertie en ce qui concerne le pupille.

Papinien termine en faisant observer que, si l'efficacité du legs dépend de cette circonstance qu'il y aura payement, ce qui est un événement douteux et incertain, le dies cedens ne doit pas moins se placer à la mort du testateur, comme si le legs était pur et simple, de telle sorte que, le légataire venant à mourir avant lé payement effectué, il transmettrait son droit à ses héritiers. Cela tient à cette règle du droit romain, exprimée ailleurs, 1. 99, D.Decond. et dem.y par le même jurisconsulte, qu'il n'y a véritablement legs conditionnel qu'autant que c'est la volonté du testateur qui subordonne arbitraire-

2i8 V PARTIE, § 2*, ART. 5^

ment le droit du légataire à l'arrivée de tel ou tel événement. Si la condition est extrinsèque, c'est-à-dire en dehors de la volonté du testateur, ce qui a lieu dans l'espèce, le legs est conditionnel sans doute à ce point de vue qu'il ne profitera pas à coup sûr au légataire, et qu'il peut lui faire défaut ; mais il acquiert à la mort du testa teur une chance, un droit incertain qui fait partie de son patrimoine, et qui peut se réaliser en faveur/de ses héritiers.

La doctrine de Papinien, qui reconnait une obligation naturelle à la suite d'un mutuum par lequel un pupille ayant emprunté sans Vauctoritas du tuteur ne s'est pas enrichi, n'était pas propre à ce jurisconsulte. Elle était aussi partagée par Paul, comme le prouve la loi 21, pr. D. Ad kg. Falcid. (n° XXXVII). Paul y prévoit la même hypothèse d'un pupille qui aurait emprunté sans l'auctoritasy et il suppose que le prêteur a fait un legs à ce pupille, sous la condition par lui de rembourser à l'héritier la somme qui a été prêtée. Suivant le jurisconsulte, le payement qui serait effectué produirait un double effet. Il y aurait : 1** accomplissement de la condition, 2° extinction de l'obligation naturelle. Paul signale immédiatement l'intérêt qu'il y a à considérer le remboursement du mutuum comme le payement d'une créance de l'hérédité. L'héritier devra imputer cette somme sur la quarte Falcidie , parce qu'il la reçoit jure hereditariOy tandis qu'il en serait autrement s'il ne s'agissait que d'accomplir la condition apposée à un legs, 1. 76, pr., 91, D. Ad leg. Falcid.

Il est vrai que Paul garde le silence sur le point de savoir si le pupille s'étaitenrichi ou non. Gujàssous-en-

tend qu'il y avait enrichissement. Nous croyons qne le jurisconsulte supposait le contraire, et que, d'accord avec Papinien, il admettait néanmoins une obligation naturelle. C'est ce qui ressort de la manière dont il s'exprime dans la loi 1 g 17, D. Ad leg. Falcid. Ce texte nous apprend que l'imputation sur la quarte Falcidie, à l'égard de ce qui était natura debitum, avait fait quelque difficulté, mais que l'affirmative avait prévalu. Le langage de Paul ne laisse aucune équivoque sur ce qu'il entend par natura debitum : c'est ce qui peti quidem non potent^ solutum vero non repetitur. Il n'aurait pu s'exprimer de la sorte au sujet d'un mutuum qui aurait enrichi un pupille. Depuis An tonin^ il n'était plus vrai dédire : peti non potest. Par conséquent, le jurisconsulte, en parlant d'une obligation naturelle dont le pupille légataire se libérerait en payant, suppose, comme Papinien, qu'il n'y avait pas enrichissement. C'est alors que l'obligation est proprement une naturalis obligatio. Pas d'action sans doute, peti non potest; mais s'il y a un payement, pas de répétition, solutum non repetetur.

Il y a donc conformité parfaite entre la doctrine de Papinien, 1. 25, g 1, Quand, dies, et celle de Paul, dansla loi 21. C'est toujours un pupille qui ne s'est pas enrichi, puisque le payement ne pouvait être exigé, et que les jurisconsultes s'occupent seulement d'interdire la répétition à la suite d'un payement fait volontairement par le débiteur. La répétition, ajoute Paul, ne serait même pas possible, bien qu'il y eût répudiation du legs, ou que le pupille ne pût en tirer aucun profit, à raison de la perte de la chose léguée. Si la somme n'avait été comptée que pour accomplir la condition du legs, la répétition serait

220 !'• PARTIE, g 2% ART, 3*.

admise, ainsi que nous l'avons vu plus haut (1), suivant la loi 1 , § 1 , D. De condict. caus. dat. Mais, comme il y a dette naturelle, cette circonstance suffit pour exclure la condictio (2).

La décision de Paul, que nous venons d'analyser, enlève toute force à un autre fragment du même jurisconsulte, invoqué par les partisans du système qui exige le fait de Tenrichissement pour constituer l'obligation naturelle. Nous voulons parler delà loi 13, g 1, D. De cond. ind. (n* XXXVIII), d'après laquelle un pupille, qui aurait emprunté sans Vatietoritas tutoris, et qui se serait enrichi, n'a pas le droit de répéter, quand il a payé après avoir atteint la puberté. Il ne faut voir dans la mention de l'enrichissement qu'un motif qui abonde pour valider le payement, suivant la remarque d'un des scoliastes des Basiliques (3) ; on n'est pas autorisé à en conclure qu'à défaut d'enrichissement le payement serait nul, puisque ailleurs le même jurisconsulte admet en pareil

(4) Page 57.

(2) On rencontre des décisions analogues dans la loi 44^ D. De soluti où Marcien prévoit le même cas que Paul, et le résout de la même manière; dans la loi 66 pr. Ad SCtum TrehelL, qui admet la validité du payement fait par le pupille ou par ses héritiers ; enfin dans la loi 42, pr. Dejurej., où Ton voit que le payement lait par le pupille serait valable, à défaut de la transaction intervenue par serment. Ces deux derniers textes parlent encore d*une obligatio nattiralis ; leurs auteurs, Mscianus et Pomponius employaient assurément ces expressions dans le môme sens que Papinien et Paul.

(3) On lit ce qui suit dans les Basiliques, liv. XXIV, tit. i,8ur les mots: et locupletior — hoc ex abundanti adjicitur : scias etenim eum, tametsi non solverit, conveniri passe, ex PU constitutione , in quantum locwpletior foetus est.

EXPLIGÂTIOIf. 221

cas une obligation naturelle, suffisante, on le sait, pour interdire la répétition.

Nous devons toutefois remarquer cette circonstance relevée par Paul, dans la loi 13, § 1, que le payement a été fait par le pupille devenu pubère. Il y a effectivement dans cet état de puberté un motif qui n'est pas indifférent pour décider sur la validité du payement ; et le développement de ce point doit nous amener à restreindre la portée de la règle qui interdit la répétition du payement d'une obligation naturelle contractée par un pupille.

Il ne faut pas oublier quelles sont les conditions exigées pour la validité d'un payement. On sait que, pour avoir cette qualité, il doit émaner d'une personne capable d'aliéner. Telle est la position du pubère. Comme il est capable d'aliéner, il aura pu, en payant, transférer la propriété de ses écus, et éteindre ainsi son obligation civile, en cas d'enrichissement, son obligation naturelle, à défaut d'enrichissement. Toutefois, s'il était encore mineur de vingt-cinq ans, quand il a payé, il lui resterait, d'après le droit prétorien, la ressource d'une restitutio in integrum, subordonnée à l'appréciation du magistrat.

Si l'on suppose, au contraire, que le payement a été fait par le débiteur encore impubère, il ne sera régulier et efficace qu'autant qu'il aura été accompli tutore awtore. Vauctoritas est, en effet, nécessaire pour la validité du payement, lors même qii'il s'appliquerait à une dette pourvue d'action, Instit. § ult. Quib. alien. Remarquons d'ailleurs que, malgré l'intervention du tuteur, il n'est pas sans intérêt de dire qu'il existait une obligation naturelle. C'est à ce titre que la numération des éous cons-

222 l""^ PARTIR, § 2% ART. 3^

tituera une opération valable, comme étant le payement d'une obligation. S'il n'y avait même pas dette naturelle, la tradition ne serait qu'une donation, acte qui n'est pas permis au pupille avec Vauctoritas Maris. Aussi la loi 49, g 4, D. De dmat,, en supposant qu'un pupille, qui s'était engagé sans Vauctoritas tutorisy promet ensuite tutore auctorcy décide-t-elle qu'on ne devra pas envisager l'affaire comme une donation.

Le payement a-t-il lieu de la part du pupille, durant son impuberté, et sans Vamtoritas tutoriSf ce payement est dépourvu de toute valeur. La revendication sera possible tant que les écus existeront, puisque le pupille n'a pas la faculté d'aliéner. Alors même qw l'argent aurait été consommé, fut-ce de bonne foi, de la part du créancier qui croyait avoir affaire à u;i pubère, la condictio devrait être accordée à la place de la revendication. Si certains textes, les lois 9, § 3, D. De aucL et cons,^ 14, ê 8, D. He solut.y écartent la répétition à la suite d'une consommation, ces textes ne doivent s'appliquer qu'au créancier qui était pourvu d'une action, de sorte que le pupille se trouvant libéré d'une dette à raison de laquelle il aurait pu être poursuivi, il y aurait dol de sa part à revenir sur ce qui a été fait. Ces motifs disparaissent quand il s'agit d'une dette naturelle. La règle générale, suivant laquelle un pupille ne peut seul faire sa condition plus mauvaise, reprend son empire. De même que le pupille ne peut , sans Vawtoritas iutoris^ reconnaître une dette naturelle, dicL 1. 19, § 4, et la transformer en une obligation civile, de même il ne peut, de son seul gré, se priver de la faculté de retenir ce qu'il ne doit que naturellement. Il n'y a pas dol de sa part à rétracter le payemoat, parce qu'il est hors d'état d'ap-

précier s'il est opportun ou non d'acquitter les obligations qu'il a contractées. C'est pourquoi Ulpien, 1. 29^ D. Decond. ind.^ énonce cette idée que quelquefois la répétition est admise à raison de la qualité de la personne qui a payé, tandis qu'elle n'aurait pas lieu si le payement émanait d'un individu capable (1).

C'est en se plaçant à ce point de vue que certains jurisconsultes, notamment M. de Vangerovs^, t. I, g 279, essaient de concilier avec les décisions de Papinien, de Paul, etc., celles de Nératiuset Licinius Rufinus. La loi 41, D^ cond. ind.y se prête, -en effet, assez bien à cette explication, puisqu'elle supposerait que c'est le pupille lui-même qui a payé d© son chef. On peut admettre, pour sauver une antinomie, que c'est avec ce sens que les décisions, qui semblent accuser une divergence d'opinions, ont été admises par les compilateurs des Pandectes. Cependant elles sont conçues d'une manière si générale que peut-être est-il plus exact de reconnaître, aveoM.deSavigny, qu'il y avait sur ce point controverse entre les jurisconsultes romains^ia loi 89, De oblig.^^raît effectivement bien radicale, pour ne laisser aucune place à une obligation naturelle, dans le cas où un pu** pille aurait emprunté sans Vm/tctontas tutoris.

Ce que nous avons dit des i^estrictions qui, suivant nous, doivent être apportées à la validité du payement

{\) Interdim per$ona lomm facU rep^titmi, ut puta, ^i pupillus sinetutoris auctoritate, vel furiosiis, vel is mi bonis interdictum est solverit : nam m his persom's generaUter repetifioni locum esse non ambigititr.Et si qùiâemexstant nummivif^iic^bunttir^consumptisvcro

224 l'« PARTIE, g 2% ART. 3«.

concernant l'obligation naturelle contractée par le pupille, est également vrai quant aux actes de reconnaissance qui auraient pour but l'acquittement d'une pareille dette, par exemple, une expromission, un constitut. Ces actes sont possibles sans doute, mais à la condition qu'ils émanent d'une personne capable de s'obliger. Aussi dirons-nous que si le payement, l'expromission, le constitut proviennent des héritiers du pupille, chez lesquels il y aura capacité d'aliéner et de s'engager, leur validité ne rencontrera aucun obstacle, à raison de l'obligation naturelle qui de la personne du pupille a passé sur la tête de ses représentants. L'erreur de droit ne devra même pas être prise en considération , pas plus qu'elle ne vicierait le payement fait par l'ex-pupille devenu capable, sauf la faveur accordée à la minorité de vingt-cinq ans^ dans le cas où le payement aurait eu lieu pendant la minorité.

Les mêmes considérations nous servent à résoudre la question de savoir si la compensation peut être invoquée contre un pupille, à raison de son obligation naturelle, quand il se trouve créancier civil de celui à qui il doit naturellement. Autoriser la compensation, ce serait autoriser un payement indépendant de Vauctoritas tutoris; ce serait également mettre le pupille en état de faire sa condition pire sans cette auctoritas. La compensation n'est d'ailleurs qu'une application de l'exception de dol. Or, nous avons déjà fait observer qu'il n'y avait pas dol de la part du pupille à ne pas exécuter les conventions onéreuses qu'il a conclues sans la protection de son tuteur. C'est bien ainsi que les Romains envisageaient les choses, puisqu'ils décidaient qu'un pupille créancier,

qui aurait consenti sans Vaiœtoritas Morts un pacte de non peiendoy n'était pas exposé à subir l'exception pacti conventiy 1. 28, pr. D, De pact. Cette exception cependant n'est au fond que l'exception de dol, ramenée à un fait déterminé, in factum coinposita. Les circonstances^ qui constitueraient in dolo une personne capable^ ne peuvent donc pas produire cet^flfet à l'encontre du pupille. Si le simple pacte suffit, en général, pour engendrer une obligation naturelle, susceptibled'être invoquée eco parte reiy à titre d'exception^ de manière à repousser une action, cette règle, on le voit, n'était pas appliquée au détriment du pupille. Le pacte qu'il avaitconclu en dehors de la coopération du tuteur ne pouvait le priver de son droit d'action ; il était considéré comme non avenu, parce qu'il était fait contra juris civilis régulas^ suivant l'expression de Gaïus, dict. l. 28 pr.

Si l'on avait admis que la convention suffisait pour lier naturellement le pupille, qu'il en découlait à son encontre, comme à l'égard d'une personne capable, une obligation qui pût être efficace jure eœceptionis , qu i autorisât le droit de rétention et permît de repousser l'action du pupille, cette doctrine eût été extrêmement dangereuse. Il en serait résulté qu'un pupille ayant vendu et livré sans Vauctoritas tutoris, il lui aurait été interdit de reprendre ce dont il s'était dessaisi^ puisque l'acheteur se trouvait dans la position d'un défendeur, et aurait pu conserver ce qu'il possédait comme lui étant dû naturellement. Il suffit de signaler les conséquences déplorables qu'eût amenées un pareil système, pour faire sentir qu'il n'est pas admissible. Disons que le pupille restera protégé par cette grande règle, d'après laquelle il lui est interdit de faire par un contrat sa condition pire sans

226 1" PARTIE, ê 2% ART. 5%

Vauctoritas tiUoris. Il n'a pu, sans cette auctoritas, créer une obligation qui lui cause préjudice, même jWe eœceptionis; il n'apu également aliéner ce qu'il s'était engagé à livrer, et la voie de la revendication seraouvertecontre l'acheteur.

Nous trouvons une confirmation positive de ces principes dans la loi 7, g 1, D. Derescind. vend. Le jurisconsi;lte Paul, vers la fin de ce texte, se demande ce qu'il faudrait décider dans le cas où, après une vente régulièrement conclue avec Vauctoritas tutoriSf le pupille seul conviendrait avec l'autre partie que la vente serait résolue. Les choses seront-elles au même état, dit Paul, que si le contrat était intervenu ab imtio sans Vawtoritas tutorts, de telle sorte que la partie capable reste seule liée, sauf la faculté de se refuser à l'accomplissement du contrat, s'il n'est exécuté du côté de l'adversaire : tUscilicet y>se (le pupille) non teneatuVy sed agente eo retentiones competantii)! Suivant Paul, on devra refuser tout effet au pacte, et laisser, subsister la vente eop utroque pixrtey surtout si le co-con tractant est tombé dans une erreur excusable, parce qu'il s'imaginait sans doute traiter avec un pubère. En mettant de côté la faveur accordée à ce co-*contraotant, qui ne doit pas souffrir du pacte qu'il a

(I) Ce texte nous prouve que si ud pupille a îdài seul un contrat sy-* nallagmatique, il est devenu créancier» sans devenir débiteur. Le contrat est boiteux, comme on le dit habituellement, en ce sens que le pupille a le droit d'exiger l'exécution du contrat, droit qui n'appartient pas également à son adversaire. Mais les deux obligations corrélatives ne peuvent pas se séparer. Si le pqpiUe. agissait More auetore^ réclame l'accomplissement du contratj, il devra TobsQrver de son côté. S'il a acheté, il ne peut exiger la marchandise sans payer le prix; s'il a vendu, il ne peut prétendre à recevoir le prix sans fournir la ma^

ElPLiCATlOM. 227

conclu par erreur, on voit qu'il n'est pas douteux dans l'esprit du jurisconsulte que l'adversaire du pupille ne peut tirer aucun parti du pacte dissolutoire pour l'opposer à l'action du pupille. Ce dernier qui aurait acheté, par exemple, n'a pas pu davantage, par son seul fait, se dépouiller de sa créance contre son vendeur que le pu* pupille qui aurait stipulé n'aurait pu, par un pacte de nonp^t^mito renoncera son action contre le promettant. La seule difficulté, aux yeux de Paul, est de savoir si le vendeur s'est placé dans une position mauvaise par l'effet de la convention intervenue ; et ce n'est que cequû tatis causa qu'il se prononce pour la négative, en prenant en considération l'erreur dans laquelle a pu tomber le vendeur.

La décision que nous avons admise^ en ce qui touche la compensation n'est-elle pas contredite par un texte d'Ulpien, la loi 3, g 4, D. De neg. gest. (n« XXXIX)? Le jurisconsulte, en conservant la leçon donnée par tous les manuscrits, suppose que c'est un pupille qui s'est rendu negotiorum gestor. Dans ce cas, dit Ulpien, il y a lieu, depuis le rescrit d'Antonin, à une action contre le pupille^ l'action negotiorum gestorum directa, jusqu'à concurrence de ce dont il s'est enrichi. La règle est la même que s'il s'agissait d'un contrat (1); le géré ne

(4) Rappelons ici Tobservation que nous avons faileplus haut sur l'in* certitude de la jurisprudence lomaine quant à la portée de rengagement du pupille, alors qu'il s'agit d'obligations qxuxsi ex contractu. Ainsi la loi 37, pr.^ De neg gest,^ limite l'obligation du pupille, dont les affaires ont été gérées, au profit encore subsistant à l'époque où le gérant exerce son action^ lUû contestatœ iempore, tandis qu'on traitait plus favorablement le tuteur^ L 3^ § 7, JDe cmt. tut, act.y bien qu'ici encore il y eût obligation quasi ex contractu . — Nous avons vu aussi

^i28 l'^ PARTIE, g 2, ART. 5".

peut pas obtenir une condamnation au delà duprofit que le pupille a retiré de la gestion. Toutefois ce dernier serait tenu en dehors de cette limite, à raison de l'obligation naturelle que fait peser indéfiniment sur lui sa negotiorum gestio. Sous ce rapport, si l'obligation n'a pas la vertu de produire une action, elle pourrait du moins être invoquée par le dominus reiy défendeur à l'action negotiorum gestorum contraria qui serait exercée du chef du pupille. Il y aurait lieu, en effet, à faire supporter au pupille, par voie de compensation, toutes les conséquences de sa gestion. Le jurisconsulte, par la manière dont il s'exprime fagendo autem), semble bien vouloir mettre en opposition les deux hypothèses, et admettre pour la dernière la faculté de compenser sans restriction, en tenant compte de la gestion quel qu'en ait été le résultat (compensationem ejus quod gessit patiturj .

Cujas (I ) n'apu rendre raison de ce texte qu'en l'amendant. Il intervertit les rôles, en substituant à ipupillus

que^ suivant Gaïus^ 111-94^ les conséquences du payement de Tindû fait entre les mains d'un pupille avaient divisé les auteurs. Justinien a raison de repousser en pareil cas la condictio indebiti, le fait volontaire du pupille qui reçoit ce qui ne lui est pas dû ne devant pas lui être plus préjudiciable que le fait de recevoir ce qui lui est dû. Toutefois, comme un pupille, à la suite de la prestation de Tindû, sera tenu au moins jusqu'à concurrence de ce qu'il aura conservé, et que, d'un autre côté, même à l'égard d'une personne capable, la répétition n'est autorisée que dans la même limite, 1. 3, 1. 32, pr. D.De œnd. ind,, on peut se demander quelle utilité présente la décision de Justinien. Nous ferons observer que Vaccipiens est tenu, en principe, à raison du payement qu'il a reçu, sauf à lui à prouver qu'il ne s'est pas enrichi. Le pupille, au contraire, n'est pas tenu à cause de cette circonstance qu'il a reçu quelque chose, mais uniquement s'il a conservé tout ou partie de ce qui lui a été livré , de sorte que c'est au demandeur qu'incombe la charge de prouver qu'il y a lieu à une action contre le pupille. (4)Obs.XIII-7.

le mot : pupilliy dételle sorte qu'il serait question d'un pupille dont les affaires auraient été gérées. Ce dernier ne serait jamais tenu au delà du quatentis locupletior factus est, soit qu'il fût poursuivi par Vactio contraria^ soit qu'il intentât rac^iodtVeda. Cette explication a été suivie par Godefroy, par Noodt , par Pothier. — On ne peut disconvenir qu'elle ne soit favorisée jusqu'à un certain point par le contenu du g précédent, ainsi que par le g suivant. Ulpien, en effet, dans le g 3, s'occupe d'interpréter cette expression de l'Edit : alterius, qui se rapporte au géré ; et le g 5 ne sort pas de cet ordre d'idées, puisqu'il traite le cas où les affaires d'un furiosus auraient été gérées. Néanmoins, il est certain qu'il faut faire violence au texte pour adopter cette opinion. La correction ne se bornerait pas à l'expression pupillus; il faudrait intercaler un : quis entre les mots : si et negotia ; et la phrase d'Ulpien resterait toujours incorrecte, la personne qui peut être poursuivie n'étant pas celui qui negotia gessitj comme on devrait s'y attendre, mais bien l'autre partie. Ce qui est décisif d'ailleurs contre cette interprétation, c'est la fin du texte, qui précise bien nettement le rôle du pupille, en disant que, s'il est demandeur, il doit subir la compensation ejus quod gessit, ce qui donne bien à entendre que c'est lui qui a géré. Il n'y aurait plus enfin^ de la sorte, entre les deux hypothèses prévues par Ulpien, le contraste que le jurisconsulte a l'intention d'indiquer, puisque l'obligation ne dépasserait jamais les limites de l'enrichissement. Aussi bien des commentateurs, depuis Favre jusqu'à nos jours, s'accordent-ils pour repousser l'explication proposée par Cujas.

Nous croyons aussi que c'est ce dernier système qu'il

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faut adopter, en reconnaissant qu'Ulpien est allé jusqu'à admettre que l'obligation naturelle d'un pupille, abstraction faite d'un enrichissement, pourrait lui être opposée , quand il réclame le remboursement des dépenses qu'il a faites comme negotiorum gestor. Remarquons que la position de celui dont les affaires ont été gérées est bien digne d'intérêt ; car on ne peut lui reprocher de s'être confié à un incapable. L'obligation du géré ne repose que sur un motif d'équité ; il n'est tenu qu'autant qu'il y a eu gestion utile. Peut-on lui faire rembourser ce dont il a profité^ sans lui tenir compte du tort qu'on lui a causé ? L'opportunité de la gestion, qui est la condition de l'acfio confram, s'analyse en définitive dans le résultat que donne la balance des bénéfices et des pertes. Un pupille a dépensé 1 000 écus pour administrer les affaires d'un absent; mais en même temps il avait perçu par suite de cette administration une somme pareille qu'il a dissipée, ou il a occasionné par sa mauvaise administration un préjudice qui s'élève à la même somme. V utilité de' la gestion disparaît, et par conséquent le droit d'obtenir une condamnation. La décision d'Ulpien peut donc se justifier à raison des circonstances dans lesquelles elle est donnée; mais il n'y a aucun argument à en tirer, pour imposer au pupille, par voie de compensation, la charge des obligations qu'il a prises envers ceux qui ont eu l'imprudence de contracter avec lui s^nsVauctoritas du tuteur.

Nous nous sommes étendu un peu longuement sur les effets de l'obligation au regard du pupille, parce que c'est la partie la plus délicate de cette matière. Beaucoup d'esprits s'effrayent de l'idée de soumettre à

une obligation naturelle l'impubère qui a contracté seul, parce qu'ils songent aux conséquences ordinaires qu'entraîne souvent cette espèce de dette, comme si le cortège de toutes ces conséquences était nécessaire pour être autprisé à dire qu'il y a obligation naturelle. C'est ici le lieu de rappeler l'observation que nous avons faite au début de notre travail sur les degrés divers d'énergie dont est susceptible l'obligation naturelle chez les Romains. Réduite aux proportions que nous lui avons assignées, dans ses rapports avec le débiteur, on voit que cette obligation n'offre rien de bien dangereux, puisque nous ne permettons pas de l'opposer au pupille par voie de compensation, de rétention, d'exception. Il faudra une exécution émanant du débiteur; et encore cette exécution devra-t-elle, pour être 'efficace, avoir été faite en état de capacité, ou avec l'agrément de ceux qui doivent suppléer à l'incapacité, tant qu'elle existe. L'exécution qui se produira dans ces conditions sera considérée comme l'accomplissement d'une obligation; l'erreur de droit ne permettra pas la répétition, parce qu'au fond il y a payement d'une dette. Les créanciers du débiteur n'auront pas la faculté de critiquer l'opération, comme constituant une libéralité, plus facilement révocable, d'après les principes de l'action Paulienne, qu'un acte à titre onéreux.

Les ménagements, dont on use à l'égard du pupille, devront, au contraire, être mis de côté, s'il s'agit de reconnaître une obligation naturelle, en ce qui concerne les tiers, qui ont eu le tort d'accéder à l'obligation naturelle de l'impubère^ et qui ont dû apprécier à leurs risques et périls si l'impubère était assez éclairé pour s'engager

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sérieusement . Bien des textes nous disent que la fidéjussion est valable quant à Tobligation contractée par un pupille sans Vauctoritas tutoris; et on ne doit pas restreindre cette validité au cas où le pupille se serait enrichi. Nous nous bornerons à citer la loi 127, D. De verb. oblig., oùScaevola suppose évidemment un pupille, qui n'est soumis à aucune action, puisqu'il décide qu'à raison de l'absence de toute action la mora n'est pas possible de sa part : milla enim intelligitur mora fierté uhi nullapetitio est. Scaevola écrivait postérieurement à Antonin, et la manière radicale dont il s'exprime ne permet pas de s'arrêter à l'explication de Cujas (1), qui revient encore, à propos de ce texte, à cette idée que le jurisconsulte ferait allusion au droit appliqué avant la constitution d'Antonin.

De même, si un créancier a consenti à libérer son débiteur, en se contentant de l'engagement d'un pupille qui promet sans Vauctoritas tutoris^ il faudra dire que le créancier doit supporter les conséquences de son imprudence; il y aura novation, parce qu'il s'est formé au moins une obligation naturelle^ suffisante pour opérer novation, ainsi que l'exprime Ulpien, L. 1, g 1, D. De novat. Il n'est pas possible d'admettre avec Cujas que le pupille se sera enrichi par celte eoopromissioy attendu qu'il se serait libéré vis-à-vis l'un de ses créanciers. S'il en était ainsi, le créancier acquerrait une action contre le pupille. Telle n'est pas évidemment la pensée de GaïuSj qui qualifie àenulla (III-176) l'obligation qui est intervenue, non plus que celle des rédacteurs des Institutes, qui nous disent, liv. III, tit. XXIX, g 3, que la stipu-

lationest inutilis^ et que le stipulant éprouve une perte: quo casu res amittitur.

Nous traiterons de la même manière le constitut, l'expror/iission, l'hypothèque, qui émaneraient de tiers à roccasion de l'obligation naturelle du pupille. Tous ces actes seront maintenus, parce qu'ils se rapportent à une obligation naturelle, sans laquelle ils ne pourraient se comprendre. Sans doute c'est surtout à l'égard des tiers que cette obligation naturelle a de la valeur ; mais c'est aller trop loin que de lui dénier tout effet à rencontre du débiteur. S'il est vrai que tous les jurisconsultes romains n'ont pas admis qu'il y eût en ce sens une obligation naturelle, nous estimons que cette opinipn aété repoussée par la plupart d'entre eux, et qu'il est légitime d'admettre que, dans la jurisprudence romaine, le pupille, qui contracte seul sans s'enrichir^ a été en général considéré comme s'engageant naturellement.

TEXTES EXPLIQUÉS

§ t«, art. 4«. ^ Mil

13^ pr. De minoribus viginti quinque anniSy D. IV-iv.

UIPIANUS, libro ondecimo ad Edietnm.

XL. In causae cognitione versabitur utrum soli ei succurrendum sit, an etiam his, qui pro eo obligati sunt, ut puta fidejussoribus. Itaque si cum scirem minorem, et ei fidem non haberem , tu fidejusseris pro eo , non est aequum fidejussori in neccm meara subveniri : sed potius ipsi deneganda erit mandati actio. In summa, perpendendum erit Praetori cui potius subveniat, utrum creditori, an fidejussori; nam minor captus neutri tenebitur. Facilius in mandatore dicendum erit non debere ei subvenire : hic enim velut adfirmator fuit et suasor ut cum minore contraheretur.

Unde tractari potest : minor in integrum restitutionem utrum adversus creditorem, an adversus fidejussorem implorare debeat? et puto tutius adversus utrumque. Causa enim cognita, et praîsentibus adversariis, vel si per contumaciam desint, in integrum restitutiones perpendendse sunt.

DLPIKN, sur l'Édit, Um II*.

XL. Dans Fexamen de l'affaire, le magistrat aura à voir sll doit secourir seulement le mineur, ou même ceux qui se sont obligés pour lui, par exemple, les fidéjusseurs. C'est pourquoi si, comme je n'avais pas confiance en un mineur, que je connaissais pour tel, vous vous êtes porté son fidéjusseur, il n'est pas juste qu'on vienne à votre secours, de manière à me préjudicier. Il vaut mieux dire que l'action de mandat vous sera refusée. En somme, le Préteur examinera si c'est le créancier ou le fidéjusseur qu'il faut protéger; quant au mineur, s'il est lésé, il sera dégagé envers l'un et l'autre. S'il s'agit d'un mandant, il y aura moins de difficulté à lui refuser protection, parce que c'est lui qui a poussé à contracter avec le mineur. A ce sujet, on peut se demander si c'est contre le créancier ou contre le fidéjusseur que le mineur doit réclamer la restitution. Le plus sûr est d'agir con-

TEXTES EXPLIQUÉS

tre les deux; et la portée de la restitution sera réglée par le Préteur , soit contradictoirement, soit en l'absence de ceux qui refuseraient de comparaître.