I. 23, De dolo maloj D. (lY-iii

PAUirS, libro XI ad Edictam.

LXVI. Cum a te pecuniam peterem, eoque nomine judicium acceptum est, faiso mihi persuasisti tanquam eam pecuniam servo meo aut procuratori solvisses ; eoque modo consecutus es ut consentiente me absolvereris : quaerentibus nobis an in te doli judicium dari deljeat,placuit de dolo actionem non dari ; quia alio modo mihi succurri potest. Nam ex integro agere possum, et si objiciatur exceptio rei judicatae, replicationejureutipotero.

PAUl, snrrÉdit, lÎTre4^.

LXVI. Je vous demandais une somme d'argent, et j'avais obtenu à cet effet une action ; vous m'avez fait croire faussement que vous aviez payé à mon esclave ou à mon procureur, et, de la sorte, vous avez obtenu une absolution à laquelle j'ai consenti. J'ai demandé si l'action de dol devait m'ètre donnée contre vous. Il a été décidé que l'action de dol ne serait pas accordée, parce que j'avais une autre ressource. Je puis, en effet, agir de nouveau ; et si vous m'opposez l'exception de la chose jugée, j'aurai droit à une réplique.

TEXTES EXPLIQUÉS

L. 13, Quibus modis pignusjvel hypotheca solviturj D. (XX-vi).

TRTPHOMiMIS, lih. VIII DispulalioDoir. TEYPHONINUS, Disputes^ Ihre 8*

LXVIL Si déférente creditore juravit deb}tor se dare non oportere,pignus liberatur: quia perinde habetur atqne si judiçjo absolutus esset. Naro et si a judice, quamvis per injuriam, absolutns sit débiter, tamen pignus Uberatur.

LXVII. Si le créancier ayant déféré le serment au débiteur, celui-ci a juré qu*il n'était pas ob igé, le gage est libéré, parce qu'il en est 4e même que s'il y avait eu absolution. Or, quand le déLiteur a été absous pat ie juge, même à tort, le gage a'eB est pas moins libéré. ■-

I/. 60, pr.j De condictione indebitij B. (XH-vi), f A^€S, libre III QiizstioBiia. PAUL, Quesfions, Ihre S*.

LXVIII. Julianus verum debitorem post litem contestalam, manente adhuc judinio, negabat solventem repetere posse : quia nec absolutus, nec condejpn^tus repetere posse^.

Licet enim al solutus sit, natura tamen débiter permanet :

similemque esse ei dicit, qui ita promisit, sive navisex Asia venerit, sive non venerit, quia ex una causa alterius (4) soiutipnis prjgpprpfiçiscitur.

(I) La Volgate porte : alterutriut'

LXVIII. Julien disait qu'un véritable débiteur, qui aurait payé aprts la lilisconlesl^tjpn, rinstance étai t encore pendante, ne pouvait pas répéter, parce que la répéljtion lui serait interdite au cas d'absolution comme au cas de condamnation. Bien qu'absous, en effet, }\ reste néanmoins débiteur naturel. Il compare ce débiteur à celui qui aurait promis de U sorte : Si tel navire arrive d'Asie, ou sHl n'en revient pas, attendu q^e le payement est justifié par ^'nue des dea^ causes.

D. 28, De condietione indebitij D. (XII-vi).

PApiUS, libro XXXII ad Ediclnm. PAUl, sar FÉdil, lîire 52».

LXIX. Judex si maie aJasoMt, LXIX. Si le juge a absous à etibstlutus sua spdnte solve* tort, et que celui qui a ét^ »brit, repetere non potest. squs paye voloijtajriÇfflpjiti il Df

peut p^s réj?éter.

§ 3*. — Obligation naturelle survivant à la litiseontestatioo.

Nous savons aujourd'hui d'une manière bien précise^ par deux passages de Gaïus (III, 180 et 181, IV, 1Ô6 et 107), quelle était l'influence de la litiscontestation sur le droit^d'action. Il fallait, à cet égard, faire une double distinction. En premier lieu, on séparait lesjudicia dits légitima de ceux appelés imperio continentia. D'un autre côté, parmi les jud. kg., on mettait encore à part ceux qui étaient in rem, ou qui étant in personam ne présen*^ talent pas une intentio concepta in jus.

Sinoussupposons quele ji/rf. kg. fût en même temps in personam et in jus, la conséquence de la litiscontestation, c'est-à-dire de la délivrance de la formule, était que l'obligation se trouvait anéantie ipso jure, de telle sorte que si le créancier avait voulu agir de nouveau , sa prétention était repoussée, sans que l'adversaire eût besoin de faire insérer une exception dans la formule. — JS'agissait-il, au contraire, d'un jud. imp. cont., ou même d'un jud. leg., qui ne fût pas à la fois m juset in personam, malgré la litiscontestation, le droit d'action n'était'pas éteint. Toutefois, le défendeur était autorisé à écarter une nouvelle action, au moyen de l'exception rei injudicium deductœ, ou rei judicatœ, suivant que l'action était renoiivelée avant qu'il n'y eût res judicata ou postérieurement.

L^ motif de ces distinctions, en ce qui touche la diffé^

rence entre les jitd. leg. et \esjud. imp. cont., tient sans doute à ce que^ aux yeux des Romains, il n'y avait de judicium reconnu par le droit civil qu'autant qu'il réunissait les diverses conditions (voy. Gaï., IV, 106) nécessaires pour constituer le jud. leg. Les fragments du Vatican ( § 47 ) nous ont appris quelque chose d'analogue, quant au pouvoir de créer des droits réels eflScaces, jure civiliy pouvoir qui n'appartenait qu'au juge préposé à \mjud. leg. Bien que ce texte ne parle que do Vadjudicatio en matière d'usufruit, il y a tout lieu de conjecturer que l'énergie de Vadjudicatio était restreinte de la même manière ^ quand il s'agissait d'autres droits réels (1). Si l'on veut aller plus loin, et expliquerpourquoi les jud. leg. étaient seulsmunîs de ces prérogatives, nous estimons que c'est un mystère renfermé, comme tant d'autres points restés obscurs, dans les ténèbres de la constitution politique romaine, et sur lequel on ne peut hasarder que des conjectures plus ou moins satisfaisantes.

Il est plus facile de se rendre compte de cette double exigence, suivant laquelle un jud. leg. n'anéantissait ipso jure le droit antérieur que si \e judicium était à la fois inpersonam et in jus. Nous n'y voyons qu'une application des conditions de la novation, laquelle n'est autre chose qu'un mode d'extinction des obligations. La matière indispensable pour qu'une novation fût possible Taisait également défaut, soit qu'il s'agît d'un droit réel, soit qu'il fût question de rechercher la vérité ou la fausseté d'un fait.

(4) Vojyez en ce sens M. ?éi\ài: Exposé des principes généraux du ifc^it r&rkain $^t fe propriété, et., ioti'dduttian, n* 58, noU i.

346 DEUXIÈME FARTIE. § 3*.

Nous croyons, en eflFet, parfaitement légitip^ecî'aDpeler novatioa le résultat produit par la litisçonlçstation, quand elle entraîne ipso jura l'extinction de Tobli^ gation. Telle était la doctrine générale des anciens aiuteurs, suivie encore par la plupart des auteurs modernes, qui continuent à distinguer, comme oa le faisait autrefois, la novation dite nécessaire^ celle découlant de la litiscontestalion, par opposition à la novation conventionnelle ou volontaire. Cependant l'application à la première hypothèse du terme de novation a été récemment critiquée^ et considérée comme étrangère aux idées des Romains, qui auraient vu dans la Htiscontestatîon un mode d'extinction sxii generiSf auquel ils n'éteqdaient pas le nom de novation. On a fait remarquer (1) que Gains, dans ses Commentaires, quand il expose les divers moyens d'extinction des obligations, après avoir traité de la novation, aborde la litiscontestation^ qu'il semble bien considérer comme un moyen distinct, puisqu'il s'exprime ainsi (Ilf, 180) : Tollitur adhuc... De même Vénuleius^ dans la loi 31, g i, De novat.^ sépare le droit de deducere injvdicium et celui de faire novalion. Sans doute, il y a, dit- on, de l'analogie entre ces deux modes d'e:xtinction, ce qui explique commentPauJ les rapproche dans la loi 29, De novat. Mais, tandis que la novation proprement dite, celle qui a eu lieu par convention anéantit complètement l'ancienne obligation avec ses accessoires, la litiscontestation n'opère paç avec la même énergie, d'où il suit qu'on ne doit paç

(1) Consultez sur ce point le savanitraiti : Des ohligatims eolidairei en droit romain, publié par noire col)l^iî§^ ^. Dcmangcat, p. jBuet

réunir ces deux modes sous un même nom. Ce qui est essentiel, ajoiite-t-on^ pour la novation, c'est Vanimm novandiy qui ne se rencontre pas chez celui qui intente une action.

On peut dire assurément que, dans la langue des jurisconsultes romains Texpression novalion était habituellement réservée au cas où la novation se faisait par convention (I). Nous réconnaissons aussi qu'il y avait lieu de distinguer entre les deux sortes de novation, soit quant aux personnes qui étaient autorisées à user de l'un ou l'autre de ces modes, soit surtout quant aux effels plus ou moins énergiques attachés à celui-ci ou à celui-là; par conséquent les jurisconsultes devaient traiter séparément chacun de ces moyens. Ainsi Paul, (1.27,pr. D.DepacU), qui accorde à chaque argentarius la faculté de déduire in judicio la créance commune, n'admet pas pour chacun d'eux la faculté de nover, de même qu'on peut citer en sens contraire la capacité de nover par stipulation découlant de la Hbem peculii administratioj.l. 34, pr. D. Denovat. Ainsi, il est incontestable que les hypothèques et les privilèges ne périssaient pas à la suite de la litiscontestation, tandis qu'il en était autrement au cas de novation conventionnelie.

(<) Néac moins cett« expression est formellement employée, qnant à l'effet de la litisconleslation, dans un texte de Papinifn, § i63. Vat, Fragm. Javolenus, 1. 60, D. De ft^hj., suppose également qu'un fid^^jusseur peut n'être libéré à la suite d'une novation que exceptionis ope, ce qui s'explique par une novation judiciaire invoquée au moyen de Texception rei judicaloi. Enfin Ulpien, 1. 44, § ^ Denovat. dit qu$ la délégation est possible soit par stipulation, soit par litiscontestation, ce qui laisse bien entendre qu'il y a identité dans le résultat, et que, si Tun des procédés produit inconbBBlablemeat une novalion, U ëoit en être do même pour Tautre.

34S DEUXIÈME PARTIE, g 5«.

Mais tout en faisant ces concessions^ nous nous demandons ce qui manque aux effets de la litiscontestation, pour qu'on y puisse trouver les éléments de la novation. Celle-ci s'opère, suivant la définition d'Ulpien, L 1, pr. D.De novat., quand il y a^transformation d'une précédente obligation en une nouvelle, la première disparaissant pour faire place à la seconde. Or tout cela n'existe-t-il pas quand il y a eu litiscontestatioû? Ecoutons ce que dit Gaïus III, 180 : nam tune obligatio quidem principalis dissolvitur, tncipit autem reus teneri litiscontestatione. Nous avons donc ici une obligation qui naît, pour se substituer à une autre qui s'évanouit. S'il n'y a pas là novation, il faut en changer la définition. En vain, dit-onquerammwsnoyandi est essentiel. Sans doute, quand un créancier se fait donner un autre débiteur qui contracte avec lui, il faut tenir compte de son intention, qui peut être d'ajouter une seconde obligation à la première, sans perdre celle-ci. Si telle est sa pensée, la novation fait assurément défaut, puisqu'il n'y a aucune obligation éteinte; la transfusio atque translatio exigée par Ulpien n'existe pas. Mais, en matière de litiscontestatioû, les effets de cet acte ne sont nullement subordonnés à la volonté des parties. Le demandeur est dépouillé malgré lui de son ancien droit, qui est remplacé par un droit nouveau. Les tempéraments apportés aux conséquences ordinaires de la novation n'ont certainement rien que de raisonnable. Il y a^ si l'on veut, une novation mitigée; toutefois, nopobstant ces ménagements, en principe, l'ancienne créance disparaît, de sorte que je ne puis apercevoir quelle inexactitude il y aurait à qualifier de novation ce qui s'est passée

La loi 29, D.Denovat.(Lïy) me paraît démontrer que nos anciens auteurs ne se sont pas trompés, en appelant novation judiciaire rextinctionderobligationqueledroit romain faisait découler de la deductio in judicium. Le jurisconsulte mettant ici en parallèle le judicium accep' tum avec la novation qu'il appelle voluntaria, c'est qu'il voit tacitement dans la litiscontestation une novation qui n'est pas volontaire. Car, comme le dit très-bien t)oneau(l), il est inutile de parler d'une novation vo^ lontaire, si elle ne peut exister que de cette façon. Quant à la distinction entre les effets des deux novations, elle se comprend facilement. Celui qui fait novation de son plein gré, doit calculer les avantages et les inconvénients attachés à la résolution qu'il prend librement. Il lui suffit, d'ailleurs, de ne pas manquer de précaution, pour conserver les sûretés dont il jouissait. (Voyez 1.11, § 1. D. Depign. act.; 1. 4. C. De fidej.). Quand, au contraire, un créancier, qui n'est pas payé, est forcé de recourir à des poursuites, il serait inique de le dépouiller des garanties qui accompagnaient son droit, et dont l'utilité se fait précisément sentir. Aussi, Paul nous ditil que le créancier muni d'un privilegium ne le perdra pas, de l'aveu de tous, pour avoir obtenu une action contre son débiteur, tandis qu'il en serait autrement, s'il avait fait novation au moyen d'une stipulation.

La perte du privilegium^ à }a suite d'une novation conventionnelle, est appliquée par notre texte au cas où une femme, qui aurait l'action rei uxoriœ^ ferait promettre au mari la restitution de la dot, de manière à acquérir une action ex stipulatu, et au cas où le pupille

(î) Comm. dejtir. civ., liv. XVl, ch. XX, § 36.

880 DEUXlàMB PARTIE, g 3^

renoncerait à Faction iutelœ, pour se procurer égàlementy contre son tuteur/ une action exstipulatu. Le jurisconsulte suppose que la stipulation, en vertu de laquelle il y aura novation et perte du privilegium, n'a eu lieu que post divordum ou post pubertatetn, parce que la femme, durant le mariage, ne peut faire aucune con- Tention qui compromette le sort de sa dot, de même que, en règle générale, l'impubère est incapable de rwidresa condition pire. Quant à la restriction indiquée par ces mots : si id specialiter actum estj il ne faut voir là, suivant la conjecture de Cujas (1), qu'une interpolation de Tribonien, qui a voulu mettre le fragment de Paul en harmonie avec le droit établi par une constitution de Justinien, la loi 8, C De navat.f rappelée aux Institutes, g 4, liv. ui, tit. xxix, constitution qui est la source de Tart. 1275 C. N. Justinien avait exigé, en effet, pour qu'il y eût extinction de l'ancienne obligation, que les parties eussent formellement déclaré que telle était leur volonté^ tandis qu'au temps des jurisconsultes, rintention de nover était sans doute exigée, mais pouvait être admise, par voie d'interprétation y indépendamment d'une manifestation expresse.

(\) T. V, G. 4147, sm6. h, L La même interpolation se retrouve dans les mômes termes, 1. 34, § 1, D. De novat. On peut aussi supposer que les mots : si hoc actum est, dans la loi fl, § 2, D. De pact.^ que nous avons précédemment expliquée^ ont été ajoutés dans le même but par les compilateurs. Cependant ici Tabscnce de Tcxpression : spe^ cialiter permet de traduire simplement ce texle, comme nous Pavons fait, en se contentant de rechercher TintentioD des parties» sans aller jus(][u'à exiger une déclaration expresse.

ÉxipLiCATIOK. ^5Î

Ce^e là loi 29 dit à regard dn privilegium {{), il faut lè dire également en ce qui concerne les hypothèques. Ici, d'ailleurs, les intérêts du créancier étaient protégés par les termes de Tédit Prétorien, qui exigeaient pour Textinction des hypothèques, le .payement ou une autre satisfaction. Il eût été parfaitement équitable dé décider de la mêriie manière, au point de vue des correî ou des ûdéjusseurs, ce qui, cependant, n'eut pas lieu jusqu'à ïustinien, par des motifs que nous examinerons tout à l'heure. Mais, assurément, c'est là une des réformes lés pi us heureuses dont il faille faire honneur àubon sensde Justinien; et cette doctrine a été justement sanctionnée par les législations modernes.

Le parallèle établi entre le judicium acceptum et la novatio voluntariay se termine dans la loi 29, par l'énoncé de cette règle générale, savoir : que l'exercice

(i) Le pnvikgium dotis, de même qtie le privUt^mn tutelœ, m «igaifiait autre chose que le droit pour la femme ou le pupille de se faire payer sur les biens du mari ou du tuteur, par préférence aux créanciers ordinaires, à ceux que nous appelons chirograph aires, qui n*avaient qu'une action personnelle. C'est ce que les commentateurs ont qualifié jrrMlegium exigendi^ quod irtter personales actiones vertitur, comme dil la loi 74, D. Bejure dot. Ce 'privilegiumne nuisait pas aux créanciers hypothécaires. — Ce n*est que sous Jusiinien, en 530, par la cbnslilution unie. C. De rei uxor. act., que la femme a obtenu une hypothèque tacite ou légale, qui, bientôt après, en 531, par la loi 42, C. Qui pot. inpign.y est devenue une hypothèque privilégiée. Quant à ITiypothèque tacite du pupille, la doctrine commune ne la fait pas remonter au delà de Constantin, en vertu de la loi 20, C. De adm. Tut. Quelques auteurs modernes lui assignent cependant une origine plus ancienne, et la regardent comme existant déjà, ce qui nous paraît fort douteux, à l'époque des jurisconsultes. Voir en ce sens M.deVangerow^ Lehrh, der Pand.^ 6*» édition, t. I, § 375, Ôbs. n^ 2.

du droit d'action doit améliorer et non empirer la con* dition de celui qui agit. A Tappui de cette règle, le ju* risconsulte invoque les effets que produit la litiscontestation à l'égard des actions susceptibles de s'éteindre, soit par un laps de temps, soit par la mort de l'une des parties. Elles échappent à la cause de déchéance dont elles étaient menacées^ ce que Gaïus (L 139, pr« D. De reg. jur.) exprime en disant : Omnes actiones, quœ marte aut tempore pereunt^ semel inclusœ injvdicio salvœ permanent.

Pour les actions, quœ tempore pereunt^ on comprend sans peine que le créancier, auquel un délai était imparti pour faire valoir son droit, le conserve, quand il n'a pas laissé passer ce délai sans recourir à l'autorité judiciaire. Mais, relativement aux actions, quœ morte pereunt, la théorie romaine est plus difficile à justifier. L'application la plus importante de cette théorie, se trouve dans cette proposition bien connue, formulée de la sorte aux Institutes, iiv. iv, tit. xii, ^\ : est enim certissima juris régula^ ex maleficiis pœnales actiones in keredem rei non competere^ vehui furti, etc.... (1). S'il

(4^ D'après les termes de la règle, raction, pour pouvoir s'éteindre morte, doit être à la fois ex mcUeficio et pomalis. Ainsi, la condictio furtiva, bien que lirant son origine d'un fait délictueux, passait contre les héritiers, en sa qualité d'action m pcrsectitona. Certaines personnes la regardent même comme naissant quasi ex cùniractu (voyex M. de Savigny, Traité de droit romain^ t. V, append. XIV, n» M). A l'inverse, il semble qu'il faudrait dire qu'une action pénale, quand elle se rattache à un contrat, peut être exercée contre les héritiers. Cependant nous voyons que V a,ciïon depositi in duplum, en' cas de dépôt nécessaire, n'était donnée avec ce caractère pénal que contre le dépositaire déloyal, et non contre l'héritier innocent de dol, lnstit.,§47. De action., 1. 48, D. Depos. II est vrai que, suivant les Institutes, les actions dé-

est juste, en effet, que la peine n'atteigne que le coupable, si elle doit être épargnée à Théritier innocent des méfaits de son auteur, pourquoi, grâce à la litiscontestation, le châtiment va-t-il perdre le caractère de personnalité qui lui appartient raisonnablement? — Les Romains nous paraissent ici s'être laissé entraîner à consacrer une iniquité, en s'attachant trop strictement à cette idée que la litiscontestation produisait une novation. A la suite de la deductio in judicium^ l'obligation née d'un délit était transformée, de manière à devenir une obligation eœ contractu, qui devait dès lors obéir aux règles ordinaires des obligations de cette na-

rivant des contrais ne devraient pas être intentées contre Théritier , qui ne se trouverait pas enrichi à la suite du dol commis par son auteur» Mais cette prétendue exception^ comme le fait observer M. de Savigny^ t. V^ § 212, note c2, n'est autre chose qu'une modification maladroite apportée par les rédacteurs des înstitutes à un passage de Gaïus (IV, 443), où il était question de la sponsio et de la, fidepromissio, sorte à'adpromissio tombée en désuétude au temps de Justinien. La transmissibilité de l'action ex contractu contre l'héritier, quand le contractant est coupable de dol, indépendamment de tout enrichissement, est, en effet, consacrée par des textes bien formels (voy. 1. 12 et 49, D. De oblig. et ac^., 1. 457, § 2, D. De reg, jur.). C'est à tort que Théophile mentionne è cette occasion le contrat de dépôt; la règle ordinaire, quant à la responsabilité insimptum, s'applique ici (voy. 1. 42, D. De obîig,, 1. 7, § 4. D. Depos,). — On ne peut essayer de justifier le texte des Institutes, en disant que l'obligation des hériters ex contractu^ à raison du dol de leur auteur, n'est vraie que pour les contrats, in quitus doli prcBstatio inest, 1. 452, § 3, D. De reg, jur.y tandis que, dans les contrats de droit strict, il faut recourir à l'action De dolo, 1. 7, § 3, D. JDô doL mal. Ce n'est pas, en effet, par l'action du contrat, c'est au moyen d'une action pénale, ex delicto, que la réparation du dommage est poursuivie dans les contrats de droit strict. Dès lors, l'héritier innocent échappe à l'action; ce qui prouve l'utilité^ quand on stipule, d'insérer la clausula doli, gr&ce à laquelle il y aura lieu à une action ex contractu, transmissible contre les héritiers.

354 DEUXlàHB PARTIE. § 5%

ture, pour lesquelles la transmissibilité contre les héritiers formait le doit commun.

Ce point de vue est indiqué assez nettement dans un texte d'Ulpien, la loiS, § 11, D. De pecuL, à l'occasion d'un autre résultat, que la logique des jurisconsultes, rigoureuse jusqu'à être impitoyable, comme dans l'exemple prêchent, avait su tirer de ce caractère de novation reconnu à la litiscontestation. Il était admis qu'un pater familiaSy en constituant un pécule, qu'il mettait à la disposition d'une personne soumise à sa puissance, n'exposait les valeurs ainsi confiées qu'à répondre des obligations' licites provenant du fait du gérant de ce pécule, tandis que les obligations ex maieficio n'autorisaient de la part du créancier qu'une action noxale, aux effets de laquelle le chef pouvait se soustraire, en abdiquant son droit de puissance. Toutefois, si le délinquant était un fils de famille, comme l'action ^v delicto était possible contre un fils de famille, capable de figurer in judiciOj à la différence d'un esclave, il y avait moyen d'obtenir une condamnation contre le débiteur. Or, une fois armé de l'action jW^co/e, le créancier pouvait ^désormais atteindre le père, possesseur légal du pécule. La raison en était que le droit primitif de ce créancier avait subi une métamorphose. Il ne se présentait plus en vertu d'une obligation eœ maleficiOy mais bien eœ eontractu. (1). Nam sicut in stipulatione^ dit Ulpien, contrahitur cum filio^ ita Judith ) Il imporle peu que Ton soutienne avec Doneau> Comment, de jur, àv.y lib. XII> cap. XtV, n"* 6-9, qu'il y a dans la liiiscontestation un véritable contrat, ou que Ton y voie seulement une sorte de contrat, à raison de ce que la volonté de s'obliger n'est point libre; distinction exacte, indiquée par plusieurs textes (voir les lois 22» D. De

EXPîilCATIQN. 3S5

cio çmtrahi; proindç non originem jvdkii sp^Qtandcm^ sed ip$am judicati v^luti obligationemp

La dififéreace des effets de la ^ovatioa volootaire, par opposition à la Utiscootestation, ^e montre encore relativement aux intérêts qne produirait la créance à l'ocea-' sion de laquelle survient l'un ou l'autre de ees faits. Paul nous dit, dans la loi 18,D. De now/., que la novation régulièrement faite {légitime facta), c'est-à-dire de la part de celui qui a le droit de nover, en même temps qu'elle éteint les hypothèques et les gages, arrête aussi le couru des intérêts (1). Le jurisconsulte entend assurément par novation, suivant le langage ordinaire^ celle qui a lieu volontairement, et non la novation judiciaire, qui, nou^ le savons, ne porte aucune atteinte aux gages ou aux hy^ pothèques. Il y a tout lieu de croire que Paul avait rapproché sous ce rapport la novatio volv/ntaria et le judicium acceptum, et que la loi 35, D. De usur. (LV) extraite, comme la loi iS^Denovat.^ du livre 57 ad Edictum, était destinée à mettre en saillie cette différence. Lescompila»leurs des Pandectes, en séparant ces deux fragments, qui sous la plume de leur auteur se complétaient et s'expliquaient l'un par l'autre, ont donné à la proposition iso-

tut' et rat*9 et 83; § 4^ D, De verb, oblig,). Les obligations quasi ex contractu sont, en effet, gouvernées, en général, par les mêmes principes que les obligations ex contractu proprement dites.

(4) Papliiien, 1. Il, D. De novat,y fait une application de celte doc^ trioe au cas où le débiteur d'un prix de vente, dette qui porte injtér^ts de plein droit après la tradition, serait délégué par le vendeur, et s*engagerait sur stipulation à tout ce dont il était tenu ex vendito, L'obli-^ gation nouvelle, suivant les règles des contrats de droit strict, ne produisait pas d'intérêts. Il faudrait, en cette matière, que les intérêts eussent été Tobjçt d'une stipulation particulière.

lée formant aujourd'hui la loi 35 un sens équivoque. Par suite, quelques auteurs ont invoqué la loi 35, pour établir cette doctrine depuis longtemps controversée, et controversable eneflFet, que la litiscontestation aurait eu pour résultat en droit romain de faire courir les intérêts même dans les actions de droit strict. L'argument, on le voit, perd toute sa force, quand on considère l'origine du fragment allégué. Aussi M. de Savigny, qui, après avoir soutenu la négative sur cette question (1), s'est rallié à l'opinion contraire (2), reconnaît-il qu'on ne saurait tirer parti en ce sens de la loi 35, dont l'interprétation la plus vraisemblable est d'y voir cette idée que les intérêts confmwen^ à courir, et non pas commencent à courir après la litiscontestation. D'ailleurs, un autre texte, la loi 1 , C. De judic. , vient à l'appui de cette interprétation, en décidant que l'organisation du ywdîctwm est sans influence pour arrêter le cours des intérêts qui auraient été stipulés.

Après avoir vu comment les Romains, en ce qui concerne la novation judiciaire, modifiaient les eflfets ordinaires de la novation, de manière à ménager les intérêts du créancier, il nous reste à nous demander pourquoi on s'écartait de ce système si équitable, en n'accordant à celui qui avait plusieurs débiteurs correi qu'une seule action à exercer contre l'un d'eux, quelque fût rinsuccès de cette action. Cette doctrine, dans son application aux fidéjusseurs, considérés comme correi du débiteur principal (3)^ était certainement exorbitante, et défigurait

(1) Traité de droit romain, t. V, append. XIII, u^ III.