T. VI

(3) Fidejnssor rd locum ohtinet, 1. 4« § i, D. De fidej»

étrangement le caractère de la fidéjussion, à l'égard de laquelle on disait qu'elle avait pour but ut diligentiv^ cautum sit. La théorie romaine ne devient pas, à notre gré, plus raisonnable, quand on l'explique, en qualifiant les débiteurs corm de débiteurs alternatifs. Comme nous l'avons fait observer ailleurs (1), ce n'est pas. là une manière de résoudre le problème ; ce n'est qu'une façon plus crue d'exprimer le résultat singulier de l'interprétation donnée à une obligation qui frappe plusieurs personnes correaliter.

Cette interprétation, nous le reconnaissons, a l'avantage de maintenir intacte la règle énoncée par Paul, à la fin de la loi 29, De novat. La deductio injudicium ne de* vaut pas amoindrir le droit du créancier, l'honneur de la règle est sauvé, si l'on admet que ce droit existait à priori tel qu'il apparaît après la litiscontestation, c'est-à-dire comme ne pouvant engendrer qu'une seule action* La litiscontestation n'aura pas ainsi réduit le droit du créancier; elle n'a servi qu'à.le déterminer. Il y avait, avant la litiscontestation, une créance unique, flottant sur plu-* sieurs tètes; désormais elle s'est fixée, elle s'est assise sur Tune de ces tètes.

Quanta la valeur de cette explication, l'idée d'une a/tematii)itéf et par suite d'une simple electio, d'un choix à faire entre plusieurs débiteurs, nous apparaît efl^ectivement dans certaines obligations corréales, dans celles qui pèsent sur divers héritiers, en vertu d'un legs per damnatimem. Ici le testateur a pu employer une formule qui confère au légataire seulement la faculté de s'adresser à tel ou à tel héritier. Lucius Titius hères meus y

(4) Textes sur la possession, etc., p. 462.

aut Mmim hères meus decem Seio dato, porte la loi 8, § 1 , D. De légat. , I, qui ajoute que les héritiers sont alors qvmi duo rei promittendi (1)* En matière de stipulation, procédé le plus habituel pour faire naître la corréalité, ce rapport d'altemativité n'existe pas, puisqu'il était nécessaire de recourir à des interrogations distinctes. On aurait dû dire, par conséquent, que l'un et l'autre, et non pas l'un ourautre, se trouvaientobligés. Cependant, dans l'opinion, qui nous paraît contestable, suivant laquelle la corréalité exigeait qu'il y eût continuité entre les diverses interrogations, on conçoit encore que l'on pût envisager l'opération comme ne produisant qu'une seule obligation, indéterminée quant au sujet qu'elle atteindra; et c'est bien en ce sens que Julien et Ulpien, dans la loi 62, pr- Ad leg. Falcidéy semblent caractériser la dette corréale, quand ils disent qu'elle restera in pendenti jusqu'au moment où le créancier agira. Mais cette ressource fait défaut, alors qu'il s'agit d'un reus et d'un fidqussar, à l'égard desquels la contemporanéité dans la création de Tobligation n'était nullement nécessaire.

Il faut donc trouver une explication qui nous rende compte de la doctrine romaine, soit pour le correuSi soit pour le fidéjusseur* Cette raison, commuiia aux deux hypothèses, nous croyons qu'elle réside dans Vidmtitéf quant à l'objet de l'obligation, identité exprimée par les termes dont on usait, chacun d'eux promettant la môme chose que celle qui était due par un aUtre« La formule d'interrogation> quant au correus et quant au fidejussoTy était toujours celle-ci : idempro-

(1) Voyez aussi les lois 16, De legaU^ U, et S5, pr. D€ legot,^ III*

EXPLIGATlOlf. 589

mittis? pr. Instit. De duob. re., Gaï, m, 116. V unité d'obligation y que divers textes établissent entre les ccrrei^ se rencontrant également entre le rem et le fide^ jusêOTy nous ne voyons aucune impossibilité de créer cette unité, si telle est l'intention des parties, relative* ment à deux personnes^ qui s'engageraient successivement et avec trait de temps, à titre de codébiteurs principaux (1).

Nous sommes loin^ assurément, d'approuver les conséquences exagérées que les Romains avaient tirées de cette identité. La règle : hn de eadem re ne sit actio n'est raisonnable que pour empêcher quelqu'un de réclamer une seconde fois ce qu'une première action lui a déjà procuré. Aussi la jurisprudence classique fit-elle justice de cette règle, et accorda-t-elle, après quelque hésitation cependant , au cas où le même fait donnait lieu à plusieurs actions rei persecutorice^ le droit d'obtenir, par l'exercice d'une seconde action, ce que la première n'avait pu faire obtenir. Une saine interprétation de la véritable portée de l'obligation corréale , aurait dû amener les jurisconsultes à admettre le résultat que Justinien a consacré en vertu de son pouvoir législatif.

Sans doute la manière dont on Jtraitait le créancier, qui avait plusieurs débiteurs correiy le mettait dans la môme position que si ces débiteurs n'avaient été tenus qu'alternativement. Le terme electio est même appliqué ici, comme pour les obligations alternatives dans leur ob-

(4) Sut ce point controversé, voyei, pour Taffinnativô, Cujaô, t. IV, c. 682, et M. de Vangerow, t* III, § 573, p. 72; pour la négative, M. de Savigny, Dos Obligation enrecht, § 47, a, et surtout M. Démangeât, qui a traité avec détail cette question, Obligations solidaires, i^* 403 etsuiv.

jet. Voyez notamment Paul, Sent. liv. II> tit. xvn, g 16 (1). Mais, à nos yeux, c'est Tidentité de la dette qui a été la considération déterminante. Aussi suffisait^ il de rompre cette identité, pour se ménager un recours contre le débiteur accessoire, à défaut de poursuites utiles contre le débiteur principal. Quand la pratique, afin d'échapper aux inconvénients de la doctrine rigoureuse que nous avons signalée, eut inventé ce que les commentateurs ont appelé fidejussio indemnitatis^ les jurisconsultes, pour justifier une seconde action, font observer qu'il n'y avait pas identité entre les deux dettes. Non enim smt duo rei ejmdem obligationis^ dit Paul, 1.116, D. De verb. oblig. (2). — Remarquons également

(i) Le simple droit d'une eledio à faire entre le reus et les fidéjuseurs est encore énoncé dans un texte du Code de Justinien, la loi 4, G. De fldej, tut*t bien que la constitution qui a réformé cette doctrine, la loi tH, G. De fidej. et mand., soit antérieure à la publication du Gode. Nous ne pouvons admettre que Tancien droit eût été maintenu à Tégard d'un créancier qui méritait toute faveur, et qui même était mieux trsdté que les autres, puisqu'il n'avait pas à craindre le bénéfice de division de la part des fidéjusseurs, L M, D. Eem pupili. C'est sans doute par inadvertance que les compilateurs de Justinienont admis sans modification la constitution d'Alexandre Sévère. Aussi Cujas fait-il observer que la loi 1, G. De fidej, tut., a été écartée par les auteurs des Basiliques.

(2) Si les correi ou le reus et le fidéjusseur n'étaient obligés qu'alternativement, cela signifierait qu'il n'y aura jamais eu d'obligé que celui qui sera poursuivi]; et dès-lors, on devrait dire, pour celui qui est laissé en debors de l'action, que sa libération aura toujours lieu ipso jure, puisque la condition mise à son obligation ne s'est pas réalisée. Cependant, soit qu'il s'agisse de correi, comme le prouve la loi 5^, § 4, D. De evict,, soit qu'il s'agisse du fidéjusseur, comme le prouvent les lois 60, D . De fidej., et 7, § 4 , D .De eascept. prœser., etc. la libération peut n'avoir lieu que eœceptionis ope, ce qu'on explique ordinairement par la nécessité de l'exception rei judicatcBy toutes les fois que le judi" cium n'était pa$ kgUimum. C'est donc l'influence de la novation judi-

que le maintien des gages et des hypothèques se concilie très-bien, à notre point de vue, avec ce qui était décidé quant à la fidéjussion. L'identité de dettes ne se rencontrait pas ici, puisqu'il y avait d'une part une action personnelle, et de l'autre un droit réel. On peut en dire autant relativement aux intérêts, qui, bien que stipulés en même temps que le capital, étaient regardés comme l'objet d'une stipulation distincte, I. 75, g 9, D. De verb. oblig. Nous ajouterons enfin, que l'idée de novation, attachée à la litiscontestation, n'a pas été sans influence sur l'extinction de l'obligation du fidéjusseur à la suite de la formule délivrée contre le reus, ou vice versa. Ce qui le prouve, c'est que le choix consommé par le créancier^ qui a essayé de se faire payer in solidumj sur les biens du fidéjusseur, en se présentant au concours ouvert sur les biens de celui-ci^ ne l'empêche pas, comme l'enseigne Papinien, 1. 5, § 1, D. De séparai. f de poursuivre le reus pour le reliquat. Cette décision doit être évidenmient restreinte, au cas

ciaire, suivant qu*elle est directe ou non, qui décide de la position du co-débiteur non poursuivi, de Emôme qu'elle règle le sort du débiteur poursuivi. Que ce dernier soit libéré, tantôt i'pso jure^ tantôt exception nis ope, on le conçoit^ puisque c'est la litiscontestation qu'il invoque. Si Ton veut, au contraire, que le co-débiteur ne puisse se prévaloir précisément de la litiscontestation, mais bien du défaut à'electio à son égard, n'est-il pas admis à prétendre que Vintentio date oportere est fausse vis-à-vis de lui, puisqu'il ne devait que sous une condition qui fait défaut? — Comment concilier également avec l'idée d'alternativité, d'une obligation in pendentif la responsabilité des faits de chacun des correi imposée à l'autre, suivant la loi 48, D. De duob. re.? Celui qui n'a pas commis le factum^ grâce auquel la dette est perpétuée, et qui pourtant sera choisi par le créancier, va donc répondre du fait d'un individu qui, par l'effet de Velectio, se trouve étranger à l'obligation, c'est-à-dire répondre du fait d'un tiers .

OÙ il n'y a pas eu d'action exercée. Tant que l'effet désastreux de la novation judiciaire n'apparaît pas, le créancier peut impunément s'adresser à l'un, pour réclamer tout ce qui lui est dû. Il a fait une electio cependant; mais, dans cette electio, ne se rencontre pas l'élément de la novation.

Nous devons suivre maintenant le sort de l'ancienne obligation, qui, par l'effet de la litiscontestation, tantôt a disparu ipso jure^ tantôt ne pourra plus s'exercer, sans échouer en présence de l'exception rei injudidum deductœ ou judicatœ. Ne faut-il pas dire encore ici, que le droit d'action seul a été perdu, et qu'il y a une obligation naturelle survivant à la litiscontestation?

Pour justifier une réponse affirmative à cette question, les auteurs ont souvent invoqué (1) les lois 8, D. De compens.y et 50, § 2, D. Depecul. Ni Tun, ni l'autre des arguments tirés de ces textes ne nous touche. La loi 8, Decompem.y permet au créancier, qui aurait obtenu une formule, et qui serait ensuite- attaqué à son tour par son adversaire, d'opposer, à titre de compensation, la créance pour laquelle il y a déjà eu litiscontestation^ ce qui serait, dit-on, une application de la faculté de compenser attachée aux obligations naturelles, aux termes de la loi 6, eod. ttt. Nous croyons que c'est faire trop bon marché du droit du demandeur, que de le réduire immédiatement à n'être qu'une obligation naturelle. Ce droit est plus efficace, puisqu'il pourrait amener une condamnation sur la pre-

(\) Voyez Keller, Vber Litiseôntentation, efc, § <0, et de Vangerow, 1. 1,§460.

mière instance. Seulement^ pour plus de simplicité^ le créancier est autorisé, sur la seconde instance, à faire examiner à la fois les deux prétentions, comme il aurait pu le faire, si son adversaire eût été plus actif que lui. Il ne faut pas, dit très-bien Gains, qu'une personne, pour s'être montrée diligente, se trouve dans une position plus mauvaise, et soit obligée à soutenir un double procès. — Quant à la loi 50, §2, DepecuLy qui a été expliquée plus haut, elle ne signifie point que Tobligation de peculio contre le maître, obligation garantie par une action, se transforme après la litiscontestation en une obligation naturelle. Elle a pour but uniquement de faire ressortir une conséquence de la distinction que nous avons établie entre l'obligation du maître sanctionnée par le droit prétorien, et l'obligation propre à l'esclave, qui n'est reconnue que parle droit naturel. Cette dernière, à raison de son indépendance par rapport à la première, dont elle se sépare complètement, demeure intacte, malgré la modification que subit l'autre obligation à la suite de la deductio in jitdicium. Elle reste ce qu'elle était auparavant, une simple obligation naturelle. Mais les effets de la litiscontestation survenue quant à la dette du maître ne la concernent pas. Natiiralis obligation QUAM ETiAM SERVUS susciPERE viDETUR, 171 Utem translata non est, dit Papinien; d'oii il suit que les fidéjusseurs, qui seraient intervenus pour l'esclave, ne pourraient se prétendre libérés.

Toutefois, si les textes précédents ont été invoqués à tort pour fonder cette doctrine, elle n'en doit pas moins être acceptée, parce qu'il est facile de l'étayer sur d*autres preuves. Nousciteronsd'abordun fragment d'Ulpien, la loi 8, § 3, D. De fidej., suivant lequel une fidéjussion

est possible, même post litemcontestatam.Le motif donné aussitôt après est : quia etcivilisetnaturalis subest obligation L'obligation est encore civile, parce qu'elle peut aboutir à une condamnation ; et, dans ce cas, les fidéjusseurs, qui ne seraient pas engagés tantum litis exercitationiSf fait observer le jurisconsulte, resteraient tenus à l'exécution de la condamnation.

Ulpien ne nous apprend pas, et c'est ce que nous avons à rechercher, quelles peuvent être l'utilité et Tefficacité de cette obligation naturelle. A quoi sert-elle au demandeur, qui est à la veille d'obtenir une condamnation? Ce ne peut être pour retenir dans les liens de leur obligation les fidéjusseurs originaires; car Scsevola, qui admet que la survivance d'une obligation naturelle suffit à maintenir la fidéjussion, 1. 60, D. Defidej.^ reconnaît en même temps qu'à la suite de la novation judiciaire les fidéjusseurs, qui ne seraient pas libérés ipso jure^ peuvent du moins invoquer une exception.

Un premier effet de l'obligation naturelle qui nous occupe se présente dans le cas où le demandeur n'aurait pas obtenu une condamnation, parce qu'il aurait laissé écouler le temps pendant lequel elle pouvait être prononcée par le juge. Nous avons vu comment, à l'époque classique, la durée àajudicium ne dépassait pas dix-huit mois, quand il était legitimum^ ni l'expiration des pouvoirs du magistrat, quand il était imperio continens {^),

(1) On trouve des allusions évidentes à cette péremption d'instance dans divers passages des Pandectes. Tempore quo Us perity lit-on dans la loi i,D. De div. temp.; litem mori, dans la loi 3^ § 4^ D. Quœin fraud. cred.

Le demandeur n'avait donc reçu, en échange de son droit primitif, qu'une obligation civile précaire quant à sa durée. Si cette obligation cessait d'être efficace, la voie de l'action étant régulièrement fermée, il devenait important pour le créancier de pouvoir prétendre du moins aux avantages propres à l'obligation naturelle.

Cette péremption d'instance, dont Gains nous a fait connaître les règles, et qu'il expose comme un droit encore pratique, n'avait-elle pas cessé d'être en vigueur dès le temps des jurisconsultes? On trouve sur ce point, dans les Pandectes, deux textes qui semblent se contredire, et dont la conciliation a embarrassé les commentateurs. D'une part, Ulpien, dans la loi 13^ § 1, D. De jtirisd. (LVI), nous dit que tout gouverneur de province, quelque nom qu'il porte, Proconsul, Préteur, ou autre, n'a pas le droit d'autoriser à prononcer une sentence à une époque oii il sera redevenu simple particulier. Ce sont bien là les prescriptions de procédure indiquées par Gains. Remarquons que le magistrat, en nommant un judexj est libre de lui impartir un délai, pourvu qu'il ne dépasse point le legitimum tempus (1),

(1) La loi 32, D. Dejudic,^ où nous voyons que le juge pouvait être circonscrit dans un délai {judex, cui ccrta tempora prœstituta erant), nous apprend que, en cas de décès du juge, le successeur qui lui sera désigné aura tacitement le môme délai, si toutefois le legitimum tem" pvts ne doit pas expirer auparavant. La mention de ce legitimum tempus, qui, dans la pensée d'Ulpien, se référait aux dix-huit mois de la loi Julia, était, en général, avant la découverte des commentaires de Gaïus, considérée comme une interpolation de la part de Tribonien, qui aurait fait allusion à la loi 13, G. De judic», par laquelle Justinien décida que tous les procès devaient être terminés en trois ans. C'est Topinion admise, par Pothier, Pand. Justin., tit. Dejudic, n" LXXXlII,note6»

quand le judicium est legitimurrij ni la durée dans l'avenir de ses fonctions, quand \e judicium est imperio continens. Ulpien, dans la loi 13, § 1, ne s'occupe que des judicia organisés en province. Si l'affaire se passait à Rome, ou dans l'étendue du premier mille autour de Rome, avec les conditions qu'exigeait le judicium legiti* mumy rien n'empêchait le magistrat de laisser au juge un délai plus long que le temps pendant lequel il devait rester en charge, puisque, à défaut d'une restriction expresse l'instance pouvait subsister pendant dix-huit mois,àpartir du moment où elle avait été réglée injure.

Tandis qu'Ulpien refuse aux gouverneurs des provinces la faculté d'autoriser, au moyen d'une concession expresse, les juges à statuer, après l'expiration des fonctions de celui qui les a constitués, Paul, dans la loi 49, g 1, D. De judic. (LVII) énonce comme une règle ordinaire [soient], à l'égard des juges nommés par les PrcBsideSy la continuation de leurs pouvoirs, bien que le Prœses qui les a désignés ait reçu un successeur. Ils n'en doivent pas moins prononcer sur l'affaire, et leur sentence doit être observée. Comment peut-on mettre d'accord les décisions d'Ulpien et de Paul?

Il est d'abord évident qu'on ne doit pas songer à une conciliation historique, en disant que le droit aurait varié d'un jurisconsulte à l'autre, puisqu'ils sont con-

Cujas a varié à cet égard : tantôt il croit à uoe interpolaiion^ tantôt il enseigne qu'autrefois les procès ne devaient durer qu'un an. Brisson^ De verb. signif, V*» Legitùnus, g 45, avait rencontré juste, en disaiit : Legitimum tempus in l, 32 . De judiciis ad juddcandum lege, credo Julia JTidiciaria prœstitutum*, sur quoi Byukershoeck, Obs, vii-23» avait fait cette observation : Sed ego non credo^ nisi testem, qwem non habeii adfei'at idoneum* Aujourd'hui Gaïus est le témoin idmem requit parByukershœck.

temporains, et que d'ailleurs Paul n'indique pas quelque chose de nouveau^ mais au contraire un usage constant à son époque, usage en faveur duquel il invoque l'autorite d'un jurisconsulte antérieur, plus ancien qu'Ulpien, et pins récent que Gaius^ de Scaevola, le maître de Papinien*

D'après Cujas (1), dont l'opinion a été suivie par Bynkershoeck (2), il faudrait distinguer si le juge a été nommé sans qu'un délai lui ait été fixé, cas auquel s'appliquerait la loi 49, g 1 , ou si un délai lui a été accordé, qui s'étendrait au delà des limites du temps pendant lequel le magistrat doit encore exercer ses fonctions. Dans cette dernière hypothèse, les pouvoirs du juge ne devraient pas moins cesser à la même époque que ceux du magistrat.

Cette distinction nous paraît inacceptable. La première proposition est contraire aux règles exposées par Gains. La durée des ;Wtcta dans les provinces étant liée à celle des pouvoirs du gouverneur, il est clair que l'omission de toute fixation de délai est impuissante à procurer an juge une prorogation pour des pouvoirs^ dont le terme est réglé à l'avance d'une manière fatale. Sans doute le magistrat n'a pas le droit d'autoriser formellement une extension des pouvoirs du judex limités par un principe constitutionnel; mais il ne peut pas davantage lui conférer tacitement par son silence des pouvoirs qui ne seraient pas en harmonie avec ce principe.

L'explication qui nous semble la meilleure avait été déjà indiquée par Keller, qui ne s'y arrête pas cepen-

(1) T. VI, c. 517.

{%) Obs. Tii-23.

dant (1) ; elle a été reprise ensuite par Puchta (2). Elle doit se tirer de la différence de régime auquel étaient soumises d'une part les provincesdu peuple ou du sénat, d'autre part les provinces de l'empereur.

En ce qui concerne les premières, l'usage du renouvellement annuel des gouverneurs nommés par le sénat se continuait encore au temps des jurisconsultes, tandis que^ dès le commencement de l'empire, la durée des fonctions pour les gouverneurs des provinces impériales dépendit de la volonté du prince (3). On conçoit que le système, d'après lequel la durée des instances était subordonnée à celle des fonctions du magistrat, ne pouvait pas subsister, alors que ces fonctions eurent perdu toute limite fixe, et que d'un instant à l'autre elles furent révocablesaugréde l'empereur. Leshistoriensnousdisentque les plaideurs s'empressaient au commencement de l'année d'obtenir une formule^ afin d'avoir le plus de temps possible, usage auquel fait allusion ce vers de Juvénal :

Expectondus erit^ qui lues inchoet^ annus.

Sat. XVI,v. 42.

(1) Vber Litiscontestatmi^ § 49. L'auteur penche à adopter le système de Gujas et de Bynkershoeck, qui est également suivi par Zimmem, Traité des actions, § 228 .

(2) Curs.der Instit.^ t. I, g 93, note i.

(3) La distribution des provinces faite par Auguste entre le peuple et l'empereur avait pour but de faciliter l'assujettissement des provinces les moins soumises, où le poids de l'autorité militaire devait le plus se faire sentir. Pour atteindre ce but, il fallait que les gouverneurs ne fussent pas trop souvent changés. La pensée qui dicta cette division des provinces nous est ainsi expliquée par Suétone, Octav.y ch. xxiii et ch. XLvii : Prœsidibus provinciarum propagavit imperiurny ut et aperi' tis et assuetis socii continerentur, — Provincias validioreSy et quas annuis inagistratuum imperiis régime facile^ nec tutum erat^ ipse suscepit. Voyez aussi Tacite, Ann. i-80, et Suétone, Tib.,ch. XII.

Dans les provinces impériales^ les plaideurs n'auraient pu se mettre à Tabri d'une déchéance toujours imminente, puisque rien n'indiquait à l'avance quand expireraient les fonctions du Président. L'ancienne règle dut donc forcément être abandonnée, ce qui sans doute eut lieu tacitement, comme l'indique le texte de Paul.

Il est permis de conjecturer qu'Ulpien, dans la loi iZ^ § 1, ne songeait qu'aux provinces du peuple. Il parle du Proconsul, dénomination propre aux provinces du peuple, et spécialement à celles d'Afrique et d'Asie, où étaient envoyés d'anciens Consuls. Pour les autres, les gouverneursétaientpris parmi les anciens Préteurs(l),cequin'avait rien d'exclusif, le gouvernement des provinces étant quelquefois confié à des personnages que l'empereur élevait au rang dePrœtorii (2). Au contraire, le titre de Presses était, dans l'origine, réservé aux Legati CœsariSj à ceux qui administraient les provinces de l'empereur. Si ce titre a fini par s'appliquer indistinctement à tous les gouverneurs de provinces, comme le dit, 1. 1. D. De offic. PrcBs., ^Macer, l'un des derniers jurisconsultes, il n'en fut ainsi qu'à l'époque où l'uniformité de régime, qui tendait de plus en plus à s'établir dans Tempire romain, eut décidément prévalu. Les jurisconsultes plus anciens séparent le Proconsul du Prœses^ comme le fait Julien, 1. 8, D. De offic. Prœs. Vénuleius, K 12, pr. D. De accusât, etPapinien, l. 20, D. Deoff. Prœs., appellent Prœses i^aTiiculièrement le Legatus Cœsaris. C'est dans

(4) Quelques auteurs ont proposé de substituer le mot : Proprœtw à celui de Prœtor, dans la loi 13, § 1, ce que Noodt, Probab., 4-6, juge inutile, à raison de la signification large qu'on donnait au mot Prœter.

(2) Voy. Dion Gassius, liv. LUI, cb.43 et 44.

le même sens que Paul a dû employer cette expression dans la loi 49, §1. Aussi les Pandectes contiennent-elles deux titres distincts, Tun De officio Proconsulis (I-xvi), VBMtre De officio Prœsidis {l-wiu). — Remarquons enfin qu'Ulpien, dans la loi 13, § 1, parle du magistrat proprementdit.il entend par làlesmaffù^raiMsp()pwh>07wam, auxquels on oppose dans plusieurs textes (1) les Prœsides, qui étaient les représentants de l'autorité impériale.

Nous devons, par conséquent, admettre comme une règle, assez générale encore au temps des jurisconsultes, la péremption de l'instance, par suite de la cessation des fonctions du magistrat qui avait organisé le judicium. En dehors des provinces impériales, pour lesquelles cette règle avait été abandonnée, elle était en vigueur dans les provinces du peuple, dans toute l'Italie^ à l'exception de Rome et de sa banlieue, et à Rome même ou dans la distance du premier mille, quand le ywrficii/m n'était pas Zeflfifimi^m. Ici d'ailleurs la péremption n'était pas écartée, elle était seulement reculée. Il pouvait donc arriver assez fréquemment qu'un demandeur se trouvât déchu du droit d'agir, faute d'avoir réussi à obtenir une condamnation en temps utile. La survivance d'une obligation naturelle, en pareil cas, peut être induite de différents textes, qui reçoivent ainsi une interprétation plus satisfaisante que

(i) Voir Gai., H, 24, 1. 7, § \^ D. Quod met. caus., 1. 4?, pr., D. De accusât» Les a/iï, qui provincias regunt^ mentionnés par Ulpien, sont les Legati, sur lesquels les Proconsuls se déchargeaient d'une partie de leurs fonctions. Ces Legati recevaient ordinairement la mandata jurisdictiûy sauf en ce qui concernait le jus gladii, 1. 6, pr., et § 4, D. De offic, FroC' Ils pouvaient donc organiser une instance civile; mais ils n'avaient pas la Legis actio^ I. 1^, g1, et 1. 3> D. eod. tit.

celle qui leur était donnée par les anciens commentateurs.

Nous pensons qu'il faut entendre de la sorte la loi 8, § iy D. Rat.rem hab. (LVIII). Il s'agit ici d'un procureur qui s'est fait payer par un débiteur, après avoir fourni la caution de rato. Peu importe qu'il ait obtenu ce payement après poursuites, ou sinejudice^ comme le prouve la loi 22, pr. et § 1, eod. lit. (1). Plus tard, le dominus intente une action contre le débiteur à raison de la même somme ; et il est arrivé^ suivant les expressions de notre texte, que ce dominus litem amiserit. La stipulation de rato se trouve encourue, suivant Vénuleiusj et le procureur, qui aurait remboursé volontairement le domi" nus^ a le droit de répéter, en exerçant contre ce dernier la condictio sine causa. Il peut, en effet, lui tenir ce langage : Vous m'avez désavoué, vous ne pouvez conserver ce que j'ai touché comme votre procureur, et ce que je suis obligé de restituer .Toutefois, quand ce procureur est attaqué (2), si le dominus est disposé à défendre contre l'action intentée, il pourra, nous dit-on, le repousser au moyen de l'exception de dol. Le fondement de l'exception est énoncé formellement par le jurisconsulte : c'est

(4) Autrefois le cognitoi*^ à la différence du procurator^ n'était pas obligé de donner caution ; quand il poursuivait, la litiscontestation engagée avec lui produisait le même effet que si elle avait eu lieu avec le dominus, Gaï., IV^ 98 et 400. Sous Justinien^ le cognitor a disparu; mais celui qui veut agir comme procurator doit^ en général, fournir caution, toutes les fois que Tancien motif subsiste^ et qu'on peut dire : periculum est ne iterum dominus de taderr^ re experialur,

(2) Suivant Pothier, Pandect, Just», h. fit. n«XXVI, note 6, le débiteur agit^ parce qu'il n'a pas obtenu la ratification du paiement de la dette dont il reste tenu naturellement. Il est beaucoup plus simple de dire qu'il agit pour se faire rembourser, parce que la condition de l'obligation contractée envers lui s'est accomplie.

qu'il subsiste encore une obligation naturelle^ quia na^ turale debitum mariet.

Pour rencUe compte decette obligation naturelle, Cujas, en divers passages de ses écrits (1) et Pothier (2) après lui supposent qu'il y a eu erreur de la part du juge. Mais il est fort douteux qu'un débiteur absous, même à tort, soit exposé à échouer en présence de l'exception de dol, qui remettrait en question ce qui a été déjà jugé. C'est un point sur lequel nous aurons à revenir plus loin, en examinant le point de savoir si le mal jugé laisse subsister une obligation naturelle. La chose est, au contraire, fort simple, si l'on admet que le dominusdi laissé périmer l'instance, ce qui est la traduction exacte des mot&: litem amittere (5). Le véritable sens de cette expression est d'ailleurs confirmé par la loi 30, g 1, D. Ad kg. Aquil. (LIX).

L'espèce prévue dans cette loi est celle où il y aurait eu meurtre d'un esclave qui était l'objet d'un droit de gage. A la àuite de ce fait, l'action de la loi Aquilia compète sans difficulté au débiteur, qui est resté propriétaire nonobstant le pignus. La règle était eflfectivement que cette action appartenait au propriétaire : hero competit hoc est domino^ dit la loi H , § 6, A. tit., en conformité de la teneur du plébiscite, dont les termes se retrouvent dans la loi 2, pr. ibid. ftantum ces dare do-

0) T. IV, 0.-1499, V, c. 477 et 941, VI, c. 386.

(2) Loc, cit.

(3) Cette explication, proposée en \ 826 par Francke, Cw . Âbhand, p. 76, a été reproduite par Keller, dans son Traité de la litiscontettation.

mino damnas estoj. Mais le créancier^ s'il ne peut prétendre à Taction directe, ne doit-il pas du moins avoir une action utile? Divers textes nons apprennent que l'action damni injuria dati était étendue, soit à l'aide d'une fiction, soit au moyen d'une rédaction in factura de la formule, à ceux qui sous certains rapports étaient traités comme propriétaires, par exemple, au possesseur de bonne foi, 1. H, § 8, 1. 17, pr., ou qui n'avaient qu'un démembrement de la propriété, tels que l'usufruitier, l'usager, 1 . 1 1, § 10; enfin, par analogie^ au créancier hypothécaire, qui avait un jus in re, dict. K 17, |)r. . L'intérêtqu'ily a pour le créancier à pouvoir exercer l'action apparaît dans deux circonstances distinctes, soit parce que le débiteur serait insolvable, soit quand ce créancier, dit le jurisconsulte, literatemporeamisit»

Sur ce dernier cas, les anciens auteurs, Cujas (1), Noodt (2), Pothier(5), Gluck, (4) s'accordaient pour supposer que l'action n'avait pas été intentée assez tôt, qu'il y avait eu prescription. Nous aurons à examiner plus loin si le pignus subsistait malgré la prescrip* tion de l'action. Mais est-il besoin d'insister, pour démontrer que Paul ne se serait pas exprimé de la sorte, s'il avait voulu faire allusion à la. prescription extinctive de l'action, assez rare, du reste, de son temps? L'effet de la prescription est précisément de mettre obstacle à ce qu'il y ait une lis, une instance ; ou du moins, si un débat s'engage, parce qu'il y a con-