OT. V, C.3W

(î) Ad kg. AquU.y cap. XI^ in fine.

(3) Pandect. Jtistin,, in not. adh. L

(4) T. XI, g 704, p. 373, note U. Ce volume a éU écrit en «808, avaot la décourerte de GaSus .

troverse sur le point de savoir si la prescription est acquise, le résultat de ce débat, favorable au débiteur^ sera que le créancier aura perdu tempore sa créance, et non point la lis proprement dite. S'il s'agit, au contraire, d'une péremption d'instance, rien de plus exact que de dire qu'il y a eu lis tempore amissa. Il n'est guère permis d'hésiter entre les deux interprétations. En outre, si on rapproche les expressions de Vénuleius dans la loi 8, § 1 Clitem amiseritjy de celles de Paul dans notre loi (litem tempore amisitj^ on est bien autorisé à conjecturer que les deux jurisconsultes [avaient en vue la même hypothèse; et le dernier de ces textes éclaire le précédent, en indiquant la cause delà perte de la lis ftemporej.

Il n'est pas douteux aux yeux de Paul qu'il ne faille accorder l'action au créancier. Malgré la péremption d'instance, il est toujours créancier naturel, comme nous l'a dit Vénuleius. Si la chose engagée existait encore, il pourrait user de l'action hypothécaire, à laquelle suffit l'existence d'une obligation naturelle, 1. 14, § 1, D. de pignor.^ et qui ne périt pas en même temps que l'actionpersonnelle, 1. 2, C. De luit. pign. La préoccupation du jurisconsulte est seulement de savoir comment on conciliera les droits du créancier et ceux du débiteur.

Une serait pas juste, fait-il observer, que le meurtrier fût exposé à une double action, tantde la part du dominus que de la part du créancier. Pour éviter cette injustice, il y aurait, ajoute-t-il, deux moyens à prendre. On peut songer d'abord à donner l'action insolidum au créancier. Le débiteur n'éprouverait aucun préjudice, parce que le montant de la condamnation servirait jusqu'à due concurrence à éteindre la dette garantie parlepts^ntw/et

quant à Texcédant, le créancier devrait en tenir compte au débiteur, qui serait fondé à exercer de ce chef l'action pigneratitiadirecta. Les choses se passeraient de la même manière qu'au cas où il y aurait eu furtûm de la res pignerata. L'action furti était alors à la disposition du créancier (1), qui devait restituer au débiteur tout ce qui dépassait sa créance, 1. 15, pr. D. De furt. — Le second moyen, auquel s'arrête le jurisconsulte, consiste à diviser l'action, de façon à ce qu'elle ne soit exercée par le créancier que jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû, et pour le surplus, par le débiteur, qui sera en outre libéré de sa dette par l'effet de la condamnation qu'aura obtenue le créancier.

Si l'on procède ici autrement qu'en matière de furtum, c'est que le créancier gagiste, tenu de la custodia, est responsable du furtum^ du moins quand il a eu lieu par sa faute (2). Par conséquent, c'est lui qui a intérêt à exercer l'action furti. Quant au damnum injuria datum^ il était considéré comme un cas fortuit, dont la responsabilité n'incombait pas à celui qui devait la custodia (3). Dès-lors, la mesure de l'intérêt du créancier à user de l'action de la loi Aquilia ne dépassait pas le montant de la dette.

Les textes que nous venons d'analyser prouvent que, malgré la litiscontestation, l'ancienne obligation sub«

(4 ) Il n'était pas besoin de recourir à une action utile. L'action directe appartenait au créancier gagiste^ d'après la règle suivie en cette occasion : furti actio ei competit cujus interest rem salvam esse, licet dominus non sit, Instit., liv. IV, tit. ï, g <3.

(2) h.U,Z&yï>.Defurt.

(3) L. 49, D. Commod. veL cont.

sistait à titre d'obligation naturelle au profit du deman* deur qui avait laissé périmer l'instance. Quant aux effets de cette obligation, nous "avons vu qu'elle autorisait le droit de rétention. En cas de payement, la condic^ Ho indebiti eût été repoussée, parce qu'il y. avait dol de la part du débiteur à redemander ce qui avait été payé. Par voie d'analogie, nous déciderions qu'il y avait ici place à la compensation, laquelle opère également au moyen de l'exception de dol, et n'est autre chose que le droit de rétention appliqué non à la dette même, mais à une quantité pareille que le créancier garde par devers lui, en se dispensant de débourser ce qu'il aurait à payer. Nous avons vu aussi que l'hypothèque relative à la dette continuait à subsister. Il n'est pas douteux qu'une hypothèque nouvelle pût être constituée; et s'il est vrai que les fidéjusseurs primitifs ont été libérés par l'eflfet de la litiscontestation, nous pensons qu'une fidéjussion nouvelle serait obligatoire, puisqu'elle est admise toutes les fois que la condictio indebiti est interdite, 1. 6. § 2, et 1. 7, D. De fidej. Enfin le constitut et la novation seraient valables, en vertu du principe général qui reconnaît la validité de ces actes à propos de l'obligation naturelle.

Le créancier reste donc seulement désarmé en ce qui concerne le droit d'action. Celui-ci, selon les circonstances, fera défaut ipso jure ou eœceptionis ope. Cependant, si la péremption avait été «amenée par le dol de l'adversaire, la jurisprudence romaine venait au secours du demandeur, en lui accordant l'action de dol, ce dont la loi 18, § 4, D. De dol. mal. (LX), nous fournit un exemple.

Ce texte suppose que par des manœuvres fraudu-

leuses le défendeur (1) a réussi à produire ce résultat que le délai légal expirât sans qu'il y eût une décision {ut lis temporibus legitimis tramactis pereat{i). Trébatius, dont l'avis est approuvé tacitement par Paul, accordait en ce cas l'action de dol. Mais la position du demandeur ne sera pas la même que s'il n'était pas déchu de sa première action. Il n'y aura pas lieu à une restitution d'après Varbitrium du juge, restitution qui eût été possible dans l'instance périmée, et qui est autorisée aussi habituellement dans l'action de dolOy 1. 18, A. t. Le juge ne devra condamner qu'à la réparation du véritable dommage éprouvé, et qu'il appréciera par luimême. Dans l'opinion qui admet qu'à l'époque classique, dans les actions arbitraires, le jussus judicis était en général exécutoire manu militari^ le demandeur sera privé de la faculté d'arriver à une restitution en nature. Tout au moins, dans l'opinion contraire, il ne pourra pas obtenir une condamnation sur une base déterminée par son jurainentum in litem. Si on traitait ce plaideur comme il eût dû être traité dans la première instance, la loi Julia se trouverait, dit-on, éludée. Le demandeur subira donc jusqu'à un certain point les conséquences de sa crédulité : on fait assez pour lui en le mettant à l'abri de toute perte.

(4) D'après Tensemble de la loi 18, g i, on doit penser que c'est Tadversaire môme qui s'est rendu coupable" de dol. Dans le cas où le dol serait émané d'un tiers, ce dernier n'échapperait pas, du reste, à l'action de doîo,

(2) Ces expressions sont trop claires pour qu'il y ait lieu de douter qu'il s'agit d'une péremption d'instance. Dans l'espèce, le judicium était legitimum^ et pouvait durer dix-huit mois, d'après la loi Julia ju^ diciaria. Il faut donc rejeter l'explication de Pothier et d'autres auteurs, qui admettent encore ici une prescription extinctive de Faction.

Quelle était la nature de l'action qui a été perdue? Était-elle réelle ou personnelle? Keller (1) estime qu'il s'agissait d'une revendication. Pour repousser cette supposition, il semble qu'on pourrait dire qu'elle n'est pas en harmonie avec l'expédient employé en vue d'écarter le préjudice sous le coup duquel se trouve le demandeur. En effet, dans les principes du droit romain, l'action de dolo était subsidiaire; elle ne se donnait qu'à défaut de tout autre moyen. Or, pour les actions in rem, la novation ne se produisant pas à la suite de la litiscontestation, le droit subsistait, et la revendication n'auraitdle pas pu être renouvelée, sauf à écarter l'exception rei judicatœ par la réplique de dol, procédé dont nous rencontrerons plus loin des applications? Comme la loi Julia devait avoir une sanction , on ne pouvait sans doute user de ce moyen, qui eût replacé le demandeur dans la même condition que s'il n'y avait pas eu péremption. Il fallait donc, en l'honneur de la loi Julia, exposer ledéfendeur à subir l'infamie, plutôt que de laisser inten* ter l'ancienne action. Voyez cependant la loi 7^ § 1, D. De in int. rest.

Nous croyons, pour nous, qu'il n'est nullement nécessaire de donner à cette ancienne action le caractère d'action in rem, à raison de ce qu'elle admettait la possibilité d'une restitution d'après Varbitrium du juge. Cette particularité n'était pas incompatible avec les actions personnelles, et même avec les actions bonœfidei. L'opinion développée par M. de Savigny (2), suivant laquelle les actions personnelles tendant à une restitua

(1) g 47,p. USetsuiv.

(2) Traité de droit romain^ t. V, g %ît.

tion, comme celles de dépôt, de commodat, etc.^ auraient été arbitraires, nous paraît fort raisonnable, et reposer sur des preuves suffisantes. En vain objecteraiton que la ressource de la revendication appartient au déposant, au coramodant. D'abord, il peut se faire que l'un ou l'autre ne soit pas propriétaire, et quand même il le serait, pourquoi lui imposer, vis-à-vis le dépositaire ou le commodataire, la charge de prouver sa propriété pour obtenir une restitution? La théorie de M. de Savigny est surtout précieuse, quand on admet, comme nous y sommes fort enclin, que le jussus pouvait être exécuté malgré la résistance de l'adversaire, système repoussé cependant par M. de Savigny. Nous n'avons pas le dessein d'entrer dans la discussion de ce point. Nous voulons seulement constater que la décision de la loi 18, § 4, n'oflFre rien qui oblige à dire qu'il y fût question d'une action réelle. Au surplus, la ressource indiquée dans ce texte ne doit pas plus être refusée à un créancier déchu de son action par le dol de son adversaire qu'à un revendiquanf qui, pour la même cause, se trouverait réduit à cette position. Dans les deux cas, il y aura action de dolOy de sorte que le créancier aura conservé plus qu'une obligation naturelle.

Chez les Romains, celui qui abordait l'arène judiciaire n'avait pas seulement à se préoccuper d'obtenir promptement une condamnation. Son attention devait surtout être éveillée au moment où il se présentait in jure, et venait solliciter la nomination d'un juge. Il y avait plus d'un écueil à éviter, quand il s'agissait de régler la formule destinée à donner une physionomie nouvelle au droit déduit in judicium.

Ne pouvait-on agir par soi-même, il fallait s'assurer qu'il vous était permis de plaider par un tiers, ou que la personne qu'on choisissait pour lui confier ses intérêts était du nombre de celles qui étaient autorisées à se charger de cette mission. Sinon, on était exposé, pour l'un ou l'autre de ces motifs, à voir l'action repoussée au moyen d'une exception dite cognitoria ou procuratoriaj Gai., IV., 124; et, bien que cette exception fût appelée dilatoria^ elle n'opérait pas moins radicalement qu'une exception peremptoria^ si une fois elle avait été insérée dans la formule, Gai., ibid. Le demandeur avaitil plusieurs contestations à vider avec le même adversaire, il devait, d'un seul coup, réclamer une action pour tous ses procès; sinon, il s'interdisait la faculté d'agir, à raison des [prétentions qu'il avait réservées, jusqu'à l'expiration des fonctions du magistrat par lequel avait été organisé le premier y^dim/m, sous peine d'être écarté par l'exception litis residuœ. Gai., IV, 122. N'y avaitil qu'une seule prétention à débattre, on pouvait, sans doute, diviser sa demande, quand elle donnait lieu aune intentio certa^ sans compromettre l'avenir, pourvu qu'on s'abstînt d'agir quant au reliquat intra ejusdem prœturarriy faute de quoi, dans une seconde action trop précipitée, on succombait en présence de l'exception litis dividuaSy Gai., IV^ ibid.

Dans ces divers cas, nous n'hésitons pas à décider que le droit d'action seul était perdu, et qu'il subsistait encore une obligation naturelle. Suivant nous, c'est à de pareilles hypothèses qu'il faut restreindre ce que nous avonsvu dans laloi59,pr. D.AdSCtum Trebell. (XLVIII), c'est-à-dire que l'action hypothécaire survit, bien que l'action personnelle se trouve amimper eooceptiùnem. Le

bénéfice résultant pour le débiteur de ces rigueurs de procédure était tellement considéré comme constituant un strictumjusqaey suiyant la loi 29, § 4, D. Mand. (I), il n'était pas permis d'imputer à faute au fidéjusseur de n'avoir pas invoqué, par exemple, une exception procuratoriay à côté de laquelle les termes de la loi supposent qu'il en existe d'autres ayant le même caractère, et que le fidéjusseur a pu loyalement dédaigner, sans se rendre coupable de fraude. Cette espèce d'obligation naturelle nous parait devoir être traitée aussi largement que possible. Non-seulement elle autoriserait un payement valable, un constitut, une novation, une fidéjussion; nous serions encore disposé à lui donner effet malgré la mauvaise volonté du débiteur, quand ce but peut être atteint indépendammejit d'une action, et par voie d'exception, au moyen de la compensation.

Un danger particulier se présentait, quand le droit du créancier était de nature à se formuler dans une intentto certa; c'était celui de pécher par plus-pétition. Le demandeur devait alors avoir le soin de contenir sa prétention dans les limites exactes qui la circonscrivaient. La condition mise à la condamnation étant ici rigoureusement déterminée, une solution affirmative était impossible, toutes les fois qu'il y avait la moindre exagératign dans ïintentio. Le juge était obligé de répondre négativement^ de prononcer en faveur de l'absolution; et, par suite des effets ordinaires de la litiscontestation, il n'y

(1) Qvœdam tamen etsi sciens omittat fidejussor, caret fraude : utputa, si exceptionem procuratoriam omisit, sive sciens, sive igjiarus , De bona fide enim agitur, oui 7ion congruit de apicibtis juris disputare, sed de hoc tantum^ débiter fuerit, necne.

avait pas moyen de recommencer utilement, en se restreignant cette fois dans les justes bornes de son droit. Le secours d'une restitution prét-orienne était ordinairement refusé, si l'on était majeur de vingt-cinq ans, à moins qu'on n'eût commis une erreur que l'homme le plus avisé n'aurait pu éviter. Gai., IV, 53, Inst. liv. IV, tit. VI, § 33.

La plus-pétition pouvait être encourue de diverses manières : V re, si l'on demandait tant soit plus qu'il n'était dû; ^'^ tempore, si l'on agissait avant l'échéance du terme ou l'accomplissement de la condition (l)j

(1 ) Le texte des Institutes met sur la môme ligne celui qui agit ante temj^us et celui qui agit ante condiiionemAl n'y apas de difficulté pour le premier cas. La dette à terme existe immédialement,etne donne pas lieuà répétition, dans les idées romaines, eût-elle été payée par erreur, 1.4 0,D. De cond. indeb. Aussi voyons-nous, dans la loi 76, g 4, Dr De verb. oblig.j que la. deductio injudicium porte même sur ce qui fist futurum. — Relativement à la dette conditionnelle, on disait, au contraire, qu'il n'y avait pas àciie pendente condiimie, mais seulement spes dehitum iri, g 4, Instit., Be verb. oblig. Par suite, la répétition était accordée, s'il y avait eu payement par erreur, 1. 16, pr., D. De cond» ind. On comprend, dès lors, qu'il ait pu y avoir dissidence entre les jurisconsultes sur le point de savoir si la deductio in judicium était possible à l'égard d'une dette qui n'existait pas encore. Aussi Julien, 1. 36, D. De solut,^ décide-t-il que le fils, dont le père est décédé laissant sa femme enceinte, qui agirait pour le tout à une époque où il est incertain s'il sera héritier unique, n'a perdu que la part (fixée à un quart d'après Julien^ pour laquelle il est regardé comme héritier durant la période d'incertitude. De môme, Paul, 1. 43, § 9, D. De œdil. edict,^ permet au créancier^ qui aurait agi inutilement avant l'arrivée de la condition, d'agir de nouveau, quand une fois la condition s'est réalisée. Marcien, 1. 43, § 5, D. De pignor . , donne la m^me solution à l'égard d'un créancier hypothécaire conditionnel ; rursus agere poterit. Il nous parait difficile d'entendre ces textes avec MM. Schrader et Ortolan du cas où le créancier n'aurait fait qu'une tentative pour exercer son action, et se serait ravisé avant d'obtenir une formule. Mais si l'on songe à l'effet rétroactif de l'accomplissement de la condition, on conçoit que d'autres juriscon-

5" locoy si l'on poursuivait ailleurs que dans le lieu fixé lors du contrat pour le paiement; 4'' enfin causa^ toutes les fois que la prétention était énoncée de manière à priver le débiteur de Tun des avantages qui lui appartenaient. Il fallait veiller, comme le dit Gaïus, IV, § 53, à reproduire dans Vintentio la teneur fidèle de la stipulation ; Sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formules concipi débet. Ainsi, il y aura pluspetitio causa^ si on réclame un objet précis, tandis qu'entre plusieurs l'un était dû alternativement au choix du débiteur, ou bien un corps certain (species), alors que le défendeur n'était tenu qu'à fournir un genus^ une chose qui n'était pas individuellement déterminée. — L'expression, qui paraît avoir été usitée pour désigner l'irrégularité tenant à la plus pétition, était vraisemblablement celle-ci : causa cadere, qu'on trouve toujours employée, chaque

suites aient pu considérer comme ayant été l'objet d'une deductio in judicium prématurée la dette conditionnelle, pour laquelle le créancier aurait agi pendente conditione. Aussi Javolenus, 1. 36, D. De reb.cred,, après avoir exprimé cette idée que le créancier conditionnel ne peut agir, ajoute-il que, s'il a agi, ante tempus petere videtur. C'est probablement l'opinion qui a prévalu et qui a été consacrée par les rédacteurs des Institutes. — Toutefois on distinguait le légataire conditionnel de celui qui, en contractant, avait acquis une créance conditionnelle. Le dernier seul était considéré comme creditor pendente conditione, et aurait compromis son droit en agissant, distinction indiquée par Ulpien, dans la loi 42, pr., De obligat. C'est dans le même sens que, suivant la loi Unic.^ § 4, D. Quand, dies ususf., le légataire à terme d'un usufruit nihil facit, quand il agit ante diem. En effet, le terme apposé à un legs d'usufruit rendait le droit conditionnel, puisqu'il dépendait de la survie du légataire à l'arrivée du dies. — r Du reste, la décision de Marcien, dans la loi 4 3, § 5, aurait dû être acceptée par tous les jurisconsultes. On devait ici appliquer la règle : verum est non esse solutam pecuniam, nec satisfaçlum.

fois qu'il est question d'une pareille faute (1), bien qu'on ne puisse nier que les mots : causa cadere peuvent avoir une portée plus large.

Cette hypothèse offre beaucoup d'analogie avec celles dont nous avons parlé tout à Theure, et doit, à notre gré, être traitée de la même façon. L'obligation naturelle, qui reste au créancier déchu de son action pour pluspétition, mérite autant de faveur que si la demande avait échoué par suite d'une exception procuratoria^ ou de l'exception soit litis residuce, soit litis dividuœ. La pluspétition tempore peut avoir été encourue parce que ledéfendeur a opposé l'exception pacti conventi ad tempus; et nous rangerions encore cette hypothèse au nombre de celles que Paul avait en vue dans la loi 59. Nous ne trouvons de décision formelle, quant aux effets dont est susceptible en ce cas l'obligation naturelle, qu'en ce qui concerne le pignus attaché à la créance. La loi 27, D. De pignor (LXI), reconnaît le maintien de l'hypothèque, et la faculté d'en tirer parti en faveur d'un créancier qui causa ceciderat.

Marcellus suppose qu'un esclave hypothéqué (2) a été mis aux fers par le débiteur, bien qu'il n'eût commis qu'une faute très-légère. Plus tard, ce débiteur ne payant

(1) Voyez Gaï., IV, 53 et 68; Paul. Sent., Uv. I, tit. X, f»t).i/, tu. y, § 3; Imtit. Deactio7i, § 33.

(2) Le texte parle d'un esclave pignori datus^ ce qui impliquerait une transmission de la possession au créancier, et ne permettrait pas au débiteur d'exercer de mauvais traitements sur l'esclave, ainsi qu'il l'a fait On peut dire que le mot pignus est employé comme synonyme d'hypothecUt ou bien encore qu'il y avait pignus proprement dit, mai» que le créancier avait abandonné la possession au débiteur en vertn d'un precarium^ ce qui était fort habituel, d'après le témoignage d'UlpieQ,l.6, § 4, D. Deprecar,

point, le créancier vend Tesclave, et n'en retire qu'un prix moins élevé, par suite de la dépréciation qu'a fait éprouver à l'esclave le supplice auquel il a été soumis (1). La question est de savoir si le créancier aura droit à une action contre le débiteur à raison de cette détérioration, ce qui serait important, si l'action de la créance était impuissanb à faire obtenir ce qui reste dû. Comme, en général, toute créance munie d'une action procure une condamnation égale au montant de l'obligation, le jurisconsulte faisait allusion au cas où l'action aurait été perdue; et plus loin, en effet, il indique formellement que telle était la position du créancier.

Avant de résoudre l'espèce même qu'il s'est proposée, Marcellus s'occupe de cas où le droit d'obtenir une réparation ne serait pas douteux^ parce qu'il s'agirait de faits plus graves que celui qui est reproché ici au débiteur. Ce dernier, par exemple, aura tué l'esclave hypothéqué, pu bien lui aura crevé un œil. Dans la première hypothèse, l'action ad exhibendum serait accordée sans difficulté; elle appartient, en effet, à quiconque a intérêt à se faire exhiber une chose, 1. 3, §9 et 10, D. Ad eœhib.^ et contre quiconque possède ou a cessé par dol de posséder. Si le débiteur, en blessant grièvement l'esclave, en l'éborgnant, l'avait détérioré physiquement (2), l'action

(1) Dans les mcDurs romaines, un esclave mis aux fers perdait beaucoup de sa valeur. Cette circonstance constituait pour cette sorte de marchandise un vice dont il était dû garantie à l'acheteur, s'il avait ignoré ce fait, l. 48, g 4, D. De JEdil. edict,

(2) C'est sans doute par une erreur du copiste que les mots : aut vmeiendo se trouvent placés à côté de ceux-ci î quod dehilitando. Marcellus ne mettait pas sur la même ligne le cas où il y avait eu eluscatio et celui d'une simple vinctio. S'il les avait assimilés^ pour donner pareillement à la suite de l'un ou Tautre de ces faits l'action utile de la loi

utile de la loi Aquilia (quasi damni injuriœ actio) serait donnée au créancier, ainsi que nous l'avons vu en expliquant la loi 30, § 1 (LIX).

Après avoir traité ces cas non douteux, le jurisconsulte revient à celui qu'il s'était d'abord proposé; et cette fois il indique comment le créancier était dépourvu de V actio crediti; il l'avait exercée, mais il s'en était laissé décheoir (forte causa ceciderat). Ici Marcellus n'autorise une action qu'après examen de la part du magistrat. Ce qui l'arrête sans doute, comme le pense Pothier (1), c'est l'absence d'une détérioration corporelle, rentrant sous le texte de la loi Aquilia : il n'y avait eu ici qu'une dépréciation morale. Cependant, comme le préjudice souffert était aussi sensible que s'il y avait eu en réalité une dégradation physique, la jurisprudence romaine accordait pour la réparation du dommage une action in fac" tumy comme on en voit un exemple aux Institutes, liv. IV, tit, m, § 16 in fine. — Ulpien, dans une* observation ajoutée à la décision de Marcellus,' fait remarquer que l'examen du magistrat doit se porter sur un autre point. Il doit rechercher si le maître a agi pour nuire au créancier, en punissant arbitrairement un esclave qui ne le méritait pas, ou s'il s'est borné à user d'un droit de correction, dont l'exercice de la part du maître, quand

Aquilia, la question principale qu'il voulait traiter eût été résolue en ce sens que l'action de la loi Aquilia eût dû être accordée de piano; et on ne concevrait pas que le jurisconsulte se fût immédiatement rétracté, en faisant dépendre à la fin du texte la concession d'une action de YiO^ madversio proetoris,

(4) Fandect.Justin,^ ad tité Deprœscr, verb*, n<»XXV.

la répression est justement appliquée, ne constitue pas une injuriay un acte illicite (1).

Ce texte prouve, on le voit, que, dans le cas où un créancier causa cecidit, la créance n'est pas complètement éteinte. Lepignus subsiste, le créancier conserve le droit de vendre la res pignerata; il peut même se plaindre des atteintes portées à son gage par des faits qui en diminuent la valeur.

Dans le cas où le droit du créancier donnait lieu à une action avec intentio incerta {quidquid paret dare facere oportere)y l'inconvénient de la plus-pétition n'existait pas en général (2). Toutefois il faut se garder de croire

(4) On peut admettre que telle était aussi la pensée tacite de Marcellus, qu'Ulpieu se serait borné à préciser^ car le droit à la réparation d'un dommage en dehors des termes mêmes de la loi Aquilia n'était pas Tobjet d'un doute sérieux.

(ï) Malgré la manière dont s^exprime Gaïus, IV^ 54^ où il semble exclure absolument la plus-pétition dans les formulée incertœ {illud satis apparetf in incertis formulisplus peti noriposse), nous regardons comme fort douteuse la théorie qui, dans les actions de cette nature^ ne laisserait aucune ouverture à la plus-pétition. Qu'il en soit ainsi, quant à la plus petitio re, Ja chose va de soi ; et c'est uniquement à cette hypothèse de plus-pétition que l'on peut appliquer directement ce qu'ajoute Gaïus pour établir sa proposition : Qîuo, cum certa quantitas non p«iatuTy*sed quidquid adversarium dare facere oporteat intendatur, nemo potest plus intendere. Nous pensons également que l'action tncer fa ne se prête pas à une plus petitio loco- On sait^ en effet, que Faction de eo quod certo loco, imaginée pour parer au danger de cette sorte de plus-pétition, était inutile dans les contrats de bonne foi, où le juge, es vertu de son pouvoir d'appréciation ex œquo et boîio, devait naturellement tenir compte de la différence de valeur, suivant les localités, 1. 7, pr, D. De eo quod cert. Môme dans les actions de droit strict, dont Vintentio était incertay il suffisait que la prétention du demandeur fût formulée d'une manière indéterminée pour que le juge ne se trouvât pas obligé à condamner précisément à la valeur qu'avait la chose due

qu'un plaideur imprévoyant fût à Tabri de tout préjudice, et qu'il ne fût pas ici encore exposé à compromettre sa position par une procédure mal dirigée.

Il pouvait se faire que le demandeur eût droit à des prestations diverses, échelonnées à des échéances successives. S'il voulait alors poursuivre le paiement de ce qui était dès à présent exigible, il devait recourir à une précaution particulière, afin de conserver intactes ses prétentions à venir. Cette précaution consistait à faire insérer dans la formule une clause spéciale^ dite prœs'

dans le lieu où raction était exercée; et Toû peut invoquer la loi 43, D. Dejudtc., comme établissant aussi en pareil cas Tinutilité de l'action deeo quod certo loco. Enfin la plus-pétition causa doit encore élre écartée dans les actiones incertœ, puisque l'indétermination de l'mtentio ne permet pas de dire que le demandeur ait cherché à priver son adversaire de quelqu'un des avantages qui lui appartenaient. Mais, quand il s*agit de la plus-pétition ierri'pore, k raison de ce que le demandeur poursuivrait avant l'échéance du terme ou raccomplisscmenl de la condition, comment concilier ces deux idées, d'une part que la dette future ou conditionnelle a été déduite in judicio, et de l'autre, que le juge ne peut condamner qu'à ce qui est dû actuellement? La loi 37, D. De VQrb. sign, veut que le juge apprécie Voportere ad veritatem ; or, pour une dette à terme, il n'y a rien qui soit dû, en ce sens que peti non potest^ nulla prœstatio est, suivant Gaïus lui-même, IVj 431 .C'est la même doctrine qu'exprime Javolénus, l. 35^0. Dejudic, quand il dit qu'un judicium ne peut exister in pendenti, de futm, qu'il ne peut être efficace et aboutir à une condamnation, antequa» aliquid debeatur. Tout au plus pourrait-on admettre que, dans une action bonœ fidei, le juge, en vertu de la latitude de ses pouvoirs, sérail autorisé à prononcer une condamnation, pour Texécution de laquelle il accorderait au condamné le bénéfice du temps ou la chance de la condition, qui lui appartiennent d'après le contrat, ce qui ne nous paraît pas cependant exempt de difficultés. Au contraire, en matière d'action de droit strict, où le juge doit apprécier rigoureusement s'il est dû ou non au moment où l'action est intentée, nous ne voyons pas comment il pourrait se dispenser d'absoudre le débiteur poursuivi avant l'échéance du terme, ou tandis que la condition est encore en suspens.

criptiOy à raison de la place qu'elle occupait (Gaï., IV, 132), et qui était ainsi conçue : ea res agatur cujus rei dies fuit (Gaï., IV, 131). Parla, il restreignait la portée de ce qui était déduit in judiciumy de manière à n'y comprendre que ce qui était déjà échu. S'il omettait cette réserve, le demandeur, à raison de la nature de son droit, qui se ramenait à une intentio incertaj par l'énoncé général de cette intentio {quiquid paret), déduisait injudicium sa créance tout entière, même pour ce qui n'était pas encore échu, Gaï., ibid. Dès-lors, bien qu'il ne pût obtenir de condamnation que jusqu'à concurrence de ce qui lui était dû actuellement, il n'avait plus d'action désormais, soit qu'elle fit défaut ipso jure, soit qu'elle dût être repoussée par l'effet de l'exception rei injud. ded. Remarquons que la nécessité de cette prœscriptio pro actare n'était point propre aux actions de droit strict ; les actions de bonne foi étaient soumises à la même règle. Gains, effectivement, après avoir parlé d'un créancier qui aurait stipulé aliquid annuum {l)y cite comme

(4) DaDs le cas d'un legatum annuum, à la différence d'une stipula^ tio annua, le créancier pouvait agir à Toccasion d'une annuité non payée, en demandant simplement ce qui était échu, sans avoir à se préoccupe! de réserver ses droits à venir. Cette distinction est indiquée dans la loi 4 6^ § 4, D. De verh. oblig. Les Romains disaient que la stipulation d'une prestation annuelle était una et incerta. Ils n'admettaient pas qu'une interrogation unique pût donner naissance à une série indéfinie d'obligations à échéances diverses. Cependant^ si le nombre des annuités était limité, Topinion, qui prévalut après quelque difficulté, était que le créancier serait considéré comme ayant stipulé plusieurs sommes payables chacune à une époque différente, ainsi que l'atteste la loi 440, § 4, D. De verb. oblig. Dans l'espèce prévue par ce texte, il ne s'agissait que de trois termes. On n'alla pas plus loin ; et, quand la rente devait être servie, soit à perpétuité, soit pendant la vie du stipulant, on s'en tint à l'idée qu'il n'y avait là qu'une seule obliga-

590 DEUXIÈME PàKTIË. § 5*.

2* exemple le cas d'une vente, à la suite de laquelle l*acheteur ne pourrait, à défaut de la même précaution, user plusieurs fois de l'action emti^ s'il avait diverses prétentions à faire valoir successivement contre son vendeur. Ainsi, nous dit-il, l'acheteur, qui recourrait à l'action eœ emtOy afin d'obtenir la mancipation (1) du fonds qui lui a été vendu, devrait avoir soin d'indiquer par une prœscriptio ^ en ces termes : ea res agatur de fundo mancipandoy qu'il n'entend se servir de l'action du contrat qu'au point de vue de la mancipation. Sinon, il ne pourrait plus tard renouveler Taction emtij pour réclamer la vacua possessio (2) de la chose vendue, dont le

tion, qualifiée incerta, — En matière de legs, au contraire, Tinterprétation pluB libre, dont on usait quant aux dispositions testamentaires, fit admettre un système beaucoup plus rationnel. Le legs se décomposait en une série de legs divers, le premier pur et simple, les autres conditionnels, subordonnés pour leur nombre à celui des années pendant lesquelles le légataire survivrait, l. 4, D. De légat, ann. Il suffisait même, pour qu'un nouveau legs se répétât, que le légataire exist&t en* core après un nouvel anniversaire du décès du testateur, ingressuanni, 1. 8,eorf. Ht.

(\) On peut induire de ce passage de Gaïus, confirmé d'ailleurs par on texte de Paul, Sent., liv. II, tit. XVII, § 3, que si le vendeur en droit romain n'était pas tenu de transférer la propriété, il ne pouvait du moins prétendre se la réserver, quand elle lui appartenait. Il devait se dessaisir de tousses droits au profit de Tacbeteur; il n'y aurait pat eu vente, comme le dit la loi 80, § 3, D. De cont, emt., si l'affaire eût été conclue de façon à ne pas autoriser à se faire céder la propriété. (2) Le vendeur a pu, pour éviter une condamnation, satisfaire l'acbeteur, en consentant à une mancipation, qui aura seulement opéré transmission de la propriété, sans investir l'acheteur de la possession. La mancipation d'un immeuble pouvait même se faire, sans qu'il fût nécessaire de se transporter sur les lieux, Gaï., L 424, Ulp. Reg., tit. XIX, § 6. — Gaïus faisait allusion à une hypothèse, où le vendeur s'était réservé un certain temps de jouissance. Une application plut fréquente de la prœscriptiù pro aetor$ en matière de vente était relative

EXPLlCATlOn. SOI

yendôur se serait réservé la jouissance pendant un cer*^ tain temps. Le motif de cette déchéance, développé par Gains, est le même qu'à l'égard de la condictio incerti. L'action emli^ comme toutes les Miions banœfideif avait une intentio incerta (quidquid ob eam rem eœ bofia fide dare facere oportet). Au moyen de cette intmtiOy énoncée sans aucune restriction, l'obligation entière découlant la vente se serait trouvée deducta injudicium. Elle au* rait été transformée en une obligation nouvelle basée sur le quasi-contrat judiciaire ; et cette dernière obligation ne pouvait aboutir à faire obtenir autre chose que ce qui était exigible au moment de la litiscontestation.

Par suite de cette idée qu'une seule action était ao-^ cordée, même pour des créances multiples, se rattachant à un seul rapport obligatoire (contrat ou quasi^contrat), le demandeur, qui, au moment où il agissait, aurait eu, ecD eadem causât plusieurs chefs de prétention à faire valoir, devait avoir soin de ne rien oublier pendant le cours des débats, et d'édifier le juge sur tous les élé** ments qui pouvaient contribuer à former la condamna* tion unique à obtenir. Il fallait donc se garder de pécher par omission. Dès que le juge avait ramené le quidquid ob eam rem oportet de Vintentio à un chiffre préiûs fixé dans la condamnation prononcée, il avait épuisé ses pouvoirs ; semel officia functus est. Une condamnation supplémentaire n'était pas possible de sa part ; et il fal-

aa daoger possible d'une éyictioD, que devait prévoir Tacheteur obligé d*user de l'action emftpourse faire mettre en possession. On pouvait, du reste» demander au juge de Taction emti qu'il fit prendre un engagement au vendeur en vue de l'éventualité d'une éviction. Voyez, par analogie, la loi 88, pr., D. Pro, soc*

lait renoncer à la solliciter d'un nouveau juge^ puisque le droit d'agir avait été consommé.

Les vices de procédure que nous venons de signaler, en faisant perdre au créancier le droit d'action, lui lais* saient incontestablement la qualité de créancier naturel. S'il était muni de quelque pignus^ la ressource de l'action hypothécaire ne lui aurait pas fait défaut, puisqu'il n'y avait pas eu satisfaction complète, et que l'hypothèque, à raison de son indivisibilité, ne s'éteint pas tant qu'une partie de la dette subsiste. Le débiteur, libéré de la menace d'une condamnation, pour des termes futurs non garantis ipdLT une prœscriptio y ou pour des chefs omis dans l'instance close par uùesententiay vient-il à payera raison de Tune ou l'autre de ces causes, la répétition sera certainement interdite; et à côté du refus de la condictio indebiti, il faut placer le cortège ordinaire des obligations, qui, une fois exécutées, n'autorisent pas le droit de répéter : (validité d'une hypothèque, d'une fidéjussion, d'un constitut, d'une expromission). Nous se^ rions tentés également, bien que des arguments de textes manquent ici, à notre connaissance, d'admettre la compensation en faveur de ce créancier imprudent. Ne peuton pas dire, en eflTet, qu'il y a dol de la part du débiteur à retenir ce qu'il devrait payer, s'il était consciencieux ; et ce dol ne peut-il pas être invoqué, du moins à titre d'exception ?

Quant à la ressource d'une action, elle ne serait possible qu'au moyen d'une restitutioin integrum, voie extraordinaire, qui sera ouverte sans difficulté dans le cas où le créancier lésé serait un mineur de 25 ans. Des lois positives prévoient un préjudice de cette nature, éprouvé par un adulte, qui n'a pas tiré de l'exercice de l'action tutelœ

tout le profit qu'elle aurait dû lui procurer. Il est curieux toutefois de rapprocher sous ce rapport deux fragments, qui nous présentent, à l'occasion de la même hypothèse, une procédure différente, ce qui donne lieu à la question de savoir pourquoi la même marche n'était pas suivie constamment. Nous voulons parler des lois 25 (lxii), et 4f6, g 5 (lxiii) De adm. et perte, tut.

Dans le premier de ces textes, il s'agit d'un adulte, qui, ayant, avec l'assistance de ses curateurs, poursuivi ses tuteurs pour la reddition du compte de tutelle, n'a obtenu qu'une condamnation insuffisante {minoris actum fuerit). Les curateurs sont responsables de la faute qu'ils ont commise, et, en conséquence, l'adulte ies fait condamner ({) à l'indemniser du préjudice qu'il a subi. S'ensuit-il que les tuteurs ne peuvent être inquiétés, ou n'y a-t-il pas lieu néanmoins à une restitution à leur encontre.Telle est la question que se pose Ulpien, et qu'il résout en invoquant l'autorité de Papinien, qui s'était prononcé dans ses réponses en faveur de la restitution. Cette décision de Papinien se trouve rapportée dans un autre passage des Pandectes, dans la loi 20, §1, D. De tut. et rat. (2). Bien que les intérêts de l'adulte soient garantis

(4) Le droit romain ne connaissait pas une action propre à la curatelle. C'était au moyen de l'aclion negotiorum gestorum, dite ulilis^ c'est-à-dire étendue en dehors de 4(on application directe, qu'étaient réglées les obligations respectives qui s'établissaient entre le curateur et celui dont il avait administré la fortune. Voyez 1. 4, § 3, D. De ^u^. e^ rat., 1. 47, G. Deneg. gest.^ 1. 7, C. Arbit. tut.

(2) Non idcirco actio, quœ post viginti quinque annos œtatis intra restitutionis tempus adversus tutorem minore pecunia tutelœ judicio condemnatwm redditur, inutilis erit, quod adolescenti curatores ob eam culpam condemnati sunt. Itaque si non jndidum a curatoribtu factum est, per doit exceptionem curatores consequi poterunt eam aetionem prœstarisibi.

594 DEUXIÈME PARTIE, g 5^

par la condamnation qu'il a obtenue contre ses curateurs, cependant Taction de tutelle, qui peut de nouveau être intentée contre les tuteurs, grâce à une restitution sollicitée en temps utile, ne devait p^s être écartée, suivant Papinien. Elle profitera effectivement aux curateurs, qui parviendront ainsi à faire retomber sur les véritables débiteurs la charge du reliquat dû à l'ex-pupille, à raison de l'administration de ses biens pendant qu'il était en tutelle.

Quant au moyen dont les curateurs doivent user, pour contraindre l'adulte à leur céder l'action qu'il peut recouvrer en se faisant restituer, et par laquelle ils se dédommageront de la condamnation qu'ils ont encourue, Papinien indique seulement la voie de l'exception de dol, qui sera, dit-il, à la disposition des curateurs, en supposant qu'ils n'aient pas encore exécuté la sentence prononcée contre eux. Ulpien, dans notre texte, mentionne également l'exception de dol, pour le cas ot. les curateurs n'auraient pas satisfait à la condamnation ; mais il ajoute qu'ils arriveront à ce résultat par \ineprovocatio(provo^ cantes). Si l'on prend cette expression dans le sens ordinaire, comme signifiant la voie de l'appel, il est difficile de lier ensemble les deux idées. L'appel, en effet, se portait devant le magistrat, qui décidait par lui-même ; et, comme il n'y avait pas alors de formules, la ressource d'une exception proprement dite ne se comprend pas. Aussi Favre (1) a-t-il pensé qu'Ulpien faisait allusion à deux voies différentes ouvertes aux curateurs, et qu'il faudrait lire : Provocantes ajjt per exceptionem. Quelque ingénieuse que soit cette supposition, nous préférons

(4) Conject., liv. XI, ch. X.

l'interprétation de Gujas(l)y qui donne an mot provocare un sens plus large que celui d'interjeter appel, et qui l'en tend de tout exercice de ses droits de la part d'un plaideur, alors même qu'il ne prendrait pas l'initiative, et qu'il se bornerait à se défendre.— Remarquons que le texte invoqué par Ulpien, qui évidemment adopte l'opinion de Papinien, ne parle que de l'exception de dol. Cette exception sera employée par les curateurs, quand l'adulte, voulant faire exécuter la sentence, sollicitera l'action jWtca^t. Leur prétention n'est pas de remettre en question ce qui a été jugé ; ils entendent bien laisser au mineur le bénéfice de la condamnation qu'il a obtenue. Us lui demandent seulement de ne pas conserver des actions qui lui appartiennent, qui seraient inutiles dans ses mains, tandis qu'elles seront fort avantageuses aux curateurs. Il y aurait fraude de la part de l'adulte à ne pas accéder à cette demande, de sorte qu'un refus de sa part paralyserait l'exercice de VdiCtionjudicati. Modestin, dans la loi 41, g 1, D. De fidej, accorde la même ressource à celui des mandatores qui a été condamné in soHdum. Telle était sans doute la pensée de Papinien et d'Ulpien j et on conçoit que, pour être à même d'user de cet expédient, les curateurs doivent n'avoir pas encore exécuté la condamnation.

Toutefois Ulpien ne se borne pas à reproduire la décision de Papinien ; il s'occupe, en outre, du cas où les curateurs auraient p^yé le montant de la condamnation. Désormais ces curateurs seraient à la discrétion du mineur. Celui-ci, une fois désintéressé, ne pourrait sans doute réclamer pour son propre compte une action à

(4) T. IV, c. 904.

exercer contre ses tuteurs ; il songerait ainsi à réaliser un gain plutôt qu'à éviter une perte, puisqu'il voudrait se faire payer deux fois la même chose. Cependant les tuteurs sont toujours sous le coup d'une restitution, que l'adulte a le droit de solliciter, si bon lui semble, pour en transmettre le profit aux curateurs. — Quelque positif que soit le texte d'Ulpien, doit-on admettre d'une manière absolue que le sort des curateurs dépende de la bonne ou mauvaise volonté de l'adulte, qui pourra à son gré laisser les tuteurs s'enrichir indûment au détriment des curateurs? N'y a-t-il aucun moyen d'empêcher un résultat si peu équitable?

Papinien, dans un autre texte, dans la loi 95, § 10, D, De soluLy prévoit une hypothèse fort analogue. Il s'agit d'un tuteur condamné pour n'avoir pas recouvré une créance du pupille, de même que, dans notre espèce, les curateurs sont responsables d'un acte de mauvaise administration, qui consiste à ne pas avoir exigé des tuteurs tout ce que devaient ces derniers . Papinien admet que le tuteur, bien qu'il ait payé après condamnation, aura la ressource de l'action contraria tutelœ^ afin de se faire céder par le pupille l'action qui subsiste toujours contre le débiteur ; et il présente cette doctrine comme étant généralement reçue {etiam dici solet). Cujas (1) enseigne que l'action neg. gest. contraria utilis doit procurer aux curateurs le même avantage ; et nous sommes fort disposé à partager son avis. Il y a, sans doute, entre les deux hypothèses cette nuance, que, dans la loi 9S, § 10, il s'agit de la cession d'une action quj existe encore ipso jure, tandis que, dans la loi 25, l'action

(4) Loc, cit.

est éteinte en droit civil, et nécessite pour revivre une restitutio in integrum. Le mineur est intéressé à réclamer la restitution, tant qu'il n'est pas payé, parce qu'il a à craindre que les curateurs ne lui opposent l'exception de dol surVdiCtionjudicati. Après le paiement, au contraire, la restitution aurait lieu, peut-on dire, uniquement en faveur des curateurs ; cependant on ne tient pas compte de ce défaut d'intérêt pécuniaire chez le mineur, puisqu'on lui acccorde, s'il le désire, une restitution dont il ne doit pas profiter lui-même. Rien de plus raisonnable, à notre sens, que de ne pas subordonner à son caprice le droit à la restitution, et de l'obliger par la voie de l'action neg. gest. à ce que la bonne foi exige de sa part dans ses rapports avec les curateurs.

Nous venons de voir que le préalable d'une restitution était nécessaire pour faire revivre l'action tutelcBf dans le caé où elle n'aurait amené qu'une condamnation insuffisante. Cependant le jurisconsulte Paul, dans la loi 46, § 5, D. De adm. et perte. (LXIII)^ àl'occasion de faits identiques, autorise l'exercice à nouveau de la même action, sauf à paralyser au moyen d'une réplique de dol l'exception rei judicatœ qui serait invoquée par le tuteur. Ici encore Tex-pupille n'avait pu obtenir tout ce qu'il pouvait exiger. Le tuteur avait produit son livre de comptes^ sur lequel étaient omis certains débiteurs ; et c'était sur la foi de ce livre incomplet que le juge avait réglé la condamnation. Plus tard, l' ex-pupille découvre l'existence de ces créances; et quand il veut se faire payer, les débiteurs exhibent des quittances émanant du tuteur. Paul est consulté sur le point de savoir si c'est contre le tuteur ou contre les débiteurs que Tex-

pupille devra agir. 11 répond que les débiteurs sont libérés en droit civil {ipso jure) (1), s'ils ont payé entre les mains du tuteur, pendant que celui-ci était en fonctions. C'est au tuteur que devra s'adresser l'adulte, en intentant une seconde fois l'action tutelœ; il n'aura pas à craindre l'exception rei judicatœ^ qu'il repoussera par une réplique de dol.

Une décision analogue se rencontre dans la loi 2, C. Le judic. (2); la même procédure s'y trouve indiquée. Après avoir exercé l'action tutelœ^ le pupille s'aperçoit qu'une omission a eu lieu lors de la liquidation des comptes : il s'agit d'un chef de créance qui n'a pas été soumis au premier juge. Les empereurs Sévère et Antonin accordent au mineur lésé le droit de recourir itérativement pour ce chef au judicium tutelce, en écartant encore par une réplique de dol l'exception rei judicatœ.

Ce dernier texte, par la manière dont il s'exprime, nous donne la clef de la diversité de procédure qu'offre la comparaison des lois 25 et 46, § 5. On lit dans cette constitution : Ipso jure actio tutelœ sublata non est. Or,

(<) Ces mots: ipso jure font allusion à la ressource de la restitutio in iiitegrum, par suite de laquelle le pupille, qui participait aux prérogatives de la minorité de vingt-cinq ans, pouvait, d'après le droit prétorien, ressaisir sa créance contre un débiteur qui aurait payé entre les mains du tuteur, pour le cas où Tinsolvabilité de celui-ci aurait rendu ce payement préjudiciable au pupille. On sait que Justinien a ménagé sous ce rapport, aux débiteurs des pupilles ou des adultes, un moyen de se mettre à Tabri de la restitution, et d'obtenir en payant plenissi' mam securiiatem. Voyez Instit., liv, ll,tit. VIII, § 2.

(8) Licei judice accepta, cum tulore tuo egisti, ipso tamen jure actio tutelœ sublata non est ; et ideo si imrsus eiimdem judicem petieris, contra utilem exceptionem rei judicatœ, si de specie, de qua agis, in judicio priore traciatum non esse aUegas^ non inutilittr repUcatUme ddi mali tUeris.

pour qu'il en fût ainsi, du moins entre citoyens romains, à la suite de l'exercice de Faction tutelœ^ qui était à la fois in jus et in personam^ il faut supposer que le judicium avait été organisé à plus d'un mille de Rome, ou que plusieurs juges avaient été nommés^|dernière circonstance qui ne paraît pas avoir été usitée dans l'action de tutelle. En un mot, pour une cause ou pour l'autre, l'ensemble des conditions, dont la réunion était exigée pour constituer un jwrf. leg., faisait défaut dans l'espèce, de sorte que la première instance n'avait été qu'un jwrf. imp. cont. Dans ce cas, Gaïus nous apprend (IV, 106) que, nonobstant la litiscontestation, le droit subsistait ipso jure , de manière à autoriser une nouvelle . action : Postea nihilominus ipso jure de eadem re agi potest. C'est assurément en vue d'une hypothèse de cette nature qu'a été émise la loi 2, C. Dejudic. S'il est vrai^ en effet, que l'exception rei judicatœ n'était pas sousentendue dans les actions de bonne foi, comme le prouverait cette constitution, il ne s'ensuit pas qu'elle fût toujours nécessaire pour échappée à une action de bonne foi dirigée contre un défendeur, qui aurait déjà subi une première fois cette action. Si le procès primitif s'était produit dans des circonstances telles que lejudicium eAt été legitimuirtf l'ancienne créance ayant été éteinte ipso jure^ Vintentio du demandeur devait être déclarée mal fondée, sans que le juge eût besoin d'être autorisé^ au moyen d'une addition à la formule, à tenir compte du pTemier judicium.

Le contraste entre les effets de la litiscontestation, suivant qxxelejud. était leg.^ ou imp. cont.^ est, par conséquent, ce qui explique la différence que présente la réponse de Paul, rapprochée de la décision de Papinien

et d'Ulpien. Dans l'espèce soumise au premier de ces jurisconsultes, il s'agissait d'un jud. imp. conUy tandis que les autres jurisconsultes faisaient allusion à un cas où le droit s'était trouvé éteint ipso jure, parce que le ^précédent judicium était legitimum (1).

Doit-on maintenant généraliser ce qui est admis par Paul, en faveur d'un mineur de 2S ans, dans la loi 46, g 5, où il accorde le droit de recommencer l'action, sans qu'il y ait restitution proprement dite? Doit-on décider, même à l'égard d'un majeur, que, si l'action incerta, par laquelle il n'a pas obtenu du premier coup tout ce qui lui était dû^ constituait xxnjud. imp. cofiL, il était recevable à agir de nouveau, et autorisé à écarter par une réplique de dol l'exception reijudicatœ?Va(^ firmative sur ce point est soutenue par M. Huschke (2)* Nous ne pouvons adopter cette doctrine, bien qu'elle ait l'avantage de réduire considérablement les cas où la consommation du droit par la litiscontestalion aurait privé de la faculté d'agir derechef celui qui n'avait pas tiré de son action tout le profit qu'elle eût pu lui fournir. Si cette doctrine était vraie^ il y aurait eu une inégalité flagrante de condition, entre les citoyens romains et ceux qui ne l'étaient pas, au préjudice des premiers, et, parmi les Romains eux-mêmes, entre ceux qui avaient le malheur de plaider à Rome ou dans le voisinage, et ceux qui auraient plaidé, au contraire, à quelque distance de la capitale. La circonstance que plusieurs juges

(4) Voyez en ce sens Relier, § 64, p. 534.

(2) Gaiws, Beitràge zur kritiK etc., IV, 421, p. 484.

auraient été nommés^ au lieu d'un seul; aurait aussi^ sans qu'il y eût un motif raisonnable de différence, modifié la position de ceux qui s'engageaient dans un procès.

Toutes ces distinctions auraient été évidemment fort arbitraires, ce qui est un premier motif pour les repousser. D'ailleurs, si elles avaient existé, elles auraient laissé quelque trace dans les écrits des jurisconsultes ; et M. Huschke n'a pu en relever aucune. Gaïus nous parle toujours de l'exception m judic. ou rei in jud. ded. comme produisant le même résultat que celui qui, pour les jW. leg.y avait lieu ip^o/ure, sans laisser soupçon^ ner que l'efficacité de l'exception fût susceptible d'être paralysée d'une manière aussi générale par une réplique de doL

Sans doute on peut trouver rigoureux un système de procédure hérissé d'autant de causes de déchéance que l'était celui des Romains. Mais l'esprit de leur jurisprudence était de se montrer sévère à l'égard des irrégularités commises par les plaideurs. Si le demandeur n'avait pas poursuivi avec activité, et qu'il eût laissé périmer l'instance, s'il avait péché par pluspétition d'une façon quelconque, il ne pouvait que difficilement obtenir une restitution^ ce que Gaïus (IV,. 53) nous dit positivement pour ce dernier cas. Or, la position du plaideur, dans l'une ou l'autre de ces hypothèses, offrait assez d'analogie avec la position de celui qui aurait consommé son droit, en oubliant de réclamer tout ce qu'il pouvait exiger dès à présent^ ou de garantir l'avenir par une prœsmptio. Il y aurait eu autant de raison pour relever les uns que les autres des fautes dans lesquelles ils étaient tombés. Les textes que nous avons

expliqués n'ont trait qu'à des mineurs de 25 ans> qui étaient j on le sait, protégés contre tout préjudice par eux encouru. La mesure, qui consiste à paralyser l'exception rei judic. par une réplique de dol, n'était autre chose qu'une restitution sous une forme particulière. De même que la restitution proprement dite, quand il fallait y recourir, devait être sollicitée intra tempus (1. 20, § 1, D. De tut. et rat.\ de même la réplique de dol^ quand il y échéait, n'était probablement accordée que durant le délai ordinaire. La nécessité, en effet, d'observer ce délai était appliquée au cas où la restitution s'opérait par la concession d'une exception, tout aussi bien que si c'était une action qui fût réclamée, voy. 1. 9, § 2, D. De jure] . Il n'en devait pas être autrement, quand la restitution s'effectuait par la voie d'une réplique.

Nous trouvons, du reste^ à une époque où déjà le système formulaire était à son déclin, une application de cette déchéance radicale encourue par celui qui n'avait pas obtenu une condamnation s' élevant à la totalité de ce dont il était créancier. Une constitution de l'empereur Goi*dien,la loi 4, C. Depo$. (LXIV), à l'occasion du dépôt d'une somme d'argent, que le dépositaire avait employée à son profit, reconnaît que le déposant est fondé dans ce cas à exiger des intérêts. Mais si ce déposant a omis de faire statuer à cet égard par le juge de l'action depositi^ et qu'une condamnation ait été prononcée pour le capital seulement, désormais il ne pourra prétendre à actionner de nouveau son débiteur quant aux intérêts. Dans l'hypothèse résolue par l'empereur, il s'agissait cependant d'un jud. imp. cont.f par l'effet duquel le droit n'avait pas été éteint ip^o jure. La consti-

tution, en effet, nous dit que, au cas où Faction serait intentée une seconde fois, elle serait repoussée au moyen de l'exception rei judicatœ (1). '

Le même texte fait observer que, à la suite d'un dépôt, il n'y a pas au profit du déposant deux actions distinctes, l'une quant au capital, l'autre quant aux intérêts. Il en était autrement, en matière de stipulation^ où le créancier, qui s'était fait promettre un capital et des intérêts, était pourvu de deux actions, comme l'indique, la loi 7B, § 9, D. De verb. oblig.^ savoir une condictio certi pour le capital, et une condictio incerti pour

(1) L*exceplion rei judicatœ ^ qu*on rencontre si souvent dans les textes des jurisconsultes, pouvait être invoquée par celui qui avait subi un premier procès dans lequel il avait été absous, bien que Tabso'lution ne tînt pas à un défaut de justification du droit du demandeur. C'est ce que les Allemands ont l'habitude d'appeler la fonction néga^tive de Texception reijudiCf consistant à faire obstacle à la réitération de la môme question, par cela seul qu'elle a été déjà Tobjet d'une précédente instance. Il pouvait arriver que, sous ce rapport, l'exception de chose jugée eût précisément pour effet de contrarier l'autorité de ce qui avait été décidé par le premier juge. Alors, de son côté, le deman* deur avait le droit de se prévaloir, sous forme de réplique, de la res jvdicata. Ainsi, dans la revendication, dans l'action hypothécaire, dans l'action ad exhibendumi qui toutes supposaient comme condition de la condamnation la possession chez le demandeur, il suffisait, malgré la vérification de VirUentio, que le défendeur établit, qu'il avait perdu la possession sansdolni faute, pour que l'instance dût aboutir à une absolution. Si plus tard le même individu se retrouvait en possession, et que, l'action étant de nouveau intentée contre lui, il voulût s'appuyer sur Texoeption rei judic^ l'adversaire était, à son tour, fondé à répliquer de re seeundum se judicata. C'est par ce double jeu de la res jiidicaia, invoquée dans sa fonction négative par le défendeur, et dans sa fonction positive parle demandeur, que doit s'expliquer la loi 16, § 5, D. De pignor. L'espèce d'énigme que présente ce texte est facile à comprendre, si on le rapproche des lois 9, § 1 , 46, 47, 48, D. Deexcept rei jvdic,^ et de la loi 8, pr. D. Ratam rem.

les intérêts. Dans les contrats de bonne foi^ les intérêts devaient être demandés par la même action que la dette principale (voir 1. 13, C. Pe usur.); et il fallait avoir soin de les faire comprendre dans la condamnation sollicitée au principal, sous peine de ne pouvoir les obtenir ensuite. Aussi, bien que les intérêts d'un prix de vente fussent dus par cela seul qu'il y avait eu mora^ si l'acheteur avait une fois soldé son prix, l'action emti n'étant plus possible quant à ce prix, il n'y avait pas moyen de se faire payer les intérêts, attendu qu'il n'y avait pas d'action spéciale à ce sujet. Ils ne pouvaient être alloués que eœ officio judicis, suivant la loi 49, § 1, D. De cicL emt.y comme accessoires de la créance du prix, laquelle se trouvait éteinte par le payement.

On pourrait objecter que cette manière d'envisager la dette des intérêts, à propos d'un contrat de bonne foi, laisse sans force l'argument que nous empruntons à la décision contenue dans la loi 4, C. Depos. Si l'ac* tion est refusée, dira-t-on, au déposant pour les intérêts, c'est qu'il s'agit d'une créance qui ne peut se produire toute seule, mais uniquement en s'étayant sur l'action relative à la dette principale. Nous répondrons que, à la suite d'un payement, l'action emti est éteinte ipso jure, et qu'alors toute base manque pour renouveler l'instance. Quand il n'y a eu, au contraire, qu'une litiscontestation, dans les conditions d'un jud. imp. cùiit.^ l'obligation subsiste encore ipso jure. Sans doute, l'exceptionreiywdtcateserviraincontestablementàrepousser l'action, en tant que la prétention du demandeur serait d'obtenir ce qui lui a déjà été accordé ; mais s'il était vrai que cette exception reste impuissante, toutes les fois qu'elle serait employée déloyalement, ne devrait-on

pas dire que, pour la demande des intérêts, cette exception serait annihilée par l'effet d'une réplique de dol? y aurait-t-il difficulté, par exemple, à procéder ainsi, si c'était un mineur de 25 ans qui eût négligé de faire porter dans la condamnation les intérêts attribués à sa créance (1)?

Poursuivons l'examen du sort que subit le droit du créancier après sa deductio in judicium. Nous supposerons que ce droit a bien été soumis au juge avec toute la portée qui lui appartenait. Une fois que l'obligation prétendue par le créancier a été appréciée par le juge, si le résultat de cette épreuve est défavorable au demandeur, si l'instance se termine par une absolution, cette décision anéantit-elle complètement le droit de celui qui a succombé? Faut-il encore, sous prétexte que cette décision serait contraire à la vérité, qu'elle consti-

(4) II est assez cqibarrassant de concilier avec les règles du système formulaire qui, sauf la réserve d'une prœscriptiOt n'accordait qu'une seule action pour les divers chefs de créances se rattachant à une même cause d'obligation, la décision énoncée par Ulpien dans la loi 23, D, De except, rei jud. D'après ce texte, le créancier, en vertu d'un contrat de bonne foi, pourrait agir à raison de certains intérêts échus, sans compromettre ses droits à venir pour des intérêts ultérieurs. Un vendeur, par exemple, a donné terme à son acheteur ; bientôt après, Ibs intérêts étant à Rome exigibles mensuellement, ce vendeur est fondé à poursuivre pour des intérêts non acquittés. C'est l'action emti qui devra être intentée; et, dès lors, si le demandeur Téc\a,mequidquid ex empto dare facere oportety sans aucune restriction, comment pourra-t-il agir de nouveau, soit pour les intérêts futurs^ soit pour le capital? Suivant la loi 23, il n'y aurait pas plus à craindre, en pareil cas, l'exception rei jxidiCf que si, après une demande d'intérêts^ à l'occasion d'un contrat de droit strict, le capital était ensuite exigé. Cette comparaison n'est pas en harmonie avec ce que nous avons établi tout à l'heure, savoir

406 DEUXIÈME PARTIE, g o\

tuerait un mal jugé, admettre que, à raison de l'erreur dont a été victime celui qui aurait été injustement renvoyé de sa demande, il existe toujours à son profit une obligation, au moins naturelle ?

Mettons d'abord de côté le cas où l'absolution prononcée mal à propos serait le résultat d'un dol commis par le défendeur. On conçoit que le débiteur ne doit pas pouvoir tirer parti de la ruse, grâce à laquelle il a surpris une décision inique. Mais, quant au moyen mis à la disposition du créancier, afin d'obtenir réparation du préjudice qu'il éprouve, deux fragments du titre De dolo malo aux Pandectes, qui appartiennent l'un et l'autre au même jurisconsulte^ et qui sont extraits de la même source, du livre XI des commentaires de Paul sur l'Edit , nous présentent à ce sujet deux voies diffé* rentes.

D'une part, la loi 20, g 1 (LXV) nous dit que, si un

que dans une stipulation les intérêts donnaient lieu à une action dis^ tincte de celle relative au capital, tandis que pour les contrats de bonne foi on disait : non duœ sunt actioneSy seduna. La conjecture proposée par Keller, § 6<, p. 828, nous parait assex vraisemblable. Ulpien avait voulu sans doute exprimer un contraste entre les contrats de droit strict et les contrats de bonne foi ; mais son texte aura été remanié par les compilateurs des Pandectes, du temps desquels les rigueurs tenant à la rédaction des formules n*avaient plus de raison pour subsister. — Une autre trace de la nécessité d'une réserve explicite, sous le système formultùre, pour ne pas engager tous ses droits dans une première action, se trouve encore dans la loi 48, § 7. î)e œdiU «dîc^. Il y est dit (que celui qui agit en résolution de la vente d'un esclave pour tel vice rédhibitoire, et qui, en cas d'échec, veut conserver la faculté d'agir pour un autre vice qui se découvrirait plus tard, doit énoncer cette réserve au moyen d'une ^rcsdiciio : jwwitcçre «f , ti quid ùiiud Tpostea npparuissety de eo iterum ageretut.

associé) poursuivi par l'héritier de celui avec lequel il avait été en société, a fait croire à son adversaire qu'il n'avait 'pas existé de société entre lui, défendeur, et l'auteur du demandeur, et que ce dernier, induit de la sorte en erreur, ait laissé absoudre son débiteur, il pourra recourir à l'action de dolo. Il est vrai que Paul, dans ce texte, se borne à rapporter l'opinion de Julien; mais, comme il s'abstient de la critiquer, on est autorisé à supposer qu'il l'approuve tacitement. — D'une autre part, nous trouvons dans la loi 25 (LXVI)une hypothèse fort analogue à la précédente. Ici, c'est un créancier qui a obtenu une action pour faire condamner quelqu'un à lui payer une certaine somme. Le défendeur parvient à persuader faussement à son adversaire qu'il s'est ac« quitté entre les mains de l'esclave ou du mandataire du demandeur. Par suite de cette croyance erronée, ce dernier consent à l'absolution de son débiteur. Plus tard, le mensonge étant découvert, il consulte Paul sur le point de savoir s'il lui est permis d'exercer l'action de dol. La réponse qui lui est faite est que cette action doit être écartée, attendu qu'une autre r^source lui est ouverte. Cette ressource consiste à intenter de nouveau l'ancienne action, sauf à repousser par une réplique de dol l'exception rei judicatœ qui serait invoquée par son adversaire.

Nous tenons pour extrêmement vraiseinblable que l'explication de cette diversité de moyens doit être demandée aux effets différents que produisait la litiscontestation, selon que lejvdicium était leg. ou imp, cont. Rappelons-nous que la concession de l'action de dolo était évitée en droit romain, toutes les fois que la chose était possible, afin d'épargner au défendeur l'infamie

408 DEUXIÈME PAETIB. § 5\

qu'eût entraînée une condamnation subie en pareil cas (1* ^fi h D* DedoL mal.); à tel point que, si la victime du dol pouvait se protéger par la voie d'une exception, elle était non recevable à réclamer la délivrance de Taction de dolo {Dict. /. 1 , § 4). L'instance, dans laquelle le débiteur avait réussi par son dol à obtenir une absolu* tion, constituait-elle un jud. leg.j la possibilité de renouveler la même action n'existait pas, puisque la créance avait été entièrement détruite, comme s'il y avait eu une novation conventionnelle. Si l'on suppose, au contraire, que le premier yt/diawm était tmp. conL^ la règle, d'après laquelle l'obligation continuait à subsister en droit civil, nonobstant la litiscontestation, permettait de laisser de côté la ressource extrême de l'action de dolo. Il suffisait de paralyser l'exception m jWicatœ^ qui ordinairement prévenait alors le retour de la même action; en donnant au demandeur une réplique de dol, dont les conséquences, bien qu'il y eût condamnation, n'entraînaient pas infamie. Le défendeur, en effet, était condamné, non pas directement comme ayant commis un dol, mais comme étant encore débiteur en vertu de la créance qui servait de base à l'action.

La solution si simple que fournissent aujourd'hui les Commentaires de Gaïus, ne pouvait être donnée par les anciens auteurs, qui étaient loin de soupçonner qu'on n'attribuât pas toujours la même valeur à l'exercice du droit d'action. Les conciliations n'avaient cependant pas manqué, pour mettre d'accord les deux textes que nous avons rapprochés. Mais tous les efforts des commentateurs n'étaient pas parvenus à rendre compte de la différence qui éclate entre les décisions contenues dans les lois 20, §4, et 25.

Cujas s'est occupé plusieurs fois de cette difficulté, à propos de laquelle Accurse, dit-il, s'est beaucoup tourmenté, mais sans aucun succès ; de sorte qu'il faut rejeter absolument tout ce que contient la Glose à ce sujet (I). Toutefois Cujas ne s'arrête pas à un système bien fixe; il propose deux explications, dont chacune peut être considérée comme servant de réfutation il l'autre. La discussion que l'on trouve dans les commentaires des Livres de Paul sur l'Edit (2), est remarquable en ce que l'auteur commence par toucher la vérité, quand il énonce d'abord cette idée qu'une obligation, en droit romain, n'était pas éteinte ipso jure par la sentence absolutoire du juf^e, mais que l'exception rei jvdicatœ était nécessaire, et qu'à son tour cette exception pouvait être écartée par une réplique de dol. Seulement, Cujas ne tire point parti de cet efifet incomplet attribué à la resjudicata, qui n'était exact d'ailleurs qu'en tenant compte des caractères qu'avait lejudicium. Oubliant bientôt la règle qu'il avait posée, il s'attache à la distinction suivante^ qu'il reproduit ailleurs, et qui a été adoptée par Pothier (3): Le débiteur a-t-il été absous comme ayant payé, ou comme n'ayant jamais été débiteur? L'absolution basée sur un payement prétendu, mais inexact en fait, n'entraînerait pas libération, tandis qu'il en serait autrement si l'absolution était fondée sur cette raison que la dette n'aurait jamais existé. — Qui

{\) Voyez t. V., c. 152, Comment, in lib, XI PauU ad Edictum, sub l. ÎO, D. De dol, mal,: Accursius, qui in ço laborat minim in modum et torquet se, nec quidquam facit, adeo ut obliteranda sit tota glossa.

(2) Loc. sup. cit.

(3) Pandect. Justin, ad tit. De dol. mal , n* XVI^ note n.

410 DEUXIÈME PARTIE, g 3V

ne voit que l'autorité de la chose jugée est toujours la même, quels que soient les motifs qui ont amené le juge à répondre négativement, à décider qu'il n'y a pas dette, soit qu'il la tienne comme ayant été éteinte, soit qu'il la considère comme n'ayant jamais pris naissance !

Antoine Favre (1) a cherché à expliquer chacune des décisions de Paul, à l'aide d'une certaine diflférence dans les expressions employées par le jurisconsulte, différence qui prouverait que la conduite tenue par le demandeur n'a pas été identique dans les deux cas. Tantôt il s'était contenté d'adhérer passivement à l'absolution {absolvi te passus «wm, 1. 20, § 1) ; tantôt il aurait donné un consentement formel à l'absolution {consentiente me absolvereris, 1. 25). ^— Mais il importe peu que le demandeur se borne à ne pas contredire l'allégation du défendeur qui soutient qu'il ne doit rien, ou qu'il la reconnaisse d'une manière positive. Dans l'une et l'autre hypothèse, le/«dicium aboutit à une absolution, dont Teffet doit être le même.

Enfin Voët (2) a développé une conciliation proposée par Pacius (3), inspirée par la loi 7, § 9. D. De doL mal. (4), dont l'idée première se trouve dans le Commentaire de Cujas sur le titre des Pandectes

(1) Rational ûd ^ tO, D. De dol. mal. («) Ad Pandect intit. De dol. mal, g 49.

(3) Cent. IL Ou. 80.

(4) Si dolo malo procurator passus sit vincere adversarium meum, ut absùlveretur : an de dolo mihi actio adverêus eum qui vitit eomf>etat, potest quart? et ptUo wm compe^ere, st T^ratus sit reus trans" ferre judicium sub eœceptione hac^ si collusum est. Alioquin de dolo actio erit danda ; scilicet si cum procuratore agi non ftossit, quia non esset soîvendo.

BXPLICATIOîl. 411

De dùlo màlù (4). On voit dans ce texte que, si le rfominus se plaint de ce que son procureur a laissé absoudre son adversaire en colludant avec celui-ci, et (fue l'action mandati soit illusoire contre le procureur qui serait insolvable, le débiteur absous peut échapper à l'action de dol^ pourvu qu'il consente à laisser renouveler le procès contre lui, à condition que le demandeur ne réussira qu'en prouvant qu'il y a eu effectivement collusion. — Remarquons, à ce sujet, comment les circonstances relevées par Ulpien, auteur de ce fragment, font ressortir le caractère subsidiaire de l'action de dol. Elle est refusée au dominus^ quand ses intérêts sont garantis par la responsabilité qui incombe au procureur, responsabilité qui sera efficace à raison de la solvabilité du procureur. Même au cas d'insolvabilité de ce dernier, l'action de dol sera encore écartée, si l'adversaire, par le consentement qu'il donne in jure, autorise à son égard une obligation subordonnée à la preuve de la collusion. Ce n'est qu'à défaut de cette double ressource qu'on se décide à délivrer l'action de dolo. — La doctrine d'Ulpien, dans la loi 7, g 9, est conforme à celle de Paul^ dans la loi 30, § 1, sauf le tempérament résultant de l'arrangement qui peut être pris in jure, tempérament que Paul sans doute n'aurait pas repoussé. Quant à l'espèce de la loi 25^ on ne peut pas dire que l'action de dol est laissée de côté, parce que le défendeur aurait adhéré à l'expédient indiqué par Ulpien. Pour réaliser, en effet, cette sorte de transaction, il n'y aurait pas lieu à compliquer la formule, en y ajoutant l'exception rctjurftcatœ, suivie d'une réplique de dol. 11 suffit d'allonger

(4) T. I,c. 9TT.

VintentiOf en obligeant le demandeur à établir non seulament qu'il est créancier, mais en outre que l'absolution a élé surprise par dol (1 ).

La distinction, à l'aide de laquelle nous croyons qu'il faut concilier les lois 20, §l,et 25, D. De doL mal. y doit peut-être servir aussi à expliquer la différence de procédure mentionnée dans la loi 19, C. De transact. (2). Ce texte, après avoir établi qu'une transaction conclue de bonne foi ne saurait être rescindée par ce motif que l'une des parties aurait retrouvé des titres qui lui manquaient au moment de la transaction, excepte le cas où ces titres, décisifs pour le gain du procès, auraient été

(4) Quand Ulpien^ 1. 1, § 9, dit que le judicium sera organisé de nouveau^ sub exceptione hac, si collusum est, il ne faut pas voir là la mention d'une exception proprement dite, dans le sens qu'a ordinairement cette expression^ comme moyen allégué par le défendeur. Ce qu'Ulpien appelle ici une exception est conçu en termes positifs, et non d'une manière négative, caractère habituel de Texception véritable, invoquée par le défendeur.' La charge de la preuve, pour cette addition à la formule, incombera au demandeur, et non au défendeur suivant Pusage : car ce qu'il faut démontrer, c'est qu'il y a eu une collusion. Le magistrat ne dira pas seulement : siparet dareoportere; il ajoutera : el si collusum est. Au fond, il y a ici, comme à l'occasion d'une exception proprement dite, une restriction mise à la condition dont dépend la condamnation. Celle-ci n'est pas subordonnée uniquement à la justification de l'existence de la dette, mais encore à celle d'une collusion pratiquée; de sorte que cette addition joue le même rôle qu*une exception ordinaire, à part l'intervertissement quant à la charge de la preuve.

(2) Sub prœtextu instrumenti post reperti, transactionem bona fide finitam rescindi jura non patiuntur. Sane si per se, vel per alium ^ tractis instrumentis» quibus veritas argui potuit, decisionem îitis extorsisse probetur; si quidem actio superest^ replicationis auxiHo doli mali pacU exceptio removetur : si vero jamperemptaest, intra consiitutum iempus tantum actionem de doîo potes exercere.

soustraits par le fait de l'autre partie. Si la transaction a été ainsi déloyalèment extorquée, celui qui a été victime de la fraude, tantôt pourra, dit la loi 19, intenter l'action attachée à la créance sur laquelle il a transigé, en écartant l'exception de pacte par une réplique de dol ; tantôt devra réclamer l'action de dol dans le délai ordinaire. La première marche sera suivie, si quidem actio Buperest; il faudra recourir à la seconde, sijam actio pe^ rempta est. Doneau (1), pour rendre compte.de cette distinction, suppose que, dans un cas, les transigeants se seront bornés à régler leur accord par un simple pacte, dont L'effet est seulement d'engendrer une exception sans détruire l'action; que, dans l'autre cas, il y a eu extinction de la créance primitive au moyen d'une stipulation. Cette explication n'est pas inacceptable; elle s'appuie d'ailleurs sur la version des Basiliques et sur les scholies qui l'accompagnent. Toutefois le texte de la constitution semble indiquer que la transaction n'est intervenue qu'après l'action intentée {decisionem litis extorsissé). Or, s'il y avait eu effectivement une instance engagée, et non pas simplement règlement d'un débat non encore soumis au juge, nous retrouverions ici les effets différents de la litiscontestation, qui quelquefois anéantissait le droit ipso jure (cas où l'action de dol serait nécessaire); d'autres fois, au contraire, laissait subsister l'obligation, et ne fournissait qu'une exception contre une nouvelle action. Seulement, dans l'espèce, l'exception de pacte, mentionnée dans la loi, est à la disposition du défendeur, à côté de l'exception rei injud. ded.; mais l'une ou l'autre échouerait par l'effet de la réplique de dol.

(\) Comment, in Cod. ad. tit. De iransact. sub 1. 49.

414 DEUXIÈME PARTIE, g 5*.

Nous abordons actuellement une question célèbre, qui a de tout temps divisé les auteurs (1). Le défendeur à une action personnelle a obtenu une absolution, sans recourir à des manœuvres frauduleuses. Mais le demandeur, dont la prétention a échoué, soutient qu'il y a eu erreur de la part du juge, que la resjydicata est contraire à la vérité. Peut-il encore, sous ce prétexte, et à condition de démontrer qu'il y a eu mal-jugé, dire qu'il existe en sa faveur une obligation naturelle?

Il importe de bien préciser le véritable objet de ce débat. Qu'après une absolution prononcée là où il aurait dû y avoir condamnation, le débiteur, reconnaissant l'injustice de la sentence, renonce au bénéfice de la position légale qui lui appartient; que, pour obéir à sa conscience, il paye volontairement ce qu'il pourrait se dispenser de payer, il aura tenu une conduite honnête, il aura satisfait à une obligation morale, que Ton peut même qualifier obligation naturelle. Il est certain, en effet, que l'acte qu'il a accompli doit être appelé un payement, qu'il n'y a pas eu de sa part une libéralité, et que les règles particulières aux donations devront être écartées. — Mais est-il possible de donnera l'obligation qui survivrait à un mal-jugé une sanction indépendante de l'adhésion du débiteur, d'élever cette obligation au rang de celles que le droit romain appelle obligations naturelles, en ce sens que, à défaut de la ressource

(1) Cette divisioD, qui remonte aux Glossateun, subsiste encore au* jourd'hui. On trouvera dans M. de Vangerow, Lehrb. der Pand.t *• h § 473, p. 305^ la liste des auteurs qui se sont occupés de ce point. La plupart des ouvrages indiqués par M. de Vangerow, pour la littérature moderne, n'étaient pas à notre disposition. Nous citerons, dans le e^urs de la discussion, en examinant les arguments produits de part et d'uutrej lés commentateurs que nous avons pu consulter.

EXPLICATION. 4i5

d'une action, le créancier peut du moins, à la faveur de certaines circonstances, triompher de la mauvaise volonté du débiteur? Ainsi le payement aura été fait par erreur, de manière à autoriser la condictio indebitif en supposant l'absence de toute dette. Ici le créancier n'a pas besoin d'agir; il lui suflSt de se défendre, de retenir cequil possède. Sera-t-il admis à prétendre qu'il y a dol chez celui qui veut répéter, à raison de ce que celui-ci aurait été à tort déclaré non débiteur ? — On peut également prévoir le cas oii le débiteur absous deviendrait plus tard créancier de celui qui n'a pas réussi à le faire condamner dans un précédent procès. La compensation, on le sait, depuis le rescrit de Marc-Aurèle, pouvait être invoquée 605 a/iacai/5a, au moyen de l'exception de dolj et une obligation naturelle suffisait pour fonder cette exception. Devra-t-elle être accordée à celui qui établirait l'erreur judiciaire dont il a été victime; et le résultat acquis par l'absolution sera-t-il ainsi enlevé au débiteur malgré lui?

Le premier des deux points que nous venons d'indiquer est celui sur lequel s'est concentrée la controverse, parce que les Pandectes contiennent un texte qui se prête assez facilement à une interprétation, d'après laquelle la condictio indebiti serait refusée d'une manière générale à la suite d'une décision absolutoire obtenue par un débiteur réel. Mais, si cette doctrine était celle du droit romain, si, à l'occasion de l'exercice de la condictio indebitif le demandeur qui a échoué pouvait remettre en question ce qui a été jugé contre lui, il n'y aurait pas de bonne raison pour ne pas accorder la même faveur à celui qui serait poursuivi à son tour par celui-là même qui, précédemment, comme défendeur, a échappé à une

action dirigée contre lui. La position serait effectivement la même. La ressource d'une action est dans les deux cas inutile, de sorte que, s'il est permis, en se défendant, de critiquer Tautorit^ de la chose jugée, il y a inconséquence à ne pas donner le même droit à deux individus qui, l'un et l'autre repoussent une attaque, qu'ils disent injuste, en offrant de le prouver. Cependant M. de Savigny distingue entre les effets ordinaires de l'obligation naturelle, quand il s'agit de celle qui survivrait à un mal-jugé; il autorise la rétention de ce qui a été payé, et refuse la faculté de compenser (1). Nous ne pouvons expliquer ce défaut d'harmonie que par l'extension exagérée, suivant nous, que donne cet auteur à la loi 60, pr. D. De cond, indeb., tandis que, n'étant gêné par aucun texte, en ce qui concerne la compensation, il applique alors les véritables règles qui gouvernent la chose jugée, règles qu'il a si nettement exposées danô le VI® volume de son Traité du droit romain (2).

(1) Dos Obligatiotienrechty t. I, ch. i, § 41, p. 94. M. de Savigny, qui avait déjà admis sommairement, pour le cas qui nous occupe, la non repetitio soluti, Traité de droit romain, t. V, § 249, note c, est revenu avec. détail sur cette question dans Texcellent exposé que eontient sur les obligations naturelles en droit romain Touvrage récemment publié par l'illustre auteur^ sous le titre Dos Obligationenrecht. V. ch. i, § il, p. 84 et suiv.

(2) Non-seulement il y a absence de textes pour favoriser la prétention au droit de compeuser de la part de celui qui se plaindrait d'une absolution injuste; mais encore, d'une part, la loi 44 D. De compens. exclut en termes généraux la faculté de compenser en se basant sur une obligation qui pourrait être écartée par une exception; d'autre part, la loi 2, C. De compeiis. décide que celui qui devait ex causa judi*' cati ne peut faire entrer en compensation ce qu'il a payé à ce titre, en soutenant, doit-on sous-en tendre, que la condamnation constituait une erreur. Si le défendeur condamné ne peut compenser^ le demandeur renvoyé de son action ne le peut davantage (propter auctoritaiem rei judicatœ)^

Pour justifier Topinion à laquelle il a prêté l'appui de son talent, M. de Savigny reproduit un argument déjà invoqué par les partisans de son système (1). Cet argument consiste à dire que Tautorité concédée aux jugements est une institution purement positive, dedroit civil uniquement, et tout à fait étrangère au jus gentium. La preuve de cette idée, que l'exception rei judic. n'était pas, aux yeux des Romains, conforme à l'équité, résulterait indubitablement, ajoute M. de Savigny, de la diflFérence de rédaction que présente le titre XIII du livre IV des Institutes. Après avoir qualifié à'iniqua la prétention du demandeur, pour toutes les exceptions énumérées jusqu'au g 5, les rédacteurs des Institutes ne répètent pas cette expression^ alors qu'il s'agit de l'exception de la chose jugée. Or, l'obligation naturelle étant celle qui est admise par le jus gentium (1. 84, D. De reg. jur.)^ elle doit exister toutes les fois qu'elle n'est contrariée que par une règle de pur droit civil.

Nous croyons que cette objection est facile à réfuter; et pour le faire, il suffit d'appliquer ici cette observation fort juste, que M. de Savigny lui-même indique plusieurs fois (1 ). Certaines lois positives peuvent avoir, dit-il, une nature tellement impérieuse que le droit civil entreprenne surlejw5 gentium^ pour l'annihiler. Il faut même dire, en pareil cas, comme Cicéron (2) l'a fait remarquer, avec un

{\) Voyez Favre, Bation» ad Pandect,, 1. 60, D. Decond. ind.

(2> Bas OU. B., 1. 1, p. 43 et 108.

(3] De 'part, orat.y ch. XXXVII, Atque etiam hoc imprimis^ ut nostros mores legesqm tueamury quodammodo naturali jure prœscriptum est. Ce passage est cité par M. de Savigny^ Traité de droit romain, t* 4, § 22^ précisément pour établir la doctrine sur laquelle nous nous appuyons,

418 DEUXIÈME PARTIE, g 5\

sens profond, qu'alors le jus gentium s'eflface, pour se plier au droit civil. Ainsi , bien que le jus gentium recommande généralement la foi aux conventions, cette règle ne va pas jusqu'àrendre obligatoires /itreffen^ium lesconventions que le législateur a cru devoir proscrire comme dangereuses. Quand la loi, par exemple, défend l'usure, le jeu, les transactions privées sur aliments, la promesse de rester dans l'indivision, il ne doit pas subsister une obligation naturelle au profit de celui qui a enfreint ces prohibitions (1). La nullité de la convention pourra alors être invoquée par un peregrinus tout aussi bien que par un Romain. — Le même caractère doit être reconnu au principe si important, qui consacre une présomption de vérité, pour l'attacher aux décisions judiciaires. Le respect dû à cette présomption, à l'abri de laquelle repose si souvent la fortune des citoyens, ne permet pas dé donner carrière à une obligation naturelle, qui, pour produire ses effets, devrait se mettre en opposition avec

ce principe tutélaire.

La législation romaine n'avait pas manqué de donner

cette valeur irréfragable à l'autorité de la chose jugée.

C'est à elle que nous avons emprunté les formules à

l'aide desquelles on a l'habitude d'exprimer la portée

de cette ii^^titution et les limites qui la circonscrivent.

Res judicatapro veritate accipituff 1. 207, D.De reg. jur.;

Res inter alios judicatas aliisnon prœjudicare^ 1. 63. pr.

D. De rejudic. Ce qui a été jugé doit être tenu pour vrai;

il n'y a pas possibilité d'en démontrer la fausseté, de

la part de celui qui a succombé. Cette fiction légale n'est

(1) Voyez plus haut, p. 77.

EXPLlCATlOIf. 4i9

pas moins fondée ^ quelle qu'ait été l'issue de l'instance engagée^ qu'il y ait eu absolution ou condamnation. Désormais, il est interdit au vaincu de remettre en question ce qui, quant à lui, a été souverainement décidé par le juge. Post rem judicatam ...... nihil quœrituf......

dit la loi 56. D. De rejudic.

C'est contre cet obstacle qu'échouent nécessairement les efforts de ceux qui essayent d'attribuer à une obliga* tion, déclarée inexistante par un jugement^ une force qu'elle ne peut avoir qu'à la condition de renverser la première sentence qui est intervenue. Doneau (1) a trèsbien fait ressortir qu'il y a là un écueil insurmontable; etlejudicieuxM.deVangerow(2)in8iste avec raisonsur ce point fondamental. Comment serait-il possible de concilier avec l'autorité de la chose jugée la faculté de compenser, que certains auteurs reconnaissent au profit du demandeur, qui dit avoir été injustement renvoyé de sa demande? Si on lui accorde une réplique de dol, pour écarter l'exception reijudiCf il ne pourra évidemment triompher qu'en établissant l'erreur commise par le premier juge. La même difficulté se présente, quand on veut refuser la condictio indebiti à la suite d'un payement- On doit supposer, en effet, que les circonstances nécessaires pour fonder la condictio indebiti se trouvent réunies. C'est par une erreur de fait que le payement a eu lieu; c'est l'héritier du débiteur qui a payé, dans l'ignorance du jugement absolutoire obtenu par son auteur. Quand il invoquera la décision judiciaire, pour démontrer que son auteur ne devait pas, sa prétention doit être

(<) Comment. Bejur, ciy., liv. XIV, ch. XII. (2) hehrb.derPandect.,l. I, § 173.

420 DEUXIÈME PARTIE, g 3'.

acceptée comme exacte ; et ici encore le succès de l'exception de dol n'est possible qu'à la condition de sacrifier la présomption de vérité qui appartient à la res judicata.

Cujas, qui est au nombre des adversaires de la condictio indebiti dans notre hypothèse, a senti la force de cette objection, et il cherche à l'écarter, en disant que le juge de cette action aura à examiner si de la part du débiteur absous il y a un motif pour répéter (!)• Mais comment ce motif n'existerait-il pas, si l'on tient pour vraie, comme on doit le faire, la réponse donnée par le premier juge, qui a dit : Non par et dare facere oporterel — - Cujas s'appuie, en outre, sur la loi 8, § 1, D. Rat. rem hab. (LVIII). Cet argument n'a pas de valeur, ainsi que le reconnaît du reste M. de Savigny (2). Nous l'avons déjà réfuté, en expliquant le sens de ce texte, qui s'applique à une espèce où il n'y avait pas eu absolution. Nous en dirons autant de la loi 27, D. Depignor. (LIX), que quelques auteurs ont rapportée également au cas où il y aurait eu erreur judiciaire, mais qui doit aussi, comme nous l'avons établi plus haut, rester étrangère à la question qui nous occupe.

Doneau, dans la discussion que lui a fournie ce sujet, fait un rapprochement qui nous paraît concluant

(\) Voici comment il s'exprime, dans ses Commentaires sur les Questions de Paul, à Toccasion de la loi 60, D. De cond. indeb,^ l. V, C. 941 : Posterior judex non cognoscit de sententia prioris judids^qui a debitore peti vetuit^ quive debitorem pronuntiavit non debere, neque retractai rem ab eo judicatamy sed cognoscit tantum de cama repetendœ solutœ pecuniœ.

(2) g H, note d, p. 81.

pour démontrer quel était le véritable système du droit romain. Ce rapprochement est d'autant plus légitime qu'il est emprunté aux jurisconsultes eux-mêmes. Aussi M. de Vangerow s'est-il emparé, pour le développer, de cet argument que Doneau s'était borné à effleurer. — On ne peut nier qu'il ne fût habituel aux jurisconsultes d'assimiler entre eux les effets du serment déféré, et ceux dé la resjudicata (1). Ulpien, dans la loi 4, pr. D. Quar. rer, aet. (2), explique ce parallèle, en faisant observer que celui qui s'en rapporte à la conscience de son adversaire le choisit pour juge, de même que ceux qui reçoivent du magistrat un juge, sur la nomination duquel ils devaient tomber d'accord, d'après les règles de la constitution romaine, se soumettent par une sorte de contrat à accepter la décision qui interviendra. Il y a sans doute cette différence que celui qui a l'imprudence de déférer le serment ne doit s'en prendre qu'à lui, s'il rencontre un adversaire peu délicat; il a renoncé à la ressource que présente ordinairement la voie de l'appel pour réparer les injustices d'un premier juge. Mais, à part cette nuance, il est certain que la comparaison ne manque pas d'exactitude.

Or, les décisions sont nombreuses, et elles émanent uniformément de jurisconsultes des diverses époques, pour établir que, une fois le serment prêté par le débiteur, non-seulement il est à l'abri d'une action, mais encore il peut répéter ce qu'il aurait payé. C'est là ce

(1) Voyez 1. 26, § 2; 1.35, § 1, D. De jurej.; 1. 66, D. Derejudic.

(2) Jusjurandum vicem rei judicatœ oblinet; non immmto, cum ipse quis judicem adversarium suum de causa sua fecerit^ deferendo ei jusjurandum.

4S3 DEUXIÈME PARTIB. § 5^

qui est reconnu deux fois par Julien^ dans les lois 39 et 40, D.Dejurej. C'est ce qu'enseigne également Pomponius dans la loi 42, pr. eod. tit., où il déclare qu'après le serment il y a extinction de l'obligation naturelle, ce qui profilera au fidéjusseur qui aurait accédé à une promesse faite par un pupille sans Vauctoritas tutoris. Enfin Paul, dans la loi 43, D. De cond. ind,^ est d'accord avec Julien et Pomponins; il autorise de même la condictio indebiti. — Peu importe que le serment prêté constitue peut-être un parjure. L'opinion de Labéon, qui accordait en pareil cas l'action de dolo, a été repoussée, comme nous l'apprend Pomponius, 1. 21 , D. D^ dol. mal. Il suffit, ajoute Paul^ 1. 22^ ibid.^ que le coupable soit exposé à la peine du parjure; et julien, 1. 15, D. De eœcept.^ nous dit aussi que la réplique de dol n'est pas concédée contre l'exception ymsjwranrfi (1),

Ce parallèle se retrouve encore dans la loil3,D. Quib. mod. pign, (LXVII), qui nous semble bien propre à faire comprendre comment les Romains envisageaient le droit du créancier, dont la prétention avait été déclarée mal fondée par le juge. Tryphoninus, auteur de ce texte, commence par décider que le créancierhypothécaireestprivé dnpignus qui lui aurait été consenti, quand le débiteur, sur le seriçent à lui déféré, a juré qu'il ne devait pas; solution conforme à celle donnée par Julien, dans la loi 40, D.De /Mr^y.Tryphoninus ne s'en tient pas là; il ajoute que le créancier est dans la même position que si le débiteur poursuivi in judicio avait obtenu une absolution. En

(4) Cette doctrineapassé dans notre droit. (V. jirt. 4363, C.NapO*

EXPLIGATIOM. 425

vaini cette absolution serait*elle injufttei aurait-elle eu Ueaperinjuriam; lepignus n'en périt pas moins : tamen pignu$ liberatur.

La conclusion à tirer de ce texte se présente naturellement. C'est une règle constante en droit romain^ dont nous avons rencontré plus d'une fois l'application, que le pignus ne s'éteint pas, tant qu'il subsiste une obligation naturelle, 1. 14, § 1, D. De pignor. Dès lors, si le pignus disparaît en présence d'une absolution, il est impossible d'échapper à cette conséquence, qu'il n'y a pas ici d'obligation naturelle, susceptible du moins de quelque effet forcé à l'égard du débiteur, toutes les fois que celui-ci entend se prévaloir de l'autorité de la chose jugée. L'exercice de l'action hypothécaire , comme la résistance à la condictio indebiti parla voie de l'exception de dol, remettrait nécessairement en question ce qui a été une fois décidé. Il ne suflSt pas, en effet, pour triompher sur l'action hypothécaire, que le demandeur établisse qu'il y a eu une convention d'hypothèque. Il faut, en outre, et cela se conçoit sans peine, que l'e^Listence d'une dette soit constatée. Intentio dati pignoris..* non aliter tenebit quam si de fide debiti constiterit^ dit une constitution des empereurs Sévère et Antonin (1). Or, l'allégation de l'existence d'une dette,sans laquelle toute base manque à l'hypothèque, ne peut pas être écoutée, sans méconnaître la resjudicata. La raison péremptoire, qui s'y oppose, est toujours la môme. Nous savons que post remjudicatam^ nihil quœriiuT, suivant l'expression

(4) Cette constitution figure deux fois, avec les mêmes termes, dans la compilation de Justinien; elle forme la loi 4, G. Be non num. pec. (IV-30), et la loi 4, G. Si pign. conv* (Vm*33).

d'Ulpien, 1. 66, D. De rejudic, de même qu'après un serment prêté, il n'y a plus de débat possible, abomni contentione disceditur, comme l'atteste Julien, 1. 40, D. Dejwej.

Cette négation de l'obligation, sur laquelle il ne saurait plus désormais y avoir de controverse, ne permet pas d'invoquer la règle de l'Edit, qui maintient l'hypothèque à défaut de payement ou d'une autre satisfaction. La chose jugée équivaut à un payement ou à une satisfaction. Aussi Ulpien nous dit-il que lepignus est éteint, si qua ratione obligatio ejus finita est. (1) Le but de l'autorité attribuée aux jugements estprécisémentde mettre fin à l'obligation. Il n'y aurait pas de raison pour s'arrêter et écarter une troisième tentative en sens ccmtraire; on tournerait ainsi à perpétuité dans un cercle sans issue. L'utilité sociale, qui a fait instituer l'autorité delà chose jugée, exige absolument que Ton applique, à l'exception de la chose jugée, le principe ordinaire posé par Marcien, dans la loi 40, pr. D. De cmxd. indeb. (XTV), d'après lequel celui qui était protégé par une exception perpétuelle peut répéter^ quand il a payé par erreur.

Les explications proposées par les adversaires de notre système, pour rendre compte de la loi 13^ Qtiib. mod. pign.f sont loin assurément d*être satisfaisantes, ainsi que le fait observer M. de Vangerow. Nous ne reviendrons pas sur la loi 27, D. De pignor. (LXI), souvent alléguée comme étant en contradiction avec la décision de Tryphoninus. Nous savons qu'il n'y est pas question d'un créancier renvoyé de sa demande, mais déchu de son

0) L. 6, pr, D. Quib, mod. pign.

action pour plus-pétition.— Un auteur allemand, Fein, lisons-nous dans M. de Vangerow, a imaginé de prétendre que, dans Tespèce prévue par Tryphoninus, le serment et la chose jugée auraient porté sur l'existence de l'hypothèque, ce qui est manifestement en opposition avec les termes dont se sert le jurisconsulte {se dare non oportere). — M. de Savigny essaye d'échapper à notre texte, en distinguant entre le débiteur absous ou ses représentants, et les tiers détenteurs qui n'auraient pas cette qualité : les premiers seuls seraient protégés par l'autorité de la chose jugée, tandis que l'action hypothécaire serait toujours possible à l'égard des autres. Cette distinction est inacceptable. S'il était vrai qu'après l'absolution une obligation naturelle subsiste, indépendante de l'adhésion du débiteur, il devrait être soumis à subir l'action hypothécaire. On peut assurer, sans crainte de se tromper, que Tryphoninus ne songeait qu'à définir la position faite au débiteur ou à ses ayant cause par l'effet de l'absolution. Il ne se préoccupait guère du point de savoir si des tiers détenteurs, sans aucun rapport avec le débiteur absous, pouvaient être exposés au danger d'une action hypothécaire, qui, restreinte dans ces termes, ne présente pas d'inconvénient sérieux, et ne met pas en échec l'autorité de la chose jugée. — Enfin^ un partisan de l'opinion que nous attaquons, Buchka, est forcé d'avouer, nous apprend M. de Vangerow, qu'il y aurait ici, quant à la survivance de l'hypothèque, une dérogation aux effets habituels de l'obligatiou naturelle. C'est là, pouvons-nous dire, une manière de passer condamnation j car, si cette obligation naturelle n'est pas susceptible de valoir, au moyen de l'action hypothécaire, elle n'est pas véritablement une obligation naturelle, dans le

sens ordinaire du mot^ c'est à-dire avec des effets qui s'imposent au débiteur malgré lui.

Nous sommes persuadé que ce débat entre les auteurs n'aurait pas surgi, abstraction faite de la loi 60, pr. D. De cond. ind. (LXVIII), qui a toujours été le seul argu^ ment de quelque poids invoqué par les adversaires. Cto ne peut disconvenir que ce texte ne soit rédigé de façon à sembler leur donner gain de cause; et nous concevons qu'il ait entraîné un grand nombre d'esprits à soutenir l'opinion contraireà celleque nous défendons. — ^Voiciles faits énoncés dans ce fragment, où le jurisconsulte Paul rapporte une décision de Julien, sans ajouter un seul mot de critique, du moins dans l'état où les compilateurs nous ont conservé le passage de Paul (1). Julien suppose qu'un débiteur réel {verum debitorem) a payé après la litiscontestation, mais avant la sentence {manente adhuc judicio) . Dans ces circonstances, il refuse la condictio indebiti\ par ce motif que la répétition ne serait pas fondée,quelle que fût Tissue de l'instance, qu'elle se dénouât par une absolution ou par une condamnation. En effets dans l'hypothèse la plus favorable au défendeur, celle d'une absolution, il y aurait toujours une dette naturelle ; {licet enim absolutussit^ natura tamen debitorpemumeLj Dès lors, dit le jurisconsulte, ce débiteur doit être assimilé à cçlui qui aurait promis sous deux conditions telles que l'un des deux événements prévus doit nécessairement se réaliser {sivenavis eœ Asia venerit^ sive non ve^

(\) Nous verrons plus loin que, parmi les conjectures mises en avant pour expliquer la loi 60, il en est une qui consiste à supposer que le texte original de Paul a été mutilé par les eompiiateon d« Juttinien.

nerit). Il n'y a, en pareil cas^ d'incertitude que sur le point de savoir quelle sera dans l'avenir la cause de l'obligation; mais au fond la dette est indubitable, de quelque manière que les choses tournent. On ne peut voir là qu'un terme incertain, qui, en matière de contrats, ne fait pas obstacle à l'existence de la dette, et n'autorise pas la répétition de ce qui aurait été payé par anticipation, voir 1. 17 et 18, D. De cond. ind.

Il nous paraît incontestable que, aux yeux de Julien, la solution devait être la même, soit que le payement fût fait pendant le cours de l'instance, soit qu'il n'ait eu lieu qu'après l'absolution. C'est ce qui ressort de cette proposition : licet enim.... Par conséquent, nous ne pouvons donner notre adhésion à l'explication ordinaire fournie par les défenseurs de notre système^ notamment par Doneau et M. de Vangerow.Ces auteurs disent que la décision de Julien est parfaitement exacte, pourvu qu'on ne l'applique qu'à un payement effectué manants adhuc judiciOf la chose jugée ne pouvant opérer que pour l'avenir, et restant impuissante à l'égard de ce qui est antérieur à la décision du juge. Celle-ci interviens drait trop tard, à une époque où il n'y a plus de litige, par suite du payement qui a éteint la dette. Quant à ces mots : licet enim....^ ils exprimeraient seulement cette idée qu'un état de choses, irrévocablement réglé en vertu d'un payement, ne peut pas être changé par une sentence d'absolution postérieure.

Cette interprétation a, suivant nous, le tort de restreindre la pensée de Julien. Sans doute, il s'occupe, in thesif d'apprécier la validité d'un payement qui a eu lieu manente judicio. La condictio indebiti doit-elle être ac-

428 DEUXIÈME PARTIE, g 3^

cordée dans ce cas, telle est la question principale qu'il se pose. La raison de douter de la validité du payement tient évidemment à Vincertus litis eventus^ à Texpectatived'uneabsolution possible, par suite de laquelle le défendeur serait dispensé de payer. Il y aurait sous ce point de vue, peut-on dire, une dette afiFectée d'une condition, modalité, qui ouvrait sans diflSculté le droit à une répétition, quand le débiteur conditionnel avait payé par erreur, tandis que la condition était encore en suspens, 1. 16, pr. et. 1. 48, D. De cond. ind. N'oublions pas cette circonstance, indispensable pour fonder la condictio indebiti, une erreur commise, et même une erreur de fait^ dans l'opinion qui a prévalu. Si le défendeur, désespérant de gagner son procès, ou reconnais* sant le bon droit du demandeur, avait payé volontairement, parce qu'il renonce à la chance d'une absolution, il n'y aurait pas de doute que le payement ne fût valable. Mais peut-être le défendeur a-t-il cru faussement à une condamnation qui n'aurait pas été prononcée; peut-être est-il décédé aussitôt après la litiscontestation, et Théritier a payé, parce qu'il ignorait que son auteur eût engagé une instance (1). En un mot, le payement a eu lieu, sans qu'il implique l'abdication du droit de se prévaloir de la sentence du juge auquel l'affaire était soumise.

(4) M. de Savigny, § 44, p. 85 et suiv., s'attache justement à développer cette idée, que Julien songeait à un paiement effectué par erreur. Il indique, en outre, le cas où le débiteur aurait constitué un mandataire, avec lequel un procès aurait été entamé, de sorte que le mandant^ non instruit de ce fait, aurait pu payer, sans avoir rintention de renoncer aux avantages que lui offraient les chances de la lutte judiciaire entreprise dans son intérêt.

Si nous supposons en fait telles ou telles circonstances qui aient amené un payement par erreur mor nente judicio^ nous pourrons facilement suppléer le raisonnement que Julien sous-entendait de la part du défendeur. Celui-ci dis^t sans doute : Je pouvais être absous; je ne devais payer qu'autant que le juge m'aurait condamné. J'ai donc acquitté une dette incertaine^ conditionnelle, et, par conséquent, j'ai le droit de répéter. A cela le jurisconsulte répond : Votre dette n'avait rien de problématique; en admettant le résultat le plus favorable pour vous, la réalisation de cette chance d'une absolution dont vous parlez, il ne vous serait pas permis de répéter, parce que l'absolution laisserait subsister à votre charge au moins une obligation naturelle. De là, cette comparaison qu'il fait avec l'individu qui aurait payé ce qu'il a promis sous l'alternative de deux événements, dont l'un doit infailliblement s'accomplir.

La véritable pensée de Julien est donc que le défendeur ne se trouverait pas dans une position meilleure, quand bien même il aurait obtenji une absolution; que, dès lors, il ne faut pas se préoccuper de cette possibilité pour autoriser une condictio indebitif qui devrait être refusée même en présence d'une absolution. C'est à tort que Doneau et M. de Vangerow cherchent à séparer les deux hypothèses, de manière à distinguer dans la loi 60, pr. deux décisions dont l'une serait exacte, savoir^ la validité du payement effectué manente judicio, tandis que l'autre serait fausse, savoir la validité du payement, s'il n'avait eu lieu qu'après une sentence contraire au demandeur. Il n'est pas permis de diviser ainsi le texte, pour n'en approuver qu'une partie, et rejeter l'autre. Il faut le prendre et l'expliquer dans

son entier, tel qu'il est, c'est-à-dire comme repoussant également pour les deux cas la condictio indebitù

C'est précisément cette indivisibilité du texte qui fournit, si nous ne nous trompons, un moyen de rendre compte de la décision de Juliéh, sans violer l'autorité de la chose jugée. On ne doit pas raisonnablement soupçonner un jurisconsulte aussi consommé d'avoir méconnu un principe d'une telle importance, surtout quand on le voit ailleurs, 1. 40, D. De jurejéf autoriser la répétition après une prestation de serment, par ce motif que désormais toute discussion est interdite (1), ce qui n'était pas moins vrai, quand une fois il y avait chose jugée. Il faut donc forcément restreindre la décision de Julien aux cas où il serait possible de dire que quelqu'un est verus debitovy bien qu'il ait été renvoyé de l'action intentée contre lui. Prenons garde à la valeur si signifi* cative de ces mots : i)erum debitorerriy qui donnent, à notre avis, la clef de l'énigme* Julien ne parle que du . veriis debitoTy de celui qui doit rester tel, en dépit d'une absolution. Or, si celui-là ne peut être appelé verus de* bitor qui a été déclaré par le juge ne rien devoir, est-il impossible qu'un débiteur absous soit néanmoins un verus debitor?

Il suffit de justifier l'association de ces deux conditions qui, au premier abord semblent incompatible» (un verus debitor et un debitor absolutus)^ pour résoudre le problème contenu dans la loi60,pr. Il faut qu'il soit permis de qualifier quelqu'un de debitor^ sans manquer au respect du à la chose jugée, qui s'est traduite en une ab-

(4 ) Solutum repeti potest, ut pote cum, interposiU> eo, ab omni canr trovm^sia discedatur. i

solution. En droit romain^ cette position, qui paraît impliquer contradiction, pouvait se rencontrer de plus d'une façon. C'est un fils de famille, qui a emprunté, prétend-il, contrairement au SCte Macédonien, tandis que le prêteur soutient avoir agi de bonne foi. Le procès s'engage ; la condictio certi est délivrée, avec insertion dans la formule de l'exception tirée du SCte. Le défendeur gagnât-il sa cause, il n'en restera pas moins débiteur> si le juge ne l'a absous que par application du SCte, l. 40, pr. D. De cond. ifid. (XIV). S'il payait plus tard, il ne pourrait pas répéter. Qu'il meure pendant l'instance, et que 9on héritier paye, ignorant l'existence d'un judicium, nous aurons un vertts debitoTf qui aura payé ma* nente judicio. — C'est un débiteur qui allègue que les poursuites sont dirigées contre lui avant l'échéance, ou au mépris d'un délai qui lui aurait été accordé après la stipulation. Il réussira peut-être à se faire absoudre, parce que le juge reconnaît qu'il y a plus-pétition, que l'exception pacti conventi ad tempus est fondée. S'il payait cependant après l'absolution, il aurait acquitté une dette naturelle, qui, loin d'avoir été écartée par le juge, aurait été positivement constatée. Qu'il meure également durant l'instance, et que son héritier paye, dans l'ignorance du judicium pendant, c'est encore un verus debitor qui aura payé manentejudicio. — C'est un affranchi, qui est poursuivi, à raison d'une promesse qu'il soutient avoir été faite avant son affranchissement, alors qu'il était encore inservitute^ et qu'une promesse de sa part ne pouvait autoriser une action. Il peut arriver que le juge, tout en reconnaissant qu'il y a eu une promesse, doive absoudre, parce que la promesse d'un esclave n'a donné naissance qu'aune dette naturelle , insuffisante

pour baser une action, mais suffisante pour interdire la , répétition.

Ces exemples, auxcpiels on pourrait en joindre d'autres, permettent de concilier la doctrine de Julien avec la règle, qui ne tolère pas qu'on puisse obtenir d'un second juge une décision contraire à celle qui est émanée d'un premier juge. Le verus debitor nous apparaît ainsi comme n'étant pas, en droit, un être chimérique, bien qu'il soit un debitor ahsolutus. Julien, il ne faut pas l'oublier, ne repousse la condictio indebiti qu'autant qu'elle est exercée par un verus debitor, soit manentejudicioy soit post absolutioneni. Il ne songe pas à celui qui^ légalement, ne peut être qualifié debitor^ parce que le juge aurait déclaré qu'il ne devait aucunement. Tout ce que Julien veut dire, c'est qu'une absolution n'est pas incompatible avec l'existence d'un verus debitor f pourvu, bien entendu, que la réalité de la dette ne soit pas en opposition avec ce qui est censé la vérité, comme ayant été proclamée telle par un juge. Si le débat portait sur le point de savoir s'il y a dette d'une manière absolue^ le défendeur soutenant qu'il ne s'est jamais obligé ou qu'il a payé, une solution affirmative en ce sens, qui ne laisserait point place à une obligation naturelle, n'aurait pas permis à Julien de dire qu'il y a encore un veru^ debitor, puisque ce serait la négation du jugement. Dans un cas pareil, cas qui est celui prévu parTryphoninus, 1. 43^D. Quib. mod. (LXVIl), le pignus s'efface, signe évident de l'absence d'une obligation naturelle. Par une analogie directe, la condictio indebiti doit être admise, à l'instar de ce que décident tous les jurisconsultes, à la suite du serment. Mais, en pareil cas

aussi, le payement fait manente judicio ne saurait être tenu pour valable. Il n'est pas possible, en effet, de prétendre que le défendeur devait d'une façon absolue, qu'il fût condamné, ou qu'il fût absous. Il existe à son profit une chance susceptible de se réaliser, de manière à le dégager même d'une obligation naturelle. La dette prend alors un caractère véritablement conditionnel ; et les principes bien constants, relativement au payement par erreur de la dette conditionnelle , doivent recevoir leur application (1).

(1) Uexactitude de rinterprétation que dous donnoDS à la loi 60 sup* pose que le juge romain ne se bornait pas à absoudre simplement, sans indiquer pourquoi il absolvais . S'il s^était contenté de répondre : No7i paret dare oportere, on n'aurait pu admettre Texistence d*une obligation qu*en courant le risque de heurter la pensée du juge. Mais il est facile d'établir, comme le pense M. de Savigny (Traité de droit romain, t. VI^ § 291 et suiv.); que le juge rendait compte de sa^décision, qu'il s'expliquait sur les motifs qui avaient déterminé l'absolution, soit qu'il eût trouvé Yintentio non vérifiée, soit que l'exception lui eût paru justifiée, soit qu'il manquât, à ses yeux, toute autre des conditions nécessaires pour obtenir une condamnation. De la sorte, on n'ignorait pas les raisons qui avaient amené l'absolution; et il était possible de reconnaître quelques droits au profit d'un demandeur qui avait échoué^ tout en évitant de contrarier ce qui avait été jugé en réalité. Il fallait bien qu'il en fût ainsi, puisque divers textes nous disent que, si le défendeur invoque la chose jugée dans sa fonction purement négative, c'esirà* dire la circonstance qu'il y a eu une absolution, le demandeur peut, de son côté, invoquer aussi, sous forme de réplique^ la res secundum sejudicata. Âinsi^ dans une revendication, le demandeur, bien qu'il fût propriétaire, a été renvoyé, parce que le défendeur ne possédait pas : Tu autem ideo fueris absolutus, quod probaveris sine dolo malo te desiisse possidere, 1. 47, D. De eœcept, reijudic. Nous savons qu'une semblable absolution ne fait pas obstacle à l'exercice itératif de la revendication. Plusieurs lois (V. 1. 8^ § % D. De neg. gest.; 1. 7, §i, ù. De compens,) nous apprennent aussi que^ si le juge n'a pas admis une 'Compensation, le droit d'agir restera ou non au défeodeur qui

454 DEUXIÈME PARTIE, g 5^

Cette explication, que nous livrons à Tappréciation des jurisconsultes, nous paraît préférable à celle que nous avons déjà indiquée, et que nous avons entendu cependant défendre par d'excellents esprits. Dans cette opinion^ le texte de Paul aurait été altéré, ou plutôt tronqué, en ce sens que les compilateurs n'auraient admis que la portion du texte original où était rapportée la doctrine de Julien^ doctrine absolue, qui tendait à valider un payement fait par erreur à la suite d'un maljugé. Toutefois, Paul aurait été trop sensé pour adhérer à une pareille doctrine, et il aurait aussitôt formellement désapprouvé les idées émises par Julien. Mais les rédacteurs de Justinien auraient été choqués de cette désapprobation, parce qu'il leur aurait semblé immoral d'au* toriser un verus dehitor à reprendre ce qu'il avait payé ; et ils auraient, en conséquence, supprimé les observations critiques dans lesquelles Paul avait rétabli les véritables principes.

A l'appui de ce système, on a fait remarquer que le

avait proposé la compensation^ suivant que la créance invoquée aura été^ après examen^ rejetée comme mal fondée, ou que le juge u*aura pas tenu compte de la compensation^ parce qu'il n'aurait pas rencontré les conditions voulues ; par exemple, il s'agissait d'une créance à terme* Il résulte encore de là que l^judex s'expliquait sur les motifs de la décision à laquelle il s'arrêtait. — Pareillement, en cas de condamnation^ le juge énonçait les raisons pour lesquelles il condamnait, comme le prouve la loi 4, § 4, D. Quœ sent, sine^ etc. Le § S de la même loi nous fournit encore un argument à l'appui de notre doctrine. Le juri»^ consulte distingue si le juge a rejeté une excuse, sous prétexte qu'elle ne serait pas reconnue par la loi, ce qui^ en cas d'erreur du juge, rendrait un appel inutile. Il en serait autrement, si le juge avait décidé que telle excuse légale invoquée n'existait pas en fait. Il aurait prononcé alors de jure lUigatoris, et non de jure consiituto, suivant les expressions de Macer.

procédé habituel des jurisconçultes romains n'est pas de se servir du verbe au temps passé, quand ils relatent les opinions de leurs devanciers^ et qu'ils entendent les adopter en omettant de les. contredire. Ils emploient alors le temps présent, ce que Paul n'a pas fait ici, puisqu'il dit : negabat. On ajoute que Paul, dans le passage de sesQuœstiones^ dont a été extrait le fragment qui forme la loi 60^ De cond. ind., avait en vue de relever les erreurs admises par quelques personnes au sujet de l'application de la candictio indebiti. Cet esprit de critique se retrouverait dans le g 1^, où Paul énonce d'abord une opinion assez générale {plerique putant), d'après laquelle celui qui, dans l'intention de nover, aurait promis sous condition ce qu'il devait purement et simplement, ne pourrait répéter, s'il avait payé pendente novatione. Sur ce point, le jurisconsulte ne fait aucune observation (1); mais il ajoute que ceux-là ont tort, qui veulent appliquer la même solution pour le cas où la dette novée conditionnellement devrait être à la charge d'un débiteur différent. Ici, en effet, on est fondé à objecter que le débiteur primitif afpayé ce qu'il ne devra peut-être pas, ce dont il sera dégagé si la novation se réalise. La seconde stipulation a rendu incertaine l'obligation au point de vue du premier débiteur, qui est devenu ainsi un débiteur sous condition.

La conjecture d'une mutilation qu'aurait subie le texte de Paul n'est pas sans doute dénuée de toute probabilité. Il est cependant un peu hasardeux d'admettre que

(1) Nous n'examinerons pas ici les difficultés auxquelles a donné lieu Tappréciation de la novation conditionnelle faite précisément avec l'ancien débiteur. Voyez sur ce point Gaï., III, 479.

remploi de tel temps du verbe plutôt que d'un autre est l'indice assuré d'une divergence d'opinions. La circonstance que Paul se permet une critique dans le § 1*, n'est pas non plus bien concluante, pour décider qu'il avait dû se comporter de la même manière à l'occasion du point qu'il traitait immédiatement auparavant; et même l'expression : autem, qui se trouve au commencement du g V% semblerait indiquer le contraire. Il ne faut pas se laisser aller trop aisément à taxer d'inadvertance les rédacteurs des Pandectes, toutes les fois que ce reproche peut être évité. Ce qui nous entraîne surtout à rejeter cette explication, c'est qu'il ne faudrait pas seulement grossir le compte, des bévues à mettre à la charge des commissaires de Justinien : on serait fore^ de faire remonter l'erreur jusqu'à Julien, qui néanmoins, comme nous l'avons vu^ est bien positif pour concéder la condictio indebiti, quand il y a eu serment déféré et prêté, et qui, en outre, en donne cette raison que toute controverse doit être proscrite dorénavant. Nous avons peine à croire que Julien fût disposé à rouvrir, au contraire, un débat, dans le cas où il serait intervenu unedécisionniantl'existencede ladette.Ledébat sera cependant indispensable, si l'on permet de repousser la condictio indebiti, ce qui ne sera possible qu'en établissant que le premier juge s'est trompé. Nous le répé- ^ tons, le principe de l'autorité de la chose jugée est alors manifestement violé; et l'oubli d'une règle si importante ne doit pas être facilement imputé à Julien (1).

(1) Le respect pour l'autorité de la chose jugée était porté si loin! Home qu'il y avait une peine contre celui qui méconnaissait uoe sentence prononcée à son égard, et cherchait à y échapper, en niant qu'il

M. de Savigny ne se borne pas à repousser la cmdictio indebitiy quand il y a eu payement par erreur d'une dette, à l'occasion de laquelle le juge aurait prononcé une absolution injuste. Il admet, en outre (1), que les fidéjusseurs, qui se seraient engagés pour un débiteur absous à tort, doivent rester tenus. Il ajoute toutefois cette restriction, que^ si une condamnation à l'égard du fidéjusseur devait rejaillir contre le débiteur principal, soumis à un recours de la part du fidéjusseur, ce dernier pourrait user de l'exception rei judic^ afin que le débiteur ne se trouvât pas indirectement privé du bénéfice de l'absolution qu'il a obtenue. En un mot, la position du fidéjusseur serait ici la même qu'au sujet de la dette d'un fils de famille qui aurait emprunté contrairement au SCte Macédonien (2).

eût été condamné. On sait^ en effet, que Taction judicati était une de celles pour lesquelles on disait : lis infidando crescit^ Gaï., IV, 9 et 471 , Paul, sent.j l, 4 9. Il en était de^môme si le condamné^ au lieu de résister à Faction judicati, prenait l'initiative, et provoquait à tort un rfébat^ pour faire constater qu'il n'était pas judicatus^ procédé auquel se rapporte sans doute la revocatio in duplum, mentionnée dans un texte de Paul, Sent. L. V, t. V*, § 7^ et dans une constitution du Code Grégorien, liv, X^tit. 4 . — Il fallait bien que la position fût égale entre les deux plaideurs, à la suite de la lutte judiciaire. Or, il est certain que celui qui aurait obtenu une condamnation injuste n'était pas exposé à une restitution par la voie de la condictio indebitiy comme le prouve la loi 4, G. De cond, ind., propter auctoritatem reijudicatœ, dit Ulpien^l. 29, § 5, D. Mandat. 11 n'avait môme pas à craindre de ce chef une compensation, ainsi que nous l'avons établi plus haut, p. 446, et que le reconnaît M. de Savigny. L'impossibilité de remettre en question ce qui a été jugé doit être équitablement observée, quelle qu'ait été l'issue de l'instance, à la suite d'une absolution tout aussi bien qu'à la suite d'une condamnation.

(2) Voyez plus haut, p. 486 et suiv.

Cette doctrine méconnaît^ à notre sens, le caractère de l'exception rei judic, qui est au nombre de celles qualifiées par les Romains rei cohœrentes, et qui^ en Qette qualité, devaient profiter aux fidéjusseurs. Cela est tellement vrai qu'elle est citée en première ligne, dans la loi 7, § 1, D. Deeœcept. (XLIII), comme exemple des exceptions ayant cette nature. En vain M. de Savigny invoque-t-il cette circonstance que le même texte mentionne également l'exception du SCte Macédonien, laquelle n'est pas étendue cependant au fidéjusseur, quand il est intervenu animo donandi. Il y a là quelque chose de tout-à-fait spécial, qu'il faut bien se garder d'appliquer comme une règle ordinaire à toutes les exceptions dites rei cohœrentes. Qui pourrait douter que les exceptions doli malt et qiiod metus causaj placées à côté de l'exception rei ji^tc.^ n'appartiennent au fidéjusseur comme au reus? Pour l'exception yms/urancft, qui figure aussi dans la nomenclature de la loi 7, § i, le droit de l'invoquer, sans aucune distinction, en faveur du fidéjusseur est positivement énoncé dans la loi 42, §3, D. Dejurej. Rappelons encore la loi 60, D. De fidej.y déjà citée, où il est dit qu'à la suite d'une novation opérée avec le débiteur, le fidéjusseur est toujours libéré, sinon ipsûjure, du moins eœceptione.

L'identité de l'obligation, que les Romains établissaient entre le reus et le fidéjusseur, comme nous l'avons dit précédemment, fournit une raison péremptoirepour rejeter l'opinion de M. de Savigny. Prétendre que le fidéjusseur est obligé, ce serait prétendre nécessairement que le reus doit encore, ce qui est interdit par la règle de l'autorité de la chose jugée. La circonstance qu'un recours est possible ou non n'empêcherait pas

que ce ne fût la môme question, déjà décidée en un sens , qui serait de nouveau soumise au juge. Aussi voyons-nous, dans la loi 51, § 4, D. De evict.y à propos des correiy pour lesquels existait également l'unité de dette, que l'action dirigée contre l'un d'eux ménage aux autres la ressource d'une exception; et ici encore l'exception est accordée d'une façon absolue, sans que rien laisse soupçonner qu'il faille distinguer si les correi étaient $oc%i ou non, distinction si habituelle cependant chez les jurisconsultes toutes les fois qu'elle était applicable. M. de Savigny s'appuie enfin sur un texte, dont nous nous sommes déjà prévalu, sur la loi 8, § 3, D. De fidej., dans laquelle Ulpien exprime cette idéequ'une obligation naturelle subsiste, malgré la nôvation opérée par la litiscontestation. Ce texte ne nous embarrasse pas, parce que nous avons signalé plus d'une hypothèse où effectivement une obligation naturelle survit à la litiscontestation. Mais, comme le jurisconsulte n'indique aucunement qu'à ses yeux l'obligation naturelle dont il parle se rencontre pour le cas où le juge aurait déclaré la prétention mal fondée, il est clair qu'il n'y a aucun argu* ment à tirer de ce texte, pour faire d'Ulpienun partisan de la doctrine que nous avons combattue. — ^Remarquons d'ailleurs qu'Ulpien ne s'occupe pas des fidéjusseurs ori* ginaires, dont le sort est réglé par les effets de la litiscontestation, suivant la loi 60, D. De fidej. Il s'agit de fidéjusseurs, qui seraient intervenus après la litiscontestation, pour la dette résultant de la deductio injudiciumy ce qui nous place en présence d'une toute autre hypothèse (1).

(1) D'après cette loi 8^§ 3, les fidéjusseurs, qui se seraient engagés

440 DEUXIÈMiB PARTIE. § 3*.

En résumé, nous conclurons que Tabsolution d'un débiteur, motivée sur Tinexistence de la dette, laisse le demandeur entièrement désarmé, sans lui permettre de ressaisir ce qu'il a perdu, à l'aide des différentes circonstances, qui, en général, viennent au jsecours du créancier naturel, et placent son droit au-dessus delà mauvaise volonté du débiteur. L'erreur que le créancier imputerait au juge ne pourra être établie, ni au moyen de la compensation, si ce demandeur] malheureux devenait plus tard débiteur de celui qui; a • été absous, ni par la voie de l'action hypothécaire, si à côté de l'engagement personnel il existait des sûretés réelles^ ni en prétendant à la faculté de retenir un payement qui aurait été fait par erreur, ni en s' adressant aux fidéjusseurs qui auraient accédé à l'obligation. Le respect dû à l'autorité de la chose jugée ferme toutes ces ressources au créancier; car il ne pourrait les employer qu'en critiquant la décision judiciaire qui est intervenue, en démontrant qu'elle est contraire à la vérité, dont elle est censée être l'expression, grâce à une fiction légale qu'il n'est pas permis d'ébranler.

après la déductio in judicium, ne pourraient jamais prétendre être libérés ipso jure^ quand une fois la condamnation est intervenue. Cette décision fait sans doute allusion à la seconde novation, qui^ en droit romain^ était le résultat de la condamnation. Cette double noyation est exprimée en ces termes par Gaïus^ UI^ iZO : Et hoc est, qmd apud veteres scriptum est, ante litem contestatam date debitorem oportere, po«f litem contestatam condcmnari oporteré^ post condemnafionem judicatum facere oportere, La seconde novation,qui se passait tn judicio, aurait donc été moins énergique que celle qui avait lieu quelquefois ipsojure^ lors de la comparution devant le magistrat. — En somme, après la condamnation, Ulpien accorde ou refuse une exception aux fidéjusseurs, suivant qu^ils se sont engagés tantum litis exereitcOioms, ou totius causœ.

Cette fiction^ toutefois, n'existe que dans l'intérêt du défendeur. Il est, par conséquent, libre d'y renoncer j et il doit le faire, suivant les lois de la morale, s'il reconnaît que c'est à tort que l'absolution a été prononcée. Seulement, le sort du créancier dépend ici de la délicatesse du débiteur, qui, pour cette dette, ne doit plus de comptes à la justice humaine, mais uniquement à sa conscience. S'il se décide à abdiquer le bénéfice d'une décision inique, il aura réellement acquitté ce qu'il devait, et il ne pourra plus se rétracter, parce que ce qu'il a payé ne constituait pas un indebitum. Il y aura alors encore plus de motifs pour employer cette expression que dans le cas où un fiduciaire, guidé par la pensée d'exécuter complètement les volontés du défunt, renoncerait à la quarte Pégasienne, cas auquel les jurisconsultes disaient aussi qu'il n'y avaitpas indebiti solutio (1).

C'est là^ croyons-nous, l'idée exprimée par Paul, dans la loi 28, D. De cond. indeb. (LXIX), où il refuse le droit de répéter à celui qui, ayant été absous à tort, payerait néanmoins spontanément {sua sponte solverit). Ce texte a cependant été invoqué par nos adversaires, notamment par M. de Savigny, comme venant à l'appui de leur opinion. Ces mots : suaspante, ne signifieraient pas, dit-jon, que le débiteur a payé en parfaite connaissance de cause, mais seulement sans y être obligé ps^r une condamnation. Ils ne seraient pas exclusifs d'une erreur; et celle-ci devrait même être supposée, puisqu'un payement fait sciemment de la part de celui qui est bien édifié sur sa position n'autoriserait pas la répétition, suivant un principe connu (Voy. 1. 53, D. De reg. jur.). Pour qu'il y

(1) Voir plus haut, p. 285.

442 DEUXIÈMB PARTIE. § 5^

ait lieu à la condictio indehiti^ la première condition est qu'une erreur ait été commise. Mais ici l'erreur ne pourrait être invoquée, parce qu'il existerait un debitum nor turale.

Nous estimons que cette manière d'interpréter la loi 28 force le sens naturel de ces expressions : sua spontCf qui indiquent un acte volontairement accompli de la part de quelqu'un qui se rend bien compte de ce qu'il fait; et nous dirons, avec M. de Vangerow, que la loi 28, ainsi entendue, devient un nouvel argument en faveur de notre système. L'exclusion de la condictio indebitif malgré l'absence d'une erreur, n'en est pas moins fondée, non pas par le motif énoncé dans la loi 55, De reg. jur.j parce qu'il y aurait une intention de libéralité, mais en raison de ce qu'il y a eu accomplissement d'un devoir, payement d'une obligation naturelle, pou^ vue d'effets moins puissants, et dont l'exécution est abandonnée à la discrétion du débiteur! C'est ainsi que notre droit français comprend les obligations naturelles, à l'égard desquelles il interdit la répétition à la suite d'un payement volontaire j art. 1235, C. Nap. Nonobstant l'état d'imperfection auquel est réduite alors l'obligation naturelle^ bien que la sanction de toute contrainte fasse défaut, il n'en est pas moins important d'y voir le payement d'une dette, et non une libéralité. Il s'ensuivra, en effet, comme nous l'avons déjà dit, qu'il ne faudra pas apprécier l'opération d'après les règles propres aux donations, La révocation pour ingratitude^ la nécessité de l'insinuation, quelleque soit la valeur de ce qui a été payé, l'obligation du rapport, l'imputation sur la légitime, devront être mises à l'écart.

Nous pouvons rapprocher du débiteur qui aurait été injustement absous celui qui aurait purgé son obligation en prêtant serment, et qui peut n'avoir échappé à la nécessité de payer qu'au prix d'un parjure. Nous avons vu que des textes nombreux établissent une assimilation entre les deux hypothèses. Quand il y a eu serment prêté par le débiteur, la condictio indebiti est formellement écartée, et il faut en dire autant de la faculté de compenser. Les gages et les fidéjusseurs sont également libérés par suite de la délation du serment acceptée. Ce sont les mêmes motifs qui militent, soit qu'il s'agisse de faire observer la convention de serment, soit qu'il s'agisse du respect de la chose jugée. Interposito (juramentoj ab omni controversia disceditur, porte la loi 40, D. De jwej., comme il ne doit plus y avoir de controverse après la chose jugée : Post rem judicatam nihil quœritur, 1. 86, D. De re judic. Cette règle n'est pas abandonnée, nous le savons, alors même que le créancier serait en mesure de prouver qu'il a été victime delà déloyauté de son adversaire. Il y aurait encore ici un degré de faveur de plus. Suivant une opinion assez vraisemblable, l'exception jurisjurandi était sous-entendue dans les actions de bonne foi, à la difiTérence de l'exception reijudicatœ. Les Institutes s'expriment, au sujet de l'exception de serment, dans les mêmes termes qu'à l'égard des exceptions doit mali, quod metus causa^ non numeratœ pecunicBf pacti conventi (Iniquum est de perjurio quœrif g 4, Instit., Deexcept.), tandis que, relativement à l'exception rei judicatœ^ le langage est tout autre (Sed debes per ecoceptionem rei judicatœ adjuvari^ g 5, ibid.J;et on trouve effectivement des textes qui

prouvent que cette exception figurait formellement dans des actions de bonne foi (1).

Cependant, si le débiteur, qui a juré qu'il ne devait pas, est libéré de manière à ne pas avoir- à craindre que le créancier puisse invoquer contre lui son droit qu'il a compromis par une confiance mal placée, il ne nous semble pas douteux qu'ici encore l'aveu du débiteur ne soit de nature à donner à l'exécution de l'obligation le caractère d'un véritable payement. Celui qui, après avoir eu la faiblesse de commettre un parjure, reconnaîtrait sa faute et aurait le courage de la réparer, acquitterait ce qu'il doit réellement, sauf qu'il n'y a pas de preuve possible à son encontre, indépendamment de son aveu.

(4) Il ne faut pas considérer l'exception jurisjurandi comme faisant double emploi avec Tezception pacti conventi, quoiqu'il n'y ait au fond dans le serment autre chose qu'un pacte de remise conditionnel, le créancier renonçante agir si le débiteur prête serment. La convention de serment avait une portée beaucoup plus grave qu'un pacte ordinaire. Elle était du petit nombre deceUes qui engendraient une action, en supposant que la prestation de serment émanât du créancier. De mème^ le serment prêté par le débiteur exerçait un effet radical sur l'existence de la dette. Les Romains disaient que le serment tenait lieu de payement : Jusjurandum loco solutionis cedit, 1. 27, D. De jurej. Par suite, bien qu'il n'opérât qu'au moyen d'une exception^ il profitait à tous ceux qui eussent été libérés ipso jure par un payement. H n'y avait pas lieu à distinguer id, comme à l'égard du simple pacte De non petendu, si le serment était invoqué par des personnes se trouvant avec le débiteur qui aurait juré dans des rapports tels que ce dernier eût intérêt à ce que ces personnes ne fussent pas poursuivies. Un correus non soduSf un fidéjusseur privé d'un recours contre le reus, auraient pu user de l'exception jwnsjfurandi, au cas de serment prêté par le débiteur^ tandis qu'il en aurait été autrement quant à l'exception poc/t conventiy le pacte eût-il été conçu in rem. De même, le serment prêté par le fidéjusseur profitait au reus, pourvu que le serment eût porté sur l'existence de la dette, et non sur le fait de la fidéjussion, 1. 42, § f , De jurej.

Il ferait acte de débiteur et non de donateur. Il doit être placé sur la même ligne que le débiteur absous à tort, qui consentirait à ne pas tirer parti d'une absolution injuste. A l'instar du payement, valable en pareil cas à titre de payement, il faudrait décider qu'une expromission, un constitut, une fidéjussion, une hypothèque, seraient également valables, si chacune de ces garanties était fournie sciemment et en connaissance de cause.

TEXTES EXPLIQUÉS

§ 4% — Obligation naturelle en cas de prescription.

4, De diversis temporalibus prœscriptionibtiSy etc.^ D.

(XLIV.li).

JAYOLENUS, libre VU Epistolarnm. JAYOLÉNIJS, Lettres, livre 7e.

LXX. Si servus hereditarius, aut ejus, qui in hostium potestate sit> satis acceperit, continuo dies satisdationis cedere ii\cipiet; intueri enim debemus an experiundi potestas fuerit adversus eum qui obligatus est ; non an is agere poterit, qui rem in obligationem deduxerit.

Alioquin erit iniquissimum, ex conditione actorum obligationes reorum extendi, peï* quos nihil factum erit, quominus cum his agi possit.^

LXX. Si un esclave héréditaire, ou celui d'un captif, a reçu satisdation, le terme de cette satisdation courra sur-lechamp. Ce qu'il faut considérer, en effet, c^est le point de savoir si le débiteur était en mesure d'être poursuivi, et non si le créancier était en mesure de poursuivre. Sinon, il y aurait injustice à prolonger la durée des obligations, en ayant égard à la position des créanciers, quand les débiteurs n'ont rien fait qui empêchât d'agir contre eux.