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dès lors à la juridiction gracieuse, les autres régies par les principes de la juridiction contentieuse, parce qu’elles sont préjudiciables, à pour conséquence d’attribuer toutes les autorisations données sur requête à la juridiction contentieuse, parce que {outes sont ou peuvent être préjudiciables à des tiers.

Selon M. Bertin le caractère préjudiciable de la mesure ne peut avoir aucune influence sur la détermination de La nature de l'acte qui autorise cette mesure, c'est le moyen, le procédé à l’aide duquel cet acte est obtenu, qui en précise La nature. Si l'intervention du magistrat est sollicitée par requête, en l’absence et à l’insu du contradicteur, l’autorisation qui intervient dans de telles circonstances n’est et ne peut être qu'un acte de tutelle ou d’administraon judiciaire du domaine dela juridiction gracieuse.

Si le demandeur a procédé par assignation à comparaître devant le juge qui statue, après un débat provoqué par la mise en demeure du demandeur, la décision qui intervient est nécessairement contentieuse.

Nous expliquerons plus loin, dans la discussion, les raisons qui nous font soutenir que les ordonnances sur requête des présidents doi-

vent toujours être classées dans les actes de la juridiction contentieuse.

Comme Bertin nous dirons, en appliquant son procédé à notre système, que c’est non le caractère préjudiciable de la mesure qui doit avoir une influence sur la nature de l'acte qui l’autorise, mais que c’est le moyen à l’aide duquel l'acte est obtenu qui en précise la nature.

« Si lautorisation donnée sur requête par le président du tribunal, dit encore Bertin (1), appartient, par sa nature, à la juridiction gracieuse, la conséquence nécessaire de cette classification est que cette autorisation ne peut être attaquée par les voies de recours ouvertes seulement contre les actes de la juridiction contentieuse.

« L’impossibilité pour celui dont les intérêts ont été lésés d'attaquer par opposition ou par appel l’acte de la juridiction gracieuse, n’a pas pour conséquence de lui interdire la défense de ses droits ; si l'autorisation sur requête est inattaquable à raison de sa nature, la mesure administrativement autorisée, et qui n’a pas pour soutien la chose jugée même provisoirement peut être déférée à l’appréciation

du tribunal, et en cas d'urgence, au juge des référés (1).

Voyons maintenant quelle est l’opinion de M. Bazot sur la nature des ordonnances sur requête. |

M. Bazot se demande d’abord si le président statuant sur requête remplit un office juridictionnel. Il se reporte à la division ancienne et dit que la juridiction est volontaire ou gracieuse et contentieuse.

« Tous les jurisconsultes, dit-il, s’attachant aux traits principaux de cette distinction, ont accrédité dans la langue du droit certaines propositions qui sont devenues autant de brocards. C’est ainsi qu’on dit couramment que la juridietion volontaire ou gracieuse a lieu inter volentes; qu’elle est magis imperii quam juridictionis ; que la juridiction contentieuse, au contraire, a lieu snter nolentes, qu’elle est magis juridictionis quam imperit.

« Si claires que puissent paraître ces idées doctrinales, il n’est peut-être pas inutile de les préciser encore par quelques exemples.

« Le véritable type de la juridiction volontaire se rencontre dans l'attribution faite aux

1. Nous ferons connaître au chapitre relatif aux ordonnances sur requête notre sentiment sur les deux moyens de rétractation que propose Bertin.

ne chambres du conseil d’une certaine catégorie d’affaires. S'agit-il de sauvegarder les intérêts des incapables, d’'habiliter ceux-ci à passer certains actes, de pourvoir à l'administration provisoire de leurs biens, d’en autoriser, à leur demande, la vente, l'échange ou l’hypothèque, il n'y a là nul différend à trancher entre des prétentions rivales ou opposées, mais seulement une œuvre de surveillance et de protection à accomplir. Ce sont autant d’actes qui appartiennent à la juridiction volontaire, actes de tutelle judiciaire.

« S'agit-il au contraire de la revendication d’un droit qu’une partie invoque et qu'une autre conteste, il s'élève alors un conflit et, après que l’un des prétendants aura appelé son adversaire devant le juge, ce sera un procès. Le tribunal, après avoir entendu les raisons de chacun, ordonné au besoin les vérifications nécessaires, prononcera, conformément à la loi, un jugement qui consacrera définitivement la revendication de l’un ou la résistance de l’autre. Tel est le domaine ordinaire de la juridiction contentieuse. »

Nous examinerons bientôt sice criterium de la juridiction gracieuse et de la juridiction contentieuse n’est pas exempt de critiques.

M. Bazot constate que tout le monde est d’ac-

cord sur un point : les ordonnances sur requête n’appartiennent pas à la juridiction contentieuse parce qu’elles sont rendues à la sollicitation d’une seule personne, sans contradiction ni débat et qu'elles manquent ainsi de la condition essentielle qui constitue la juridiction contentieuse,.

Mais M. Bazot, à la différence de certains auteurs, qui concluent que les ordonnances sur requête ne faisant pas partie de la juridiction contentieuse doivent entrer dans Ja juridiction volontaire ou gracieuse, M. Bazot reconnait que l’on ne sait encore avec son criterium ce que sont réellement ces ordonnances.

« Cette conclusion, dit-il, si eile était admise sans autre tempérament, conduirait à de graves erreurs ; et d’abordelle produirait une première confusion que je signale tout de suite.

« Les décisions de la chambre du conseil appartenant incontestablement à la juridiction gracieuse, on serait amené à leur assimiler les ordonnances sur requête. Or, cependant, il y a entre ces deux ordres de décisions, plus que des nuances, des différences profondes et substantielles. S'il en est ainsi, la classification généralement admise est vicieuse, et une sousdistinction, tout au moins, sera nécessaire ».

M. Bazot fait une comparaison rapide entre

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les décisions de la chambre du conseil et les ordonnances sur requête, et indique les caractères des unes et des autres. Il fait observer que la compétence de la chambre du conseil est restreinte à des cas bien déterminés ; qu’elle est peu étendue ; que ses décisions sont rendues à la demande d’une seule personne ou de plusieurs d'accord entre elles; qu’elles ne sont pas précédées d’un débat contradictoire et qu’on n'entrevoit pas le conflit possible d'intérêts opposés ; qu’elles ne portent pas atteinte aux droits des tiers ; qu’elles nécessitent une certaine procédure ; que les chambres du conseil n'ont pas la faculté discrétionnaire d’accorder ou de refuser l'autorisation demandée et qu’en cas de refus, la partie peut toujours porter la même requête devant une juridiction supérieure.

M. Bazot ajoute qu'aucune des conditions qu’il indique ne se retrouve dans les ordonnances sur requête ; que loin de là, à part quelques similitudes accidentées ou secondaires, elles se caractérisent par autant de conditions contraires. La procédure n’est pas la même ; le président statue seul, au vu de la requête qui lui est présentée.

Il n’attache aucune importance à cette particularité, parce qu’il n’y a là pour lui qu'une

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différence de forme, mais il signale comme étant très importante la compétence universelle, que nous avons contestée, des présidents en matière d'ordonnances sur requête et il fait observer qu’à la différence des décisions de la chambre du conseil, les mesures autorisées par ordonnances sur requête appellent et provoquent presque toujours la contradiction de la part d’un défendeur intéressé à les contester.

M. Bazot en conclut qu’une même dénomination ne peut embrasser des institutions si différentes et il estime qu'il faut trouver une autre appellation pour éviter toute confusion.

Il critique, nous le savons, l’expression d’acte d'administration appliquée aux ordonnances sur requête (1).

« Lorsque le président du tribunal, ajoute-til (2), rend une ordonnance sur requête, encore bien qu’il n’ait été appelé ni à trancher une contestation, ni à habiliter un incapable, c’est à une œuvre de justice qu’il procède, non à un acte d'administration ; se décidant d’après les renseignements qu'il possède, apprenant ce que commandent les circonstances, provoquant les conséquences de la mesure qu’il autorise, réservant soigneusement le droit des tiers, y veil-

LNR Pr 40:

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lant même en leur absence, prenant alors la règle de sa conduite dans la loi, il fera et devra toujours faire ce qui est le plus juste.

« De pareilles préoccupations attestent essentiellement l'exercice d’une juridiction. Il n’est pas nécessaire que le juge dise droit entre deux parties pour que son pouvoir ait le caractère juridictionnel : la preuve en est dans la juridiction volontaire, admise de tout temps, où le juge, sans dire droit, non plus entre deux parties rivales, se borne à une mesure tutélaire pour des intérêts qui lui sont spécialement confiés ».

D'après M. Bazot, quand le juge dit droit entre parties, c’est la juridiction contentieuse qu'il exerce et tel n’est pas le caractère du pouvoir présidentiel quand il rend des ordonnances sur requête. L’éminent auteur se pose alors la question suivante : « Le président du tribunal répondant aux requêtes fait-il acte d’administration ou de juridiction ? »

Et il répond en ces termes (1):

« Eh bien ! remarquons en premier lieu que le président du tribunal n’agit pas, quand il statue sur requête, avec la spontanéité et la liberté d’un administrateur. Sa compétence,

bien que très étendue, est soumise à des conditions que ni lui, ciaf nilesblusties ne peuvent enfreindre ; il n’est pas permis de s'adresser à tout président, pour toute espèce de demande ; une loi précise est encore la règle de l'intervention de ce magistrat.

« C’est le législateur lui-même quia pris soin, avec l'autorité qui lui est propre, de caractériser le pouvoir présidentiel : l’art. 506 du code de procédure civile déclare qu’il y a déni de justice dans le fait du juge qui refuse de répondre les requêtes qui lui sont présentées. Je ne sache pas qu’une pareille responsabilité s’attache jamais au refus d’un administrateur.

« Cette discussion n’est pas oiseuse. Toute question de terminologie est importante, el voici, pour celle qui nous occupe, l’une de ses conséquences pratiques.

« Si les ordonnances sur requête ne sont que des actes d'administration, elles pourront être librement retractées à la demande de tout intéressé, même proprio motu; l'administrateur pourra faire et défaire, non pas sans doute capricieusement, mais suivant les circonstances et les inspirations variables de sa conscience: il ne sera Jamais dlessaisi, et administrant toujours, il pourra retirer les autorisations qu’il avait accordées ».

M. Bazot signale que la doctrine et la jurisprudence, antérieurement à l’édition de son ouvrage ou à une époque contemporaine, décident assez généralement que le président, après avoir rendu une ordonnance sur requête sans réserves, à épuisé ses pouvoirs, qu'il est dessaisi et que la mesure accordée est, pour celui qui l’a obtenue, un bénéfice provisoire qu’il ne saurait perdre que par décision d’une autre juridiction.

M. Bazot déclare donc que cet effet spécial d’un acte judiciaire persistant appelle au plus haut point l'intervention d’un pouvoir judiciaire.

Et pour conclure : « Les pouvoirs conférés au président du tribunal, chargé de répondre les requêtes, n’appartiennent pas à la juridiction contentieuse ; mais ils constituent encore une juridiction. Cette juridiction particulière se distingue par des caractères qui luisont propres et qui la séparent de la juridiction volontaire. La langue du droit, pour être correcte, doit exprimer toutes ces nuances importantes : l’exactitude dans les mots amène l'exactitude dans les choses. J’appellerai donc la juridiction du président du tribunal statuant sur requête la juridiction discrétionnaire.

« Le magistrat qui en est investi a, en effet, le pouvoir discrétionnaire d'accorder ou de refu-

ser ce qui lui est demandé ; quand il s’est prononcé, le justiciable ne peut insister en présentant la même requête à une juridiction supérieure. Lorsque la mesure sollicitée a été accordée sans réserves, elle ne saurait être retirée en vertu du pouvoir qui l’a autorisée: il se peul qu'elle nuise aux intérêts des tiers, mais commeelle a un caractère provisoire et purement conservatoire, d’autres juridictions, agissant dans l'ordre de leurs compétences, viendront ausecours de l’intérêt menacé, s'il est légitime »,

C'est le système du recours contre les ordonnances sur requête par voie d’action principale, système que nous combattrons plus loin parce qu'il est incompatible avec l'opinion que nous avons adoptée et qui sera développée au moment de La discussion.

M. Bonjean refuse toute assimilation de la juridiction volontaire des Romains à celle du président statuant sur requête.

« C’estcommettre, dit-11(1), une erreur historique des plus graves et qui devait nécessairement conduire aux dédurtions les plus erronées, et par suite des plus contradictoires, la vérité ayant seule le privilège d’être une, tandis que l'erreur est multiple. :

JT Ip. 124 eLSuiv.

— JD —

€ Les divergences s’accentuèrent lorsque, par

suite de l'ignorance où les commentateurs sem-

blaient être restés des véritables caractères de

la juridiction volontaire d'autrefois, ils ont suc-

cessivement considéré cette épithète tradition-

nelle comme équivalent à celle de gracieuse,

qui ne convient jamais à l’action judiciaire, puis à celle de discrétionnaire, qui est la négation même de ce qu’on entendait par juridiction vo-

lontaire.

« Le mot volontaire, ajoute M. Bonjean en citant un passage du Traité des actions publié en 1845 par le président Bonjean (T. I, p. 59), n'indique pas que le magistrat est libre d'accorder ou de refuser son concours ; mais bien qu’il exerce son autorité énter volentes, c'est-à-dire entre personnes qui viennent spontanément réclamer son intervention. Dans la juridiction volontaire, Île magistrat n’a point à donner gain de cause à l’un, en condamnant l’autre, car il ne statue pas sur une contestation, il sanctionne, il ratifie, il consacre ; il ne tranche rien, &l ne décide rien. |

« L'affranchissement des esclaves, l’émancipation, l'adoption, La cessio in jure, la missio in possessionem bonorum, la nomination des tuteurs et curateurs et, dans le nou-

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ER « veau droit, l’insinuation des donations, sont « des actes de juridiction volontaire ».

M. Bonjean constate que la confusion est venue de l’erreur quia fait considérer que l’épithète de volontaire concernait, non les parties, mais le magistrat, qui aurait été libre de statuer à s1 guise. On en est venu ainsi à considérer comme synonymes de volontaire, les mots gracieux, discrétionnaire (1).

M. Bonjean recherche encore si l’on peut ailleurs que dans le droit romain trouver la base de l’organisation d’une juridiction aussi arbitraire et exceptionnelle et il n’en trouve trace nulle part, ni dans la procédure antérieure à la Révolution française, ni dansle code de procédure civile.

L'auteur déclare « que les pouvoirs du président statuant sur requête n’appartenant pas à celte chimérique juridiction volontaire gracieuse et discrétionnaire, constituent & contrario l’un des pouvoirs simplifiés de la juridiction contentieuse, les ordonnances dont s’agit impliquant toujours une contradiction à l'état latent.