T. I, p. 108 et suiv

SECTION II

Quelques décisions attribuant un caractère gracieux aux ordonnances sur requête.

Dijon 14 novembre 1890, D. P. 92.2.49.

« Attendu, en droit, qu’il est de principe que les ordonnances sur requête ne sont pas susceptibles d'appel. Qu’en effet, le droit d'appel n'existe qu'à l’encontre des décisions judiciaires ayant un véritable caractère contentieux, mais non à l'égard des actes accomplis par le juge, en vertu d’une délégation spéciale, comme représentant la puissance publique, actes laissés à la discrétion du juge et accomplis à la requête d’une seule partie, sans que les parties ayant un intérêt contraire à celui du requérant aient été appelées et aient pu se défendre ou contester ; qu’alors le juge fait simple acte d’administration et non pas acte de juridiction contentieuse ».

Voilà un principe général hardiment posé.

Voyons maintenant l’espèce particulière à laquelle l'arrêt s'applique.

« Attendu que cette règle s’applique spécialement, d’après le texte et l'esprit de la loi, à l'ordonnance sur requête prévue par Particle

1008 Code civil et par laquelle le président statue en dehors de l'intervention des héritiers du sang, sur la demande d’envoi en possession faite par un requérant se disant légataire universel et invoquant à son profit un testament olographe ou mystique. Attendu qu’alors la mission du magistrat est avant tout d’assurer, s’il y a lieu, au testament olographe ou mystique la forme exécutoire qui lui manque, et que, pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la mesure sollicitée, le rôle du magistrat se borne à des vérifications sommaires et matérielles, sans qu’il soit rendu de décision judiciaire et sans que la solution adoptée puisse préjudicier définitivement aux droits des parties intéressées, alors, bien entendu, que tout s’est passé sans qu’il y ait eu débat ou contradiction, et sans que le légataire se soit trouvé en face des héritiers du sang, qu’il n’était tenu ni d’appeler, ni même d’avertir. Qu’ainsi, en pareil cas, il s’agit bien d’un simple acte d'administration ou de juridiction purement gracieuse et discrétionnaire, confié par la loi aux seules lumières et à la seule prudence du magistrat.

€ Attendu que si le refus du président d’ordonner l’envoien possession peut léser momentanément l'intérêt du légataire, cet inconvénient n’est que passager, puisque les droits mêmes de

RER Es ce légataire ne sont pas définitivement compromis et puisque le requérant peut atténuer ce refus en provoquant des mesures conservatoires et en formant au besoin une action devant les tribunaux.

« Attendu en fait que, dans l’espèce actuelle, les héritiers du sieur François Bichet, dit Bichet- Moreau, n'ont pas comparu et n’ont pas été appelés devant M. le président du tribunal civil de Charolles et que l’ordonnance entreprise a été rendue sur requête, en dehors de toute contestation et de tout débat contradictoire, d’où la conséquence que le principe rappelé plus haut doit trouver ici son application et faire rejeter l'appel par fin de non-recevoir. Par ces motifs, déclare l’appel non-recevable ».

M. E. Glasson, dans la note placée sous cette décision, adopte le principe posé en tête de l’arrêt. « D’après une opinion qui paraît aujourd’hui l’emporter dans la jurisprudence, (1) cette ordonnance est toujours, en principe, de juridiction gracieuse. C'est, en effet, la solution à laquelle on s'arrête généralement aujourd’hui pour toutes les ordonnances sur requête, notamment pour celles qui sont rendues en matière

4. Nous verrons que la jurisprudence de la cour de cassation, déjà suivie par certaines cours d'appel, n’adopte plus cette opinion.

noie de saisie et on ne voit pas quelles sont les raisons qui permettent de s’en écarter dans le cas de l’art. 1008. Toutes les fois qu’une partie s'adresse à un magistrat ou à un tribunal par voie de requête, sans appeler en cause aucune personne, elle met en mouvement la juridiction gracieuse ; il ne peut pas être question de juridiction contentieuse car celle-ci suppose une contestation, et une contestation suppose au moins deux adversaires. En répondant à la requête, le magistrat ne juge donc rien, et si sa décision n’a pas autorité de chose jugée, 1l est tout naturel qu’elle ne soit susceptible d'aucune voie de recours. Il peutsans doute arriver qu’elle lèse une personne ; mais celle-ci a toujours le moyen de se mettre rapidement à l'abri du préjudice et de faire triompher son droit.

€ Ainsi, l'ordonnance d'envoi en possession rendue au profit du légataire universel ne retire pas aux héritiers de sang le droit de demander la nullité du testament. En sens inverse, l’ordonnance qui a rejeté la requête n’empêche pas le légataire de s'adresser au tribunal, soit pour demander la délivrance, par la raison qu’il n’a pas une saisine complète, soit pour demander la pétition d'hérédité contre les héritiers du sang mis en possession de la succession. Dece qui précède, 1l résulte qu’on ne doit pas autoriser

Pre le légataire à interjeter appel de l’ordonnance qui a repoussé sa requête, de même qu’on ne doit pas admettre l’opposition qui serait faite par les héritiers du sang à l’ordonnance rendue au profit du légataire, d'autant plus que ces héritiers du sang, n'ayant pas été appelés en cause, ne peuvent pas être considérés comme défaillants ».

Dans une note placée sous un arrêt de la Cour de Nancy du 20 décembre 1892, (D. P. 93,2, 9), arrêt qui admet que les ordonnances sur requête peuvent avoir un caractère contentieux, mais ne sont pas susceptibles d’être rétractées par la voie de l’opposition, M. Cohendy exprime la même opinionsque M. Glasson.

« Nous estimons comme M. Glasson, que l’ordonnance dont il s’agit est un acte de juridiction gracieuse, puisqu'elle est rendue sur requête, et qu'ainsi la partie adverse n’a pas été appelée à se défendre ? Et cet acte de juridiction gracieuse ne peut être attaqué par aucune voie de recours ; il n’est pas susceptible d'appel, puisqu'il n’a pas été rendu contradictoirement ; il n’est pas davantage susceptible d'opposition puisqu'il n’a pas été rendu par défaut ».

Paris, 25 mars 1892, D. P. 92, 2, 245.

« Statuant sur la demande de Trusey, à fin d'envoi en possession de la succession de Charles Vial: Considérant que la décision par laquelle

Dep) 8 le président du tribunal civil, statuant sur une demande d’envoien possession, dans les termes de l’article 1008 du code civil, est un acte de juridiction gracieuse, non susceptible dès lors, d’être réformée par voie de recours devant Ja Cour d'appel teic

Paris, 15 janvier 1894. Pandectes françaises. Recueil, 94. 2. 116.

« Statuant sur l’appel interjeté par la veuve Corgeron, de l'ordonnance de référé rendue par M. le Président du tribunal civil de Joigny le 22 décembre 1892. Considérant que l’ordonnance en date du 11 août 1892, par laquelle le président du tribunal civil de Joigny a, conformément aux dispositions de l’article 1008 du code civil, envoyé la veuve Corgeron en possession du legs universel à elle fait aux termes du testament olographe de Corgeron, son mari, en date du 10 juillet 1895, est un acte de la juridiction gracieuse qui, par sa nature, n’est pas susceptible d'opposition. Considérant que c’est à tort que, par l’ordonnance de référé dont est appel, le président du tribunal de Joigny a déclaré recevable l’opposition formée par la veuve Huchard à l’ordonnance d’envoi en possession.

Considérant, à la vérité, que si le président du tribunal civil, statuant en référé, a compétence et qualité pour ordonner, à la demande des hé-

NT Re

ritiers du sang, toute mesure urgente et provisoire destinée à assurer la conservation et la bonne administration de la succession devenue litigieuse, telle que la nomination d’un séquestre ou d’un administrateur provisoire, ses pouvoirs ne vont pas jusqu’à lui permettre de porter atteinte à l'envoi en possession lui-même en le rétractant, ou, ce qui revient au même, en en suspendant provisoirement les effets, jusqu'à ce qu'il soit statué définitivement par le juge du fond sur la validité du testament attaqué ».

Décisions attribuant un caractère contentieux aux ordonnances sur requête.

Paris, 17 août 1872, 4° espèce. D. P. 75, 2.

« Considérant que les ordonnances rendues par les présidents des tribunaux de première instance sont susceptibles d’être réformées par les juges supérieurs, et que cette règle, posée par la jurisprudence, doit recevoir son application, non seulement pour celles qui interviennent en référé, mais aussi pour celles qui ont été rendues sans contradiction... »

Le principe est admis. Les ordonnances sur requête peuvent être frappées de recours. Nous verrons qu'un arrêt très important de la cour de cassation, rendu le 3 avril 1895 autorise l’op-

EyÉo ie position comme première voie de recours.

Dans une note placée sous l'arrêt du {7 août 1872, M. Cazalens émet l’avis suivant: « Lors donc que l’on demande s'il existe un recours contre les ordonnances sur requête, on entend parler d’un récours direct, qui permette, en faisant rétracter ou rélormer l’ordonnance, de prévenir ou d'arrêter les effets de la mesure autorisée... Le commentateur rappelle « qu’un recours par la voie gracieuse est ouvert au tiers intéressé, devant le juge qui a rendu l’ordonnance, alors du moins que, conformément à un usage admis à Paris et dans un grand nombre de ressorts, l'ordonnance contient une disposition portant qu’il en sera référé en cas de difficultés. »

Nous contesterons plus loin la légalité de:

cette réserve.

M. Cazalens ajoute : « Un dernier point, qu’il importe de signaler, c’est que les ordonnances sur requête sont susceptibles de recours, d’un recours proprement dit parla voie contentieuse, toutes les fois qu’elles sont entachées d’un excès de pouvoir : Que le président du tribunal civil refuse une autorisation que la loi lui enjoint d'accorder ; qu’il empiète sur les pouvoirs du président du tribunal de commerce ou du juge de paix et statuant sur des matières réservées à

po ce magistrat, ou sur la compétence du tribunal en prescrivant des mesures définitives ; dans ce cas et d’autres semblables il est clair qu’il ne saurait dénier à la partie lésée par l’ordonnance le droit d’en réclamer l’annulation.

@... Ces précisions une fois faites, on voit que la question se pose dans les termes suivants : « Les ordonnances sur requête peuvent-elles être l’objet d’un recours direct par la voie conten- Heuse de la part de celui qui, tout en reconnaissant que le juge est resté dans la limite de ses pouvoirs, prétend qu'il a inexactement apprécié son droit ou ses intérêts ? »

M. Cazalens distingue äeux catégories d’ordonnances : « les unes, qui n’impliquent l’appréciation et la reconnaissance, même provisoire, d'aucun droit sujet à contestation ne peuvent, par leur nature et leurs effets, causer aucun préjudice : (les ordonnances qui fixent le jour d'ouverture d’une enquête... ) ; les autres, en bien plus grand nombre, qui ont à apprécier le droit prétendu par le requérant pour savoir s’il convient d’en refuser ou d’en autoriser l'exercice, et qui peuvent être la cause d’un préjudice souvent très grave, soit pour le requérant en cas de refus, soit pour Île tiers intéressé en cas d’autorisation (ex : les ordonnances qui permettent une saisie-arrêt, C. pr.

noie art. 558, une saisie-conservataire, art. 417... qui envoient ou refusent d'envoyer en possession un légataire universel...) En ce qui touche les premières, pas de difficultés. L'intérêt étant la base des actions, il ne saurait y avoir de recours contre des décisions dont l’exécution ue peut causer aucun préjudice. En ce qui touche au contraire les secondes, la nécessité d'un recours se justifie par cette raison de droit et d'équité, à savoir qu’une partie peut toujours attaquer une décision à laquelle elle n’a pas été mise à même de défendre ».

M. Cazalens cite fort à propos le passage d’un rapport présenté à la chambre des requêtes par M. le Conseiller de Peyramont, sur un pourvoi rejeté par arrêt de la chambre civile du 26 novembre 1867 (D. P. 67. 1. 473).

« Ces mesures protectrices -pour celui qui les requiert peuvent et doivent être le plus souvent gravement préjudiciables pour celui qui les subit sans avoir pu s’en défendre. Elles viennent l’atteindre et le surprendre sans qu’il ait été averti, sans qu’il ait pu présenter au magistrat qui les autorise les raisons de fait ou de droit par lesquelles il aurait pu chercher à s’en défendre. La religion du magistrat peut être trompée malgré sa vigilance fortement éveillée par le sentiment de la responsabilité qui lui incombe.

€ Il faut donc que celui qui est ainsi brusquement et par surprise atteint dans ses intérêts, dans son crédit, quelquefois dans ses plus vifs sentiments domestiques, puisse trouver un recours devant la justice contre l'erreur dont il peut être victime, et présenter, après l’émission de l’ordonnance, la défense qu’il n’a pu produire avant qu’elle fût rendue. Par cela même que la loi autorise, dans cette forme plus que sommaire, des mesures d’un caractère aussi acerbe et susceptibles de causer un si grave préjudice, il faut tenir pour certain qu’elle ouvre à la partie dont elle a voulu rendre impossible la défense préalable un recours aussi prompt qu'efficace.

Cassation civile 3 avril 1895. D. P. 96. 1. 5. SN 00 dE PChr:907 71. 344

€ Sur le moyen unique du pourvoi. Vu Part.

1008 C. civ. Attendu que l’envoi en possession ordonné dans les conditions prévues parles art. 1006 et 1008 du C. civ. peut avoir pour effet de compromettre les droits et les intérêts de l’héritier légitime ; que dès lors le recours doit appartenir àcelui-ci contre la décision du juge qui aordonné l'envoi, siaucune disposilion de loi ne l’interdit ; que celte interdiction n'existe pas. Attendu que le recours doit être exercé d’après Les règles du droit commun c'est-à dire

pe par une opposition portée devant le magistrat qui arendu l'ordonnance, au cas où elle a été rendue en l’absence de l'héritier légitime, ou par appel devant la cour, quand cette ordonnance a été contradictoire. Attendu que l'arrêt attaqué, en déclarant, contrairement à ces principes, que l'ordonnance du président du tribunal de Joigny,en date du 11 août 1892, qui avait ordonné l’envoi en possession de la dame Corgeron était un acte de la juridiction gracieuse qui, par sa nature, n’était pas susceptible d'opposition, a violé la loi. Par ces motifs, casse ».

Cet arrêt marque une étape très importante dans la marche hésitante de la jurisprudence et les cours d’appel ont commencé à suivre la voie que leur a tracée la cour de cassation. L'arrêt du 3 avril 1895 admet en principe, à défaut d’un texte le prohibant, un recours par voie d’opposition contre les ordonnances sur requêle qui peuvent avoir pour effet de compromettre les droits d’une partie absente. Il n’est plus question d’un recours par la voie gracieuse, en vertu d’une réserve insérée dans l’ordonnance et permettant d’en référer en cas de difficultés. Les ordonnances de la nature de celle visée (qui peuvent compromettre les droits d’une partie) ont, selon l’arrêt de la cour suprême, un véritable caractère contentieux

ENT ee

SECTION III

Discussion.

Nous voulons essayer d'établir une théorie en la fondant sur des principes solides. Il n’est pas de moyen plus sûr pour arriver à ce but, car si l’on tente de s’écarter des règles fondamentales du droit, on risque de faire fausse route.

Les tribunaux et cours de l’ordre judiciaire sont composés de plusieurs juges, à l'exception des tribunaux de paix.

Il ne faut cependant pas en conclure que le président du tribunal civil statuant seul lorsqu'il rend des ordonnances sur requête, ses décisions n’ont pas la force exécutoire des mandements judiciaires ayant le caractère de jugement. Il est une règle constante, c’est que les jugements des tribunaux civils doivent être rendus par trois juges, dont le président. Mais il est des exceptions à cette règle et nous en avons la preuve évidente dans l’organisation des référés, dont le code de procédure civile s’occupe au titre treizième et qui sont rendus par le président seul. C’est là une véritable juridiction, puisque l’art. 809 prévoit l'appel dans les

cas où la loi l’autorise, c'est-à-dire dans les conditions déterminées pour l’appel des jugements rendus par le tribunal Iui-même.

Bien que statuant sur des cas urgents et ne préjudiciant pas au principal, les ordonnances de référé n’en produisent pas moins des effets analogues à ceux des jugements, car elles sont susceptibles d'exécution dans les mêmes formes, et ila fallu un texte (art. 809 du C. de pr. c.) pour qu’elles puissent être déclarées inattaquables par la voie de l’opposition et exécutoires de plein droit nonobstant appel.

La juridiction des référés est évidemment contentieuse puisqu'elle décide par un véritable jugement entre deux parties en désaccord sur le provisoire (1).

L’ordonnance qui intervient s’exécute comme un jugement et par les mêmes voies. La terminologie choisie par le législateur pour désigner les décisions prises en référé est donc conforme au but qu’il s’est proposé d'atteindre en instituant cette juridiction. Le président ordonne l'application de mesures urgentes et sa décision, son ordre s'exécute avec l’emploi des moyens que la loi met à la disposition de quiconque veutexécuter une décision de justice.

Nous avons déjà vu que les ordonnances sur