CHAPITRE PREMIER

Des Pactes considérés en eux-mêmes. — De leur

valeur juridique

Il était dans le génie du droit romain, essentiellement formaliste, de ne pas reconnaître au seul consentement la vertu d’engendrer des obligations. Dans notre droit actuel, l'accord des volontés, dès qu’il est certain, est, en général et indépendamment de toutes formes extrinsèques, l'unique principe créateur des obligations, si d’ailleurs il intervient entre personnes capables; porte sur un objet susceptible de faire la matière d’un contrat et est déterminé par une cause juridiquement suffisante. Il en était autrement à Rome. Sans doute, la naissance d’une obligation eût été impossible, même en droit romain, à défaut de l’un de ces éléments; mais ce qui fait le caractère distinctif de ce droit, c’est que le seul consentement des parties était le plus souvent impuissant à vivifier l'obligation dans laquelle se rencontraient pourtant les éléments que nous venons d’énumérer. « Nuda pactio obligalionem non parit. » « Ex pacto actio non nascitur. (L. 7, S4et5, Dig. de Pactis, II, 14). Tel est, pendant longtemps, le principe. La simple convention, le pacte nu, comme disent les Romains, ne liait pas les volontés. Les parties pouvaient être d'accord pour créer, modifier, éteindre une obligation par un pacte; rien n'était fait: « Ex paclo

actio neque nascilur, neque tollitur. (L. 6 de Pactis, Dig. IT, 14). Leur but est manqué. Le consentement, pour être efficace, doit être revêtu d’une forme solennelle ou accompagné d’un acte matériel, en dehors desquels la volonté des parties ne paraît pas suffisamment certaine. Et ce sont ces formes solennelles, pures créations du droit civil, cerla ou solemnia verba, ver- . borum proprielas ou solemnitas, verborum conceplio, pour le contrat Verbis; proprielas scripluræ pour le contrat Litteris, c’est un acte matériel, la éradition pour les contrats réels, qui vont constituer la cause véritable des obligations de ces contrats. Cela nous explique” pourquoi, à l’origine et pendant si longtemps, le droit romain ne reconnut comme obligatoires qu’un nombre restreint de contrats déterminés. Ces contrats portaient un nom spécial tiré de la solennité même qui les constituait (Contrais Verbis et Litteris), ou de l’acte matériel qui leur donnait naissance (Contrals réels). Quant aux contrats consensuels, ils n’étaient qu’une exception au principe, exception aussi ancienne que le principe lui-même. Ce ne furent que des pactes mis hors de pair, des conventions du droit des gens, qu'à cause de leur fréquence et de leur utilité quotidiennes dans les relations économiques des hommes, le législateur romain a pris dans la foule des conventions nues et pour lesquels il a jugé suffisant le simple consentement.

C’est, avons-nous dit, parce que le simple consentement ne parait pas à Rome être la marque suffisante d'une volonté certaine et réfléchie, que le droit romain exigea, pour reconnaître aux conventions la force obligatoire, que l'accord des volontés fût revêtu de certaines solennités ou accompagné d’un fait matériel, et fit résider cette puissance d’obliger en dehors du consentement. Là-dessus, une théorie s’est édifiée, d’après laquelle il n’y aurait pas en droit romain de

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Contrats sans Causa civilis; c’est-à-dire sans l’existence, à côté du consentement, d’un élément civil, générateur d'obligations, spécial pour chaque espèce de contrats nommés et consacré par la loi civile. C’est ainsi, qu’en ce qui concerne les contrats Verbis et Litteris, la Causa civilis consisterait dans les paroles ou les écritures consacrées. Jusqu'ici nous sommes d’accord avec les auteurs de cette opinion, car cet élément vital du contrat est vraiment une création originale et arbitraire du droit romain, et c’est en ce sens qu'Ulpien dénomme Conventiones legilimæ, ces deux sortes HeCOontete (Es Set. 7 prétS 1, Dig. de Pactis/ Il, 14). Mais les auteurs de cette opinion, dans leur besoin d’unification systématique, prétendent trouver aussi cette Causa civilis, et dans les contrats réels, et dans les contrats consensuels. Pour les premiers, la Causa civilis consisterait dans la Res, c’est-à-dire la tradition translative de propriété quant au Mutuum, et dans la Nuda tradihio pour les trois autres contrats réels. Mais cette tradition nue ou translative n’est certainement pas une pure création du génie romain; elle résulte de la nature même des contrats où elle intervient; elle est de tous les droits, et voilà pourquoi Ulpien (L. 5 et loi 7, pr. et$ 1, Dig. IT, 14) range ces conventions parmi celles du jus gentium; et si grâce à elle, Île droit romain a consacré comme contrats les conventions qui en sont accompagnées, c’est que le consentement des parties a paru tirer de cette circonstance un caractère de certitude suffisant. Cela se comprend facilement, si l’on réfléchit que l’on ne peut être tenu comme emprunteur, commodataire, dépositaire ou gagiste, qu’autant que l’on a reçu quelque chose, c'està-dire qu’autant qu'a eu lieu la tradition. La tradition, jointe ainsi au consentement, en devient le signe tanoible et donne la mesure de l'obligation qui en résulte. Mais il n’y a dans les traditions qui accompagnent les

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contrats réels, rien d’original ni de spécial au Droit romain et par conséquent pas de Causa civilis, au sens propre du mot, pour ces contrats.

Quant aux contrats consensuels, les uns, parmi les auteurs de la théorie de la Causa civilis, la font consister dans le simple consentement; d’autres dans le caractère synallagmatique du contrat, d’autres enfin dans l’ensemble des conditions qui constituent leur individualité, et par exemple, pour une vente, dans la détermination de la Merx et du Pretium. Nous ne pouvons admettre aucune de ces opinions. Les caractères auxquels leurs auteurs essaient de rattacher la Causa civilis sont, pour conserver notre exemple, inhérents à la vente même et se retrouvent dans toutes les législations : on ne saurait nulle part, en effet, concevoir une vente sans consentement, sans obligations réciproques, ni sans Merx ni Pretium. Le législateur, qui donne accès à de tels contrats, ne fait que consacrer des conventions du droit des gens avec leurs attributs nécessaires, etil est bien impossible d’y découvrir une création spéciale du droit romain, qui constitue la Causa civilis. Les partisans de ce système nous semblent avoir été égarés par un désir exagéré de symétrie. Si le droit romain a reconnu et classé parmi les contrats les quatre conventions synallagmatiques que l’on sait, la vente, le louage, la société et le mandat, c'est que, parmi la foule des conventions nues, chacune de ces opérations, outre qu’elle a une fonction spéciale et bien déterminée, et qu’elle ne s’applique qu'à un cas bien précis, ce qui permet au consentement de se dégager avec certitude, jouait dans la société romaine un rôle important, par la satisfaction qu’elle donnait à des besoins multiples et incessants de la pratique.

Ce qui achève de condamner cette théorie, c’est que l'expression de Causa civilis n’est pas romaine, dans