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ce sens qu'elle serait, dans tout contrat nommé, l’élément générateur de l’obligation qui s’y réfère.

Le seul texte où on la rencontre est la loi AOS 2, Dig. de Pecul. XV, 1, et elle n’y désigne qu’une cause d'obligation civile comme dans un autre texte (L. 3, $ 7. Quod quisque. Jur. Dig. Il, 2), l'expression : Causa naturalis signifie une cause d'obligation naturelle.

L'esprit du droit romain était donc d’être très exigeant dans le degré de certitude qu'il réclamait du consentement, pour lui reconnaître la force obligatoire ; c’est pour cela que tant de conventions restaient lettre morte. Toutefois, et dès une haute antiquité, la règle : « Ex pacto aclio neque nascitur neque tollifur » apparaît restreinte par quelques exceptions. Ce sont d’abord les quatre contrats consensuels que la législation romaine reconnait obligatoires 1pso jure. Puis, les pactes adjoints in continent: à un contrat de bonne foi furent réputés faire partie intégrante du contrat (L. 7, S 5, Dig. de Pactis). En troisième lieu, les pactes adjoints à une dation pour en restreindre les effets naturels ou qui même tendent à créer, à l'encontre de l’accipiens,, une obligation de restituer en certains cas, la chose qu’il a reçue en propriété par l'effet de la dation, et par exemple le pacte de restituer en cas de non mariage, inhérent à une constitution de dot, sont protégés par une action destinée à contraindre l’accipiens à l’accomplissement de son engagement. En quatrième lieu, la loi des XII Tables reconnaît au simple pacte la puissance d’éteindre 1pso jure les actions Furti et Inquroro ere 14e "r7;S02," Die de Pactis) => Enfin les contrats consensuels purent, tant qu'ils n’avaient reçu aucun commencement d'exécution, être dissous 1pso jure par un pacte contraire.

Telles furent pendant longtemps les seules exceptions. Mais un temps vint où cette règle ancienne de

l'inefficacité des pactes contraria trop les idées et les besoins nouveaux. Le Préteur déclara qu’il ferait respecter tout pacte conclu sans dol et non contraire aux lois. (L. 7, $ 7, Dig. de Pactis.). — Plus tard il créa les pactes prétoriens de Serment, de Constitut et d'Hypothèque. Les pactes adjoints 2# continenti à un contrat de droit strict furent admis à participer à la force et à la sanction du contrat, en tant du moins qu'ils diminuaient les obligations nées de ce contrat; puis le même résultat fut acquis à ces pactes, même au cas où ils augmentaient les obligations du contrat qui les contenait. Au commencement du second siècle de l'ère chrétienne la théorie des contrats innomés se fit jour. Ce fût, dans cette évolution, le progrès vraiment capital. Enfin le droit impérial sanctionna les pactes de constilulion de dot et de dotation.

Nous allons, dans une étude sommaire, esquisser l’évolution du droit romain sur les pactes.

Après avoir examiné le pacte en lui-même et dans sa force obligatoire, avec l'exception pacii conventi, nous rechercherons l'effet des pactes adjoints d’abord 2n continenti à un contrat, puis des pactes adjoints ex Intervallo; en troisième lieu des pactes adjoints à une dation ; quatrièmement des pactes adjoints à un fast. Enfin nous terminerons par le dernier perfectionnement du droit sur cette matière, savoir la théorie des contrats innomés.

Nous laisserons en dehors de notre cadre les pactes prétoriens et légitimes qui, par cela même qu'ils ont été munis d'actions spéciales par le droit honoraire ou impérial, ne modifient pas le principe ancien que le pacte ne saurait être par lui-même obligatoire.

Nous allons étudier ici le pacte considéré en soi et rechercher quelle est sa puissance obligatoire en tant que tel. Nous rechercherons dans une autre section, celle des pactes adjoints, si cette adjonction à un Neg'o-

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lium Juris n’a pas pour résultat de modifier les effets naturels du pacte isolé, tels que nous les aurons précisés, par une sorte de réflexion de la force obligatoire du contrat véritable dont il dépend.

Le pacte isolé, c’est-à-dire celui qui ne se rattache à aucun contrat antérieur ou contemporain, comme celui quitend à créer une obligation, et celui qui n’est qu’une dépendance lointaine et non prévue d’un contrat antérieur d’ailleurs complet en soi, comme celui qui tend à détruire ou modifier une obligation préexistante, était, selon le droit strict et primitif, impuissant à créer aucun lien de droit. Ainsi le voulait la théorie forma-. liste et exclusive des Romains sur l'insuffisance du consentement. Tel fut ce principe dès l’origine de l’Listoire romaine, tel 1l demeura jusqu’à la fin. Toutefois, si respectueux que fussent les Romains des antiques principes de leurs lois primitives, ils durent, cédant aux nécessités de la pratique et à l'intérêt d'équité qui finit toujours par s'imposer, faire une place à la bonne foi; 1ls ne détrônèrent pas pour cela le principe : ils le limitèrent simplement. Ce fut l’œuvre du Préteur et des Jurisconsultes.

La première innovation émane du Préteur. Dès avant le temps de Cicéron, il déclara qu'il ferait respecter, par le secours de son ]mperium, tout pacte non entaché de dol et qui n'aurait rien de contraire aux lois. Ce fut dans la création de l'exception pacir convenii, que le Préteur trouva le remède à cette inefficacité des Pactes et ce fut l'exception de dol qui inspira le Préteur. Rien n'était en effet plus contraire à la bonne foi et ne confinait plus au dol que, par exemple, le fait, par un créancier, de poursuivre l'exécution d’une obligation, au mépris d’un pacte de remise par lui consenti à son débiteur. Ce n'était pas seulement le dol contemporain du contrat que réprimait l'exception de dol, c'était aussi celui qui résultait d’un dol postérieur.

L’exception pacli conventi va, suivant le cas, compéter au créancier ou au débiteur. Si le pacte a pour objet d’éteindre une obligation préexistante dont l’exécution est légalement garantie, le créancier pourra bien intenter l’action qui le sanctionne, puisque le pacte n’opère qu'exceplionis ope, mais le débiteur lui opposera l'exception pacli convenli et paralysera ainsi sa demande ; de sorte qu’en définitive, 1l fera reconnaître sa libération et débouter le demandeur : l’accord des volontés sortira son plein effet. Si le débiteur avait payé par erreur la dette malgré l'exception derrière laquelle il pouvait se retrancher, il aurait payé l’indù et la condiclio indebitr lui compéterait pour se récupérer de la valeur de la chose payée. Si l'exception a été omise dans la formule de l’action de droit strict délivrée au créancier, si d’ailleurs cette omission tenait à ce que le débiteur ignorait l'existence de cette exception, :ül pourra, avant la sentence du juge, obtenir du magistrat une 2n inlegrum restilulio et, grâce à elle, faire insérer cette exception dans la formule de l’action remaniée par le Préteur. Que s'il a, ne connaissant pas toujours l'exception qui le protégeait, fait une promesse novandi causé, soit à son créancier, soit à un délégataire, il sera encore admis à répéter l’indü.

Enfin, à supposer que le créancier de ce débiteur devienne le débiteur de celui-ci, il ne pourrait pas opposer, en compensation de sa dette, celle du débiteur qui est protégée par l'exception pacti conventi. Ce sont là des conséquences de ce que l’exception dont il s'agit est péremptoire et de ce que le pacte a eu pour effet d’éteindre, par voie d'exception sans doute, mais d’'éteindre complètement, l'obligation primitive du débiteur, sans lui substituer même une simple obligation naturelle. Cette proposition est incontestable ; car, ou bien la remise de dette a eu lieu à titre gratuit ou elle a eu lieu à titre onéreux et, dans les deux cas, la volonté

commune des parties a bien été de faire disparaître tout lien de droit, si faible qu’il fût, à la charge du débiteur. Si une obligation naturelle devait naître du pacte de remise, ce serait à la charge du créancier, celle de ne pas intenter son action civile: le débiteur dont la dette a été remise par le pacte, n'aurait pas sans doute d'action pour contraindre son créancier a l’inaction et cette action lui serait d’ailleurs complètement inutile, tant que son créancier ne le poursuivrait pas. Du moment qu'il n’a besoin d’un secours, pour opposer au créancier le respect de cette obligation de ne pas agir contre lui qu'autant que celui-ci sort de son état d'abstention, il trouve une protection suffisante dans l'exception née du pacte.

Le pacte peut avoir pour objet de créer une obligation. Dans ce cas, aucune action n’en naît au profit du créancier, et le pacte reste nécessairement sans effet, à moins que le créancier ne trouve l’occasion de l’opposer par voie d'exception.

C’est ainsi que, si vous avez exécuté l'obligation mise à votre charge par une convention dépourvue de formes, je pourrai, à votre action en répétition, opposer l'exception pac{i conventi et je conserverai ainsi le bénéfice de votre promesse exécutée.

: On le voit, ce n’est, dans tous les cas, que par le secours d’une exception que le Préteur sanctionne le pacte, quel que soit son but : faire naître une obligation ou la détruire. Cette exception, s’il s’agit de la suppression de l'obligation, protègera efficacement et toujours le débiteur ; s’il s’agit au contraire d'une obligation à créer, le pacte sera beaucoup moins généralement efficace : il ne le deviendra que grâce à des circonstances particulières. ns

Bien que le pacte de non pelendo soit en général plus efficace que le pacte qui tend à créer une obligation, il ne faut pas croire cependant que, dans tous les

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cas, il produise sûrement son effet. C’est ainsi, par exemple, que sous l’empire de la loi Cincia, dans le cas d’un pacte de remise fait à titre gratuit, l'exception pacli conventi opposée par le donataire pourra être. repoussée au moyen de la réplique légis Cinciæ. [en serait de même dans le cas où un second pacte viendrait s'opposer à un pacte de remise; l'exception née du premier au profit du débiteur serait détruite par une réplique née du second ; et l'action du contrat n'étant plus paralysée par une exception, recouvrerait toute son énergie. Enfin, une pacte de remise ne saurait donner naissance à un contrat innomé et, par exemple, une remise de dette, consentie en vue d’obtenir une prestation du débiteur, n’est pas définitive et ne peut procurer au créancier l’action præscriptis verbis à l'effet de se faire communiquer le bénéfice de cette prestation. [l faudrait, pour que le contrat innomé prit naissance, que la remise eût été exécutée par une acceptilation. À défaut de cette extinction 2pso jure de la dette, le contrat innomé ne pourra se former que par la promesse solennelle de la prestation, ou encore par l’exécution de la part du débiteur, qui aura alors l’action praœscriplis verbis pour se faire procurer, par l’acceptilation, l'extinction 1pso jure de sa dette. Décider autrement serait violer la règle : « Ex pacto actio non nascitur. » La transaction nous offre un exemple de cette insuffisance du pacte de remise. Supposons en effet que le droit douteux, que je consens à éteindre pour acquérir un droit nouveau et ferme, n’ait été l’objet que d’un simple pacte de remise et que, d’autre part, le nouveau droit ait été simplement convenu : Il n'y a pas là contrat innomé, puisque rien encore n’est exécuté, et l'on se trouve en présence d’une simple convention synallagmatique, dénuée des formes vivifiantes. L’acceptilation que ferait le demandeur du droitancien ou l'exécution par l’autre partie de la prestation qui se

réfère au droit à substituer à l’ancien, pourraient seules donner la vie au contrat.

Cette innovation du Préteur, créant l'exception pach convent, tout en respectant scrupuleusement l’ancien principe du droit civil, que le seul accord des volontés ne pouvait ni créer ni détruire des obligations, marquait toutefois un progrès important. Puisqu’en effet le pacte tendant à obliger pouvait, à l’occasion, fournir une exception, c’est que le Préteur reconnaissait au simple consentement une puissance que le droit lui avait jusqu'alors refusée, celle de créer un certain lien Juridique entre les parties de qui il émanait. Cette obligation était sans doute imparfaite, puisqu’aucune action ne la sanctionnait #pso jure, mais enfin elle existait, et nous croyons que l'innovation prétorienne a eu pour résultat de donner à l’engagement de celui qui s’obligeait par simple pacte la force d’une obligation naturelle. Ce changement n’est, ilest vrai, formulé nulle part nettement et d’une manière générale. Mais il nous semble ressortir de la création même de l’exception pacti conventi. Dès là, en effet, que la partie, au profit de laquelle le pacte tendait à engendrer une obligation, est admise, si elle est déjà nantie du bénéfice de l’obligation exécutée, à opposer dans tous les cas, et sans distinguer si l’autre partie a exécuté volontairement ou par erreur l'exception pucli conventi, à la répétition de cette autre partie, c’est que celle-ci était obligée naturellement. L'on sait en effet que siles Romains n'avaient pas sur les obligations naturelles une théorie générale qui permit de les reconnaître à coup sûr, il était au moins admis que toute obligation naturelle était une cause suffisante de paiement, même quand elle avait été exécutée par erreur, et s’opposait à la condiclio indebiti. C'était là un caractère nécessaire des obligations naturelles. Nous croyons aussi qu'il était suffisant. D'une part, en effet, une obligation

n’a pas besoin, pour être naturelle, de sortir tous les pleins effets qu'est susceptible de produire l'obligation naturelle la plus parfaite : l’esclave, par exemple, était certainement tenu naturellement par ses contrats et cependant, tant qu’il ne changeait pas de condition, il ne pouvait nover ni les obligations nées des contrats passés par lui, ni en faire l’objet d’un pacte de constitut engendrant action. On discutait même sur le point de savoir si, après son affranchissement (L. 18, L. 19, pr. et $ 1. Dig. Neg. gest. III, 5), 1l pouvait se voir opposer, en compensation, sa dette naturelle par son créancier, devenu pour une autre cause son débiteur civil; et certains interprètes ont décidé que la dette naturelle de l’esclave ne pourrait lui être opposée en compensation, après son affranchissement, qu'’autant qu'il avait conservé son pécule et jusqu'à concurrence seulement de ce pécule au moment de l’affranchissement. Eh bien! malgré cette impossibilité de compensation, 1l n’y avait nul doute que l’esclave ne se liàt naturellement par ses contrats. Ce n’est pas tout, et voici un cas d'obligation naturelle pour laquelle lanalogie est complète avec celle qui résulte, suivant nous, du simple pacte. Il s'agit des operæ officiales que l’affranchi a fournies à son patron. Or, pour ces operæ, la répartition n'était pas admise en faveur de laffranchi, lors même qu'il avait été déterminé par erreur à les fournir à son patron ; la raison en était que le devoir de Prefas sur lequel s’appuyait la prestation de telles operæ était réputé une cause suffisante de paiement. Eh bien! quoique le seul effet d’une telle obligation fût, suivant l'opinion la plus répandue, d'empêcher la répétition des operæ fournies, on était d'accord pour la considérer comme naturelle. Nous n'irons pas sans doute jusqu’à dire, comme on l’a soutenu, qu’il y aurait eu en droit romain des obligations naturelles, dans lesquelles le seul paiement fait sans erreur ne constituerait pas

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d'une part une pure libéralité, et s’opposerait néanmoins à la condicfio indebiti, tandis que le paiement fait par erreur pourrait être répété. Cette théorie se manifeste spécialement au sujet des quartes Falcidie et Pég'asienne. On sait que l'héritier qui n’a pas retenu l’une ou l’autre de ces quartes peut répéter s’il a été dans l'erreur, mais que s’il a agi sciemment et volontairement, il n’est pas considéré comme ayant fait une donation. Or, dire que l'héritier est cependant tenu d'une obligation naturelle, au sens romain du mot, c'est faire entre le droit romain et le nôtre une assimilation qui ne doit pas être, et transporter dans ce droit notre théorie des obligations naturelles. Nous croyons en effet que le caractère du Debitlum est absolu dans cette législation et exclusif de toute répétition, même au cas où 1l a été acquitté par erreur.

Mais si le caractère essentiel de toute obligation naturelle est de s'opposer dans tous les cas à la répétition de l’indû, nous croyons que l'obligation qui pèse sur la partie qui s’est engagée par simple pacte à faire une prestation quelconque, est une obligation naturelle, puisqu'on ne distingue pas, pour lui refuser la condictio indebiti, si elle a ou non payé en connaissance de cause.

D'ailleurs, cette obligation naturelle, que nous croyons découler du simple pacte, nous semble en parfaite harmonie avec les vues qui dirigeaient le Préteur quand il créait l’exception pacii conventi. C’est sous la pression victorieuse des idées d'équité et de bonne foi que le Préteur créa cette exception. Tout en respectant les principes rigides du droit civil, il reconnut au consentement réciproque des parties une puissance obligatoire, restreinte et limitée sans doute par ces mêmes principes, mais complètement efficace dans la sphère où il la renfermait. Or, permettre à celui qui s’est obligé par pacte de revenir sur son obligation

exécutée, en répétant, au cas de paiement fait par erreur, la chose qu'il a livrée, ne serait-ce pas démentir les vues mêmes du Préteur et contredire absolument les idées de bonne foi auxquelles il a obéi en créant l'exception.

Une autre raison de l'existence de l'obligation naturelle se tire encore de ce fait que les promesses d’un esclave, qui ne valaient que comme simples pactes, emportaient néanmoins obligation naturelle à sa charge.

Voici enfin une raison de texte. C’est la loi 5 $ 2, Dig. de Sol. XLVT, 3). Il s’agit d'expliquer un rescrit d’Antonin, qui fixe l’imputation à faire des intérêts payés par le débiteur, dont les uns étaient sfipulés et les autres n'étaient dus que naturellement. Ulpien, pour montrer que des intérêts peuvent être dus naturellement, donne pour exemple le cas d’un simple pacte : « Quæœdam usuræ ex shipulatione, quœdam ex pacto naturaliter debebantur. » N'est-ce pas reconnaître comme un principe indiscutable que les pactes engendrent au moins des obligations naturelles, quand telle est la volonté des parties? Il est bien vrai que c’est tout à fait incidemment que le Jurisconsulte parle de la vigueur d’un pacte; mais aussi n'est-ce qu’à titre d'exemple qu'il cite le pacte d'intérêts, faisant bien entendre par là que le principe est admis. Le Jurisconsulte n'avait pas à démontrer, dans ce passage, que les pactes engendrent des obligations naturelles ; si telle eût été son intention, on pourrait peut-être objecter que sa décision est spéciale au pacte d'intérêt; or, cela n’est pas.

Divers arguments ont été produits par les partisans du système adverse. Voici les deux principaux :

fe a la loi 1, $ 2, Dig. de Verb. Oblig., XLV, 1. [l s’agit de savoir si un simple signe de tête afrmatif suffit comme réponse à l'interrogation du

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Stipulant, et le Jurisconsulte déclare que ce signe de de tête n'oblige son auteur ni civilement ni naturellement. Qu'est-ce à dire, en conclue-t-on, sinon que le pacte ne peut pas même engendrer d'obligation naturelle, puisque ce signe afifrmatif du promettant constitue un pacte tacite. Mais cette argumentation ne peut. valoir. Que signifie, en effet, un signe de tête? N’est:il pas le plus souvent douteux, dit fort judicieusement M. Accarias; or, siun pacte peut se former par un consentement même tacite, du moins faut-il que ce consentement soit certain. Et, dans l’hypothèse du texte, s’il n’y a pas d'obligation, même naturelle, c’est qu'il n’y a pas non plus de pacte.

2° On propose un second argument qui n’est pas plus sérieux. Si, dit-on, le pacte engendrait une obligation naturelle, il suffirait aux parties de faire ensuite un pacte de constitut, pour créer une obligation civile, qui viendrait alors sanctionner le premier pacte : de cette manière, 1l serait facile de violer le principe qu'un pacte ne crée pas d'obligation civile. Mais, répondrons-nous, c'est une pure allégation que de prétendre que les parties ont entendu tourner la loi au moyen de deux pactes sucessifs, par cela seul qu'un pacte de constitut a suivi le premier pacte; et la loi ne serait vraiment éludée qu’autant qu’en effet telle aurait été leur intention. Car de deux choses l’une : ou bien, ‘au moment de la première convention, les parties ne pensaient pas au pacte ultérieur de constitut, et comme alors on ne peut pas dire que leur intention était de violer le principe : Ex paclo actio non nascitur, il n'y a aucune raison pour refuser au pacte de constitut la sanction d’une action ; ou bien, au contraire, les parties se sont entendues pour faire immédiatement succéder le pacte de constitut au premier pacte; les deux opérations n’en font en réalité qu'une seule dans leur esprit; c’est un seul et même negolium juris. Leur

intention de violer la loi est manifeste et nous convenons qu'ici le pacte de constitut doit rester sans effet. Et si, d’autre part, le premier pacte ne crée pas d’obligation naturelle dans ce cas, cela tient à ce que l’intention des parties a eté de créer une obligation civile ou de n’en créer aucune.

On a aussi tenté de tirer un argument contre la possibilité pour un simple pacte de créer une obligation naturelle, de la condictio ob rem dati. En effet, a-t-on dit, la dation qui donne naissance aux contrats do ut des et do ut facias n’est rien que l'exécution unilatérale d’un pacte synallagmatique. Or, la condictio ob rem dal1 permet, à celui qui a exécuté la convention, de répéter l’objet de la dation; donc le pacte n'avait pas créé d'obligation naturelle. Cela est vrai; mais cet argument ne nous touche pas. Telle, en effet, a été la volonté des parties; 1l est donc impossible qu’une obligation naturelle naisse là où les contractants ne l'ont pas voulu; et il serait à coup sûr étrange que l'exception de pacte créée par le Préteur pour faire respecter la bonne foi dans les conventions, fournît précisément à la mauvaise foi de la partie qui ne veut pas exécuter son engagement, un moyen pour y échapper, tout en conservant le bénéfice de la dation par lui reçue.

CHAPITRE II Pactes adjoints à un contrat Nous allons maintenant nous occuper des pactes

dans leurs rapports avec les contrats auxquels ils peuvent être Joints, et nous demander si cette liaison entre

un pacte et un contrat préexistant ne va pas modifier les règles précédemment posées sur la vertu des pactes, et si oui, en quoi consistent ces modifications.

D. SECTION I Pactes adjoints in continenti à un contrat