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2° Impossibilité d'organiser des monopoles au profit de tiers (68);

3° Impossibilité d’édicter des tarifs ou de fixer le prix d’un produit ou d’un travail dans les matières autres que celles où la loi le permet, à moins qu’il ne s'agisse d’une entreprise dont l'exercice est subordonné à l'agrément discrétionnaire de l’administration et où l'établissement d'un tarif est le corollaire de l'octroi d'un privilège.

Il n'appartient plus à l'autorité municipale de tarifer les entrepreneurs de vidanges ni les hôteliers : l'ordonnance du 20 janvier 1563 a été abrogée.

4° Impossibilité de procéder autrement que par injonctions d'ordre général.

L'autorité municipale ne saurait prescrire des travaux déterminés, imposer des procédés spéciaux d'’assainissement, contraindre à l'exécution d'ouvrages spécifiés modifiant l’économie des constructions existantes.

5° Impossibilité de prendre des mesures rétroagissant sur le passé.

Au contraire, vis-à-vis des industries ou professions qui empruntent les voies publiques, les rues, les halles, les quais, les rivières, dans le but de protéger la sûreté et la commodité de la circulation, la réglementation municipale peut aller jusqu’à la suppression d’un commerce ou sa soumission à des permissions administratives, jusqu'à l'élaboration de tarifs ou de prix maxima, mais elle ne

(68) Est nul l'arrêté qui dispose que le service municipal de l’équarrissage pourra seul enlever les cadavres des animaux morts dans la commune, ou que les conduites d’eau de la ville devront être branchées par les soins de l’entrepreneur du service municipal : arr. 5 juin 1908.

Il en résultait, dans les deux cas, un véritable monopole établi volontairement en fayeur des concessionnaires des services muni- Cipaux.

Voir Georgin, De la violation de la loi.

pourrait point cependant rompre les lois de la libre concurrence, soit en favorisant les industriels indigènes, soit en’entourant d'égards immérités les commerçants détaillants qui font crédit. :

Seulement, dans la majorité des espèces soumises à la jurisprudence, la législation est respectée en apparence : l'illégalité provient du but recherché, qui est au fond tout autre que le souci légitime de l'ordre, de la tranquillité ou de la salubrité publiques.

Il n’est pas de droits, en effet, à plus forte raison d’intérêts, qui ne puissent être anéantis par l’accomplissement, régulier en la forme, d’un pouvoir détourné de son objet.

La fonction publique ne doit être considérée ni comme une distinction, ni comme une récompense. Or, au lieu de l’envisager ainsi, l'administrateur en fait souvent sa chose ou celle d’un groupe d'individus; et l'instrument, créé pour régir la collectivité, devient le serviteur docile de cupidités privées.

Il y a substitution de la volonté personnelle de l’administrateur à la volonté de la loi (69).

Alors la fonction administrative qui est par essence une fonction de police ou politique, c'est-à-dire, dans le véritable sens du mot, le règlement de la cité, sécurité, protection, développement du corps politique, est séparée de sa finalité sociale.

Un particulier ne pourrait pas user de ses droits dans le seul but de nuire à autrui, l'administrateur ne doit pas pouvoir user de sa puissance dans un but autre que celui qui lui a été assigné (70).

Les actes qu'il prend ne heurtent pas, sans doute, la

(69) Ébren, op. cit.

(70) Lafarre, op. cit,

légalité, mais la conscience ne les saurait souffrir: et il faut juger la conduite du fonctionnaire plus sévèrement encore que celle du particulier malhonnête, parce que le fonctionnaire n'est pas lui-même la fin de son action et que ce n'est pas dans son intérêt à lui que lui ont été données les prérogatives dont il dispose.

Non pas qu'il s'agisse. de punir invariablement toute décision qui aboutit à des conséquences autres que celles voulues par la loi, mais, au contraire, les décisions où ces conséquences ont été voulues par l'administrateur, où elles en ont été le motif et la détermination.

C'est donc dans la pensée même de l'administrateur que réside le détournement de pouvoir. Et ce caractère subjectif qu'il possède en fait la faute la plus grave puisque c'est la méconnaissance absolue des devoirs qui s’attachent à une situation; la plus fréquente puisque l'administrateur, s'habituant à la lettre et à l’observation des formes de la loi, est tenté de se rabattre sur la violation de son esprit; la plus dangereuse puisque c’est un vice caché qu'il faut aller chercher, par delà les apparences correctes, dans des intentions qui s'efforcent de rester secrètes.

Le Conseil dÉtat est dès lors amené à apprécier l’opportunité de l'acte : cela est nécessaire pour qu'il puisse dire que, cet acte n'étant pas administratif, mais personnel, il ne saurait produire les effets d'un acte administratif. ( |

Parfois, la décision attaquée révèle elle-même le détournement : alors il n'y a point besoin d'autre preuve. Tel est le cas de l'arrêté municipal qui réglemente les ventes à la criée « de manière, y est-il dit, à ne pas détruire les petites industries ».

La preuve résultera encore souvent des lettres, des instructions, des enquêtes qui ont précédé la mesure incriminée; on la trouvera aussi dans les circonstances qui l'ont accompagnée, en particulier dans les délibérations

na 190 sen

du conseil municipal, dans les rapports présentés en vué de l'obtenir, dans le fait qu'un second arrêté, motivé par des raisons d'ordre public, n’est que la reproduction d’un arrêté antérieur motivé par des intérêts personnels. Le premier arrêté donne sa véritable signification au second. Les considérations invoquées dans le dernier ne sont évidemment que des prétextes : c'est toujours la même pen sée qui inspire l'administrateur. Dans le premier arrêté se trouve la preuve du détournement contenu dans le second.

Longtemps, la Cour de Cassation et les tribunaux en dépendant se refusèrent à rechercher le détournement de pouvoir. Ils sanctionnaient l'acte régulier en la forme ou renvoyaient, aux fins d'interprétation, devant les tribunaux administratifs. Uné nouvelle tendance semble maintenant se faire jour. Un arrêt du 31 décembre 1903 a déclaré « dépourvu de sanction pénale l'arrêté pris par un maire, non dans l'intérêt de la voirie ou dans un intérêt public et de police, mais dans l'intérêt de la commune (71).

Favoriser les intérêts pécuniaires de la commune, voilà en effet un des cas de détournement de pouvoir qui reviennent le plus ordinairement. 5

A été annulé, comme présentant ce vice, l'arrêté par le-

quel le maire d'Orléans prescrivait le transport et l'expé-

dition sur le marché de cette ville de toutes les denrées destinées à être vendues. Il avait en vue, non de faciliter la tâche des inspecteurs municipaux et de pourvoir par conséquent à l’un des objets de police conférés à l’autorité municipale, mais d'imposer le paièment des droits de place aux producteurs et marchands qui n’exposaient pas habituellement leurs denrées sur les marchés (arr. 15 janvier 1892).

(71) Voir en ce sens, Cass, 6 juin 1908, 24 février 1909, 30 déc. 1909, 8 février 1910. Trib. de Bordeaux, 20 mars 1909.

Ont été annulés également les trois arrêtés des 21 janvier, 6 février et 29 mai 1898 par lesquels le maire de Cancale, « pour accroître les ressources communales », réglementait la vente du poisson de façon à obliger tous les pêcheurs à se servir de l'intermédiaire du facteur des halles. La jurisprudence nous fournit surtout des exemples de détournements de pouvoirs dans la matière des permissions de voirie. Celles-ci, bien qu’essentiellement révocables, ne sauraient pourtant l’être pour d’autres motifs que ceux qui se rapportent à la liberté de la circulation ou à la conservation du domaine.

Ainsi, contenait un détournement de pouvoir l'arrêté du maire de: Toulouse qui retirait à un industriel l’autorisation qui lui avait été précédemment accordée, d'établir une canalisation pour l’amenée des matières de vidanges à son usine, le retrait se basant à la fois sur ce que l'autorisation était contraire au règlement de la ville de Toulouse et sur ce qu'elle n'avait pas été précédée de l'avis du kureau municipal d'hygiène ni d’une délibération &@u Conseil municipal fixant la redevance à exiger du requérant (72) — toutes choses inutiles pour la GNrRRee des permissions de voirie.

Le Conseil d'État a quelquefois distingué selon que l’autorisation était retirée dans le but de procurer un bénéfice à la commune, soit en forçant le permissionnaire à augmenter le prix des redevances, soit en lui imposant des conditions plus onéreuses telles que la garantie des dommages éventuels — et selon que l'autorisation était retirée parce que la permission engageait la responsabilité pécuniaire de la commune (73).

Il semble au Conseil d'État, dans cette dernière hypothèse, que l'autorité municipale est parfaitement receva-

(72) Dahuct : Détournement de pouvoir.

(33) Voir Weher: Contentieux de l’annulation.

ble à revenir sur son ancienne attitude, surtout lorsqu'une sentence juridictionnelle lui a enjoint d’avoir à mettre fin au préjudice subi de ce chef par un tiers.

Pour expliquer juridiquement cette exception à la théorie du détournement de pouvoir, M. Hauriou classe les

autorisations de voirie parmi les actes de gestion d'ordre

contractuel. Leur retrait devient uniquement une inexé-

cution du contrat du fait de la ville. La question est alors de savoir, non pas si le maire peut ou ne peut pas rapporter sans excès de pouvoir un acte de police, mais bien si l’inexécution par la ville des clauses d’un contrat n’entraîne pas la résolution de la convention avec en plus condamnation à des dommages-intérêts. Par là se trouve mise de côté, comme étant sans intérêt, la recherche d’un détournement de pouvoir quelconque. Le tribunal compétent pour connaître de l’action sera, suivant les cas, ou le Conseil de préfecture, s’il y a véritablement concession de travaux publics caractérisés, ou le conseil d'État, s’il y. a simple accord contractuel en vue de l'exécution d’un service public.

Ce procédé, à peine juridique et basé en somme sur la théorie du recours parallèle, est passablement dangereux. D'ailleurs, si la permission de voirie avait été retirée au permissionnaire après qu'il eût payé les condamnations pécuniaires prononcées contre la commune et seulement parce que les négociations entamées avec lui, au sujet de la continuation de la concession à l'expiration de celle existant, auraient échoué faute de s'entendre sur les conditions, il y aurait certainement détournement de pouvoir aux dires du Conseil d'État lui-même (74).

Mais par contre le Conseil d'État n'admet point de détournement de pouvoir dans les refus d’autorisations de voirie. Ce ne sont, dit-il, que des refus de faveurs.

(74) Arr. 14 janvier 1910.

Une commune reste en conséquence dans son droit lors-

qu'elle s’interdit, vis-à-vis d’un concessionnaire du service public de l’eau ou du gaz, de permettre à d'autres sollicitants l'usage du sous-sol des rues et places pour y incorporer des canalisations.

‘ Le refus serait cependant entaché d’excès de pouvoir s'il était opposé à la demande en alignement d'un propriétaire riverain d'une voie ayant l'intention de construire (arr. 22 janvier 1883, arr. 2 février 1883).

Il est à désirer en tout cas que cette jurisprudence un peu flottante change et se raffermisse parce que si vraiment les prérogatives de l'administration sont limitées légalement par l'affectation même de la voie publique, un refus d'autorisation, quel qu'il soit, ne doit être juridiquement justifié qu'à la condition d’être déterminé, dans la pensée de l'administrateur, par les nécessités de la circulation ou de la conservation du domaine (75).

A encore été annulé l'arrêté du préfet de police qui, pour ménager les intérêts financiers de la ville de Paris, à laquelle incombait l'obligation d’'allouer une indemnité de rachat au tenancier d'un bureau de placement compris dans une suppression, mettait ce tenancier en demeure de se borner désormais au placement des domestiques (21 février 1908).

Un cas de détournement de pouvoir fort fréquent consiste à favoriser certains propriétaires ou industriels sous 23 juin 1911). Par exemple, le maire tente d'assurer au fossoyeur gardien du

couleur de police générale (17 nov. 99

cimetière le monopole de l'entretien des tombes.

Le détournement de pouvoir peut aussi n'avoir d'autre but que de s'approprier une parcelle de terrain; que de trancher un litige d'ordre privé (76); ou même que de nui-

(75) Dahuet, op. cit.

(76) Arr. 8 août 92; 3 février 1905; 31 janvier 1908; 14 janvier 1910; 6 juin 1918; 11 avril 1918.