DU JUS GENTIUM

Cette expression est employée dans trois sens différents :

1° Chez les historiens de la République, Tite-Live, Quinte-Curce, Salluste, et même dans Sénèque, elle est synonyme de droit international. (V. Voigt, 1. p.92. 24-95).

2° Dans le titre du Digeste, de Justitia et Jure, dans le commentaire 1* de Gaïus, p. 1“*et dans les Instituts (L 1. ch. 2. p. 1), on s’en sert pour qualifier ce que nous appellerions aujourd’hui le droit national.

Ulpien admet une division tripartite du droit (l. 1. 7. de Just. et Jure). Il faut distinguer le jus naturale, qui est l’ensemble des règles communes à tous les êtres animés ; le jus gentium, quo gentes humante utuntur ; enfin, le jus civile, quod neque in totum a naturali vel gentium recedit neque per totum et servit, sed quod proprium in civilate addendo vel detrahendo efficimus.

Pour comprendre ce système, qui parait se rattacher à la philosophie épicurienne (v. Ginoulhiac, Phil. des jurisc. romains, Rev. d. législation, 1. 84. p. 321.), il faut admettre que l’homme a passé successivement par deux états : l’état de nature, l’état de société. Dans le premier, il était livré à ses instincts comme la brute et assujetti aux lois physiques ou physiologiques ; dans le second, il s’est associé à ses semblables et de ce rapprochement sont nées les lois, usu exigente et humanis necessitudinibus, suivant l’expression de Justinien (Inst. I, 2? p. 2. in medio). Le droit a donc sa raison d’être dans l'utilité ; il progresse au fur et à mesure que se développent les besoins de l'humanité. On comprend qu'on ait, dès l’origine, formulé certains principes généraux indispensables à la formation et à la constitution des sociétés, le droit de défense naturelle, la propriété, etc. Puis, ces principes généraux ont été ultérieurement modifiés, lorsque les races se sont séparées les unes des autres, suivant les aptitudes particulières de leurs membres et les conditions spéciales dans lesquelles elles se sont trouvées. Le jus gentium est donc l’ensemble des regles sans lesquelles la société ne peut subsister ni fonctionner ; le droit civil, au contraire, ce sont les changements apportés à ces règles dans l’intérieur des états. Le droit des gens est en quelque sorte un thème nécessaire et substantiel sur lequel vient se dérouler la série des variations propres à chaque époque et à chaque pays.

Gaïus ne se place pas au même point de vue. Il se garde d’abord d'admettre un droit commun aux hommes et aux autres êtres animés : « Nihiljuris hominibus esse cum bestiis », disait l’école stoïcienne dont on le considère comme un des disciples les plus remarquables.

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Pour lui, il y a dans les législations deux parties bien distinctes : l’une qui a un caractère original et particulier, quod quisque populus sibi constituit, id ipsius proprium, c’est ce qu’on appelle le droit civil; l’autre, qui se compose des règles générales se retrouvant chez tous les peuples et ayant leur fondement dans la nature même de l’homme, c’est Le jus gentium « quod vero naturatis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peræque custoditur, vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. »

Les principes du droit des gens sont donc ceux que la raison naturelle, constatée par un usage universel, établit chez tous les peuples ; pour les énumérer, il faut passer en revue les différentes législations, cataloguer toutes les institutions et éliminer celles qui ne se rencontrent que chez certains peuples ; celles qui présentent partout le même caractère, forment le Code du jus gentium. Et il faut ajouter que Gaïus semble suivre cette méthode dans son Traité élémentaire, car il a bien soin de faire remarquer les points sur lesquels le droit romain est en concordance ou non avec la pratique générale.

Il est facile de se convaincre qu'il s’agit là d’une simple conception spéculative et philosophique. Comment faire sortir de la quintessence des législations un droit vivant et applicable ? Quelles sont les institutions d’une pratique universelle ? On trouvera bien chez tous les peuples un mariage, une tutelle, mais si l’on étudie les détails, on remarquera bien vite une organisation différente suivant les époques et les pays.

3° Dans de nombreux textes, Le jus gentium est opposé au jus civile romanum, alors il désigne l’ensemble des règles du droit romain communicables aux pérégrins. (V. M. Bonneville, à son cours, Introd.) Justifions cette formule : Lisons les I. 17, 1, de Pœnis, el 15, de Interd. et releg. Il s’agit, dans ces textes, d'indiquer les conséquences, au point de vue du droit romain, de la perte de la cité. Ils posent, en principe, que le déporté ne peut plus invoquer les règles du droit civil, mais qu’il

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peut bénéficier des institutions du droit des gens. Il est bien évident que c’est au point de vue de la législation romaine qu’on se place et qu’on se pose la question de savoir quels sont les principes de cette législation applicables aux condamnés déchus.du titre de citoyen.

La même remarque peut être faite à propos du p. 93, du commentaire III de Gaïus.

Jus gentium, droit romain communicable aux perégrins, c'est évidemment une seule et même chose.

A quel signe reconnaitra-t-on qu’une institution rentre dans le jus gentium ou fait partie du jus civile ?

Certains auteurs ont pensé que les formules données par Ulpien et Gaïus pourraient servir de critérium. Telle règle de droit est-elle consacrée dans les différentes législations, correspond-elle à un besoin universel ou à l'idée que nous nous faisons de la justice absolue? Suivant que nous répondrons affirmativement ou négativement, nous la considérerons comme applicable aux seuls citoyens ou comme susceptible d’être étendue aux pérégrins.

Ce procédé a deux graves inconvénients : d’abord, il est peu pratique; comment passer en revue toutes les législations ? ensuite il est d’une application incertaine et dangereuse; par exemple, la tutelle testamentaire existe, de l’aveu de Gaïus, chez tous les peuples et cependant, au point de vue romain, la tutelle testamentaire est certainement du jus civile. De même, la bonorum possessio unde cognati dérive de la ratio naturalis ; nous verrons néanmoins qu'elle ne fonctionne que dans les rapports des citoyens entre eux.

Une autre théorie a rallié de nombreux suffrages parmi les auteurs modernes. A l’origine, le droit privé des Romains présente une physionomie absolument originale ; la religion y joue un rôle considérable ; il se rattache très intimement à la constitution politique; ; est encombré de formalités solennelles et irritantes. C’est dire qn'il est exclusivement fait pour les citoyen

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et que les pérégrins ne peuvent en bénéficier que grâce à certains tempéraments et par des moyens détournés : l'hospitium, l'applicatio. C'est l'hôte ou le patron qui fait valoir leurs droits pour eux. Ce régime peu favorable dura jusqu’à la création du préteur pérégrin. Au vi siècle de Rome, en effet, le commerce prit une grande extension, les pérégrins accoururent en foule et le besoin se fit sentir d’une réglementation juridique mieux appropriée à la vie des affaires. Alors un revirement considérable s'étant opéré dans les idées, on tira des usages commerciaux, on emprunta aux législations étrangères un certain nombre de principes qu'on employa à déterminer les rapports des pérégrins et des cives, après les avoir plus ou moins marqués à l'empreinte de l'esprit juridique du temps. Nous ne savons pas au juste qui opéra cette innovation; cependant, tout en faisant une part à l'influence de l’auctoritas prudentium, il est permis de croire que le principal mérite doit en être attribué au préteur pérégrin, le mieux placé de tous pour connaitre les besoins et apprécier les usages. Ainsi se forma le jus gentium au moyen d’éléments étrangers et sans influence sur les rapports des citoyens entre eux.

Dans cette première période de son existence, il était facile de le distinguer du jus civile. Bien que procédant tous deux du génie romain, ils étaient absolument différents par l’origine, le caractère et l'application. La démarcation ne tarda pas à s’effacer, les limites à disparaitre. Les citoyens ne purent s'empêcher de reconnaitre que le jus gentium présentait de grandes facilités et de précieux avantages, qu'il convenait mieux que le jus civile aux complications et aux exigences d’une civilisation plus avancée. Ils se l’approprièrent donc. Adoption féconde qui produisit les plus heureux résultats, parce qu’elle permit aux Romains d'élargir leurs anciennes formules et donna une impulsion nouvelle aux créations juridiques. Mais jamais ils ne confondirent absolument les deux séries d'institutions ; jamais ils ne dirent du jus gentium ce qu'ils disaient avec or.

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gueil du jus civile : C’estnotre droit, c’est le fils légitime de notre génie (1).

Cette explication ne nous paraît pas satisfaisante, nous ne voulons pas méconnaître que certaines institutions, par exemple l’hypothèque, ont été empruntées aux législations étrangères; que d'autres, comme le fœnus nauticum, ont été puisées dans les usages commerciaux. Ce que nous nous refusons à croire, C’est que le jus gentium soit d’origine relativement récente, c’est qu’il ait été créé exclusivement en vue des pérégrins et pour régler leurs rapports avec les citoyens.

On exagère certainement lorsqu'on pose en principe que la législation romaine ne renferma primitivement que des institutions du jus civile. Sans doute une règlementation minutieuse et arbitraire y domine, mais il est permis de croire qu’il y eut de tout temps un certain nombre d’exceptions. La distinction des judicia et des arbitria est tres ancienne. Keller nous semble avoir établi que le judicium sanctionnait exclusivement les droits dont l’objet était déterminé d’une manière précise, et cette détermination, les formes solennelles avaient pour but de l’assurer. Donc, dans les arbitria où l’objet était indéterminé, les parties recouraient à des procédés différents et non strictement réglementés. Pourquoi n'aurait-on pas choisi ces institutions d’un mécanisme plus simple pour s’en servir comme d’un trait d'union entre les citoyens et les pérégrins ?

Dans les traités entre Rome et Carthage, antérieurs au vi° siècle, nous ne voyons pas que les marchands cathaginois ou phéniciens aient jamais obtenu le commercium. Cependant ils venaient fréquemment dans les ports romains et y faisaient d'importantes affaires. C'est, nous dit-on, parce qu’ils avaient la ressource de l’hospitium et de l’applicatio. N’en a-t-on pas exagéré le véritabie caractère? Dans les textes, ce que nous voyons rechercher par ces moyens, c’est plutôt un appui

(1) V: Puchta, Instit., 8 édit., 1, p. 84 — Voigt, Das J'us naturale œquum et bonum und Jus gentium der Romer, II, p. 619, 657, 662. — (De Bœck; du Préteur pérégrin, p. 176 et suiv.) ;

re moral, ou une concession de terre que des facilités de relation juridique. Il est vrai qu'on prétend que le citoyen pouvait agir en justice pour son hôte ou son client. Cette proposition est fort contestable, elle s’appuie uniquement sur un texte de Gaiïus (IV, 31), qui pourrait bien ne pas avoir le sens qu'on lui attribue. Nous y lisons qu'on peut agir lege devant le préteur pérégrin, mais de qui s'agit-il? Est-ce d'un citoyen prenant le lieu et place d’un étranger? n'est-ce pas plutôt d'un Latin? Nous savons, en effet, que la représentation dans les actions de la loi n’était admise que dans trois cas : Pro libertate, — Pro tutela, — Pro populo, — et l'hypothèse prévue ne rentre dans aucune de ces exceptions.

Il y a d’ailleurs des textes qui semblent bien impliquer l'existence du jus gentium à l’époque de la loi des XII Tables. « Ex causa depositi lege duodecim tabularum in duplum actio datur,» dit Paul (Sent. 2. 12. 11.), et Justinien fait remonter à la même source la solution bien connue qui retarde leffet translatif de la tradition de la chose vendue. « Quod cavetur quidem etiam lege XIT tabularum. ({nstit. 11. 41.) » On peut, à la rigueur, expliquer le premier texte en le référant à une mancipation avec fiducia ex causa depositi, mais M. Accarias a parfaitement démontré (t. [°, 2° édit. p. 516 n. 1.) qu'on ne pouvait, par un procédé analogue, se soustraire au second. « Certaines personnes, dit-il, ont pensé que la loi des XII Tables visait non la vente, mais la mancipation. Si l’on essaie de préciser, cela ne peut signifier qu'une des deux choses suivantes: ou bien on veut dire que la loi des Douze Tables exigeait, pour que la mancipation transférât la propriété, le paiement d’un prix réel, mais alors cela impliquerait que la mancipation n’a pas toujours été une vente imaginaire, et ce n’est là qu’une conjecture sans fondement ; ou bien on veut dire qu’il fallait une remise réelle du lingot de cuivre destiné à figurer le prix, et alors, comme cette remise constitue une des solennités essentielles de la mancipation, on aboutit à cette naïveté : la mancipation

Sir ne transfère la propriété qu’autant qu’elle est une véritable mancipation. » Nous pouvons ajouter que la loi des XII Tables en proclamant le principe « adversus hostem æterna auctoritas » constate indirectement que le pérégrin pouvait devenir propriétaire par d’autres modes que l’usucapion.

Mais, nous dira-t-on, si vous n'admettez pas que le jus gentium se soit formé postérieurement au jus civile et ait été composé d'éléments distincts et étrangers, comment expliquerez-vous que les jurisconsultes l’aient considéré comme moins romain que le jus civile ? D’une manière bien simple. Les Romains se sont réservé le monopole du jus civile, ils ont respecté en lui lexpression de leurs traditions les plus originales et les plus caractéristiques ; rien d'étonnant à ce qu'ils lui aient accordé, si je puis ainsi dire, la place d'honneur.

Pour nous résumer, nous dirons que la distinction du jus gentium et du jus civile est aussi ancienne que les premiers rapports de Rome avec les pérégrins; elle repose sur une appréciation très sage des circonstances et des situations. Les pérégrins sont des alliés ou des sujets ; comment les tenir en dehors du droit? On leur appliquera bien leurs lois nationales, s'ils traitent entre eux ; mais s'ils traitent avec les citoyens, cette manière de procéder est impossible. Il faut donc voir si la législation romaine ne fournit pas de moyens pour régler ces rapports. Sans doute on ne peut accorder aux pérégrins la jouissance des institutions qui, soit par leur caractère intrinsèque, soit par leur mode de règlementation, impliquent la qualité et le titre de citoyen chez celui qui en demande l'application, mais n’en existe-t-il pas d’autres, non assujetties au même formalisme, ne dérivant pas de la même conception arbitraire et personnelle du droit et, par conséquent susceptibles, d’être communiquées? Telle est la auestion que résolut la distinction entre le jus civile et le jus gentium; ce dernier eut un domaine plus ou moins vaste, suivant la période qu’on envisage. Très peu nombreuses au début, les institutions qui conviennent aux pérégrins ont envahi sous

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l'Empire presque tout le droit, et c’est par là qu'on peut s'expliquer comment la constitution de Caracalla a pu intervenir sans réaliser une importante innovation.

Existe-t-il un criterium qui nous permette de décider a priori quelles sont les institutions qui font partie du jus gentium ? Les textes ne nous donnent que des solutions particulières ; il serait peut-être sage de se tenir sur la même réserve. On peut remarquer toutefois qu'un double courant vint alimenter le jus gentium : d’une part les anciennes institutions {se modifièrent et perdirent leur caractère éminemment quiritaire. Les formes rigoureuses disparurent ou tombèrent en discrédit (par exemple, la mancipation, après avoir joué un rôle considérable, cessa peu à peu d’être en usage; ainsi encore, la stipulation, tout en restant un contrat solennel, passa dans le domaine du jus gentium), d'autre part, sous linfluence des idées philosophiques importées de Grèce, au contact des législations étrangères et par le développement des usages commerciaux, se formèérent peu à peu des créations juridiques nouvelles, plus simplement organisées et faisant une large part à l'application du principe d'équité qui finira par dominer tout le droit romain, et constituera son plus beau titre aux suffrages de la postérité.

On peut donc dire que toutes les fois qu’une institution ne procédera pas de la conception primitive et originale du droit quiritaire, ou qu’elle n’aura pas reçu ou n'aura pas conservé une forme arbitraire et exclusive dans son organisation, il ya de fortes présomptions pour croire qu’elle a été communiquée aux pérégrins.

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