De l'exigibilité à l'égard des intérêts et arrérages

68g. 5Û Mention de V espèce et situation des biens. Rigueur justement mitigée. Critique d'un arrêt de Bourges.

690. L'obligation de mentionner l'espèce et la situation des biens n'a pas lieu pour les hypothèques judiciaires.

69t. Dans le cas d'hypothèque judiciaire, l'inscription primitive saisit les biens à venir. Erreur de M. Tarrible.

69a. Notre article n'est pas applicable aux hypothèques lé-

gales.

665. L'art. 2148 du Code civil a donné lieu à tant de controverses lors de sa promulgation et depuis sa mise à exécution, il soulève tant de difficultés dans la pratique et même dans la théorie, que je dois nécessairement entrer dans des détails développés pour en donner une intelligence complète.

D'abord, je ferai quelques observations sur l'esprit de l'art. 2148. C'est à lui qu'il faut recourir, comme l'on voit, pour les formalités de l'inscription des privilèges et hypothèques ; il les détaille avec soin, et l'on voit que le législateur, toujours fidèle au système delà publicité et de la spécialité; a voulu

que les créanciers trouvassent dans l'inscription tous les docuinens qui pouvaient être de nature à les'éclairer sur la position du débiteur. Pour parvenir à ce but, l'inscription doit donc principalement publier trois indications im portantes : i° celle de l'immeuble hypothéqué ; 2° celle delà personne du débiteur; 3° la quotité de la somme dont il est redevable (i).Car ces trois choses sont précisément celles qu'a le plus grand intérêt à connaître celui qui hésite à prêter son argent ou à acheter. Autour de ces trois solennités fondamentales, il en est d'autres qui viennent se grouper pour compléter tous les genres de renseignemens qui peuvent écarter la fraude et assurer la bonne foi dans les contrats. J'en parlerai avec détail dans l'analyse des formes nécessaires pour l'inscription. Pour le moment, je me borne à exprimer cette idée, que toutes les solennités indiquées par le législateur dans notre article ne sont que les moyens dont il se sert pour assurer les droits individuels des divers créanciers entre eux, et empêcher qu'ils n'éprouvent un préjudice par ignorance de la position du débiteur (2).

666. Mais ici se présente une question; l'article 2148 ne prononce pas la peine de la nullité contre les inscriptions non revêtues des formalités qu'il prescrit. Est-ce à dire pour cela qu'il ne faut

(1) M. Tarrible, v° InscripL, p. 2a6, col. 2.

(2) V. dans Sirey, t. 7, 1, 208, lis conclusions du savant M. Daniels , l'une des illustrations de l'ancienne cour de cassation.

pas la prononcer? Le législateur a-t-il voulu donner un précepte sans sanction ? Est-il permis d'éluderles sages combinaisons desaprudencePOu bien la peine de nullité doit-elle être suppléée? Mais alors dans quel cas faut-il la prononcer? La moindre omission entraînera-t-elle la déchéance du créancier? Ou bien faut-il faire un choix de formalités dont les unes sont considérées comme substantielles, et les autres comme secondaires?

Sous l'empire de la loi de brumaire an 7 (1), qui, en prescrivant la formalité de l'inscription, portait à peu près les mêmes disposition que l'article 21 48 du Gode civil, on avait pensé que toutes les solennités exigées devaient être suivies à la rigueur. L'observation de la loi dégénérait en une servilité, que la loi 88, § 17, Dig. de leg. 2% appelle très-bien « nimiam et miseram diligentiam». La cour de cassation se montra aussi sévère pour la forme de l'inscription que pour la forme des testamens, et l'on ne peut dire combien de particuliers furent ruinés par cette jurisprudence pleine d'âpreté.

Les mêmes idées de rigueur se soutinrent encore sous le Code civil. Le système de la publicité des hypothèques était encore trop nouveau, pour que l'expérience eût éclairé tous les esprits sur le véritable but de la loi en traçant les formalités de l'art. 2148.

M. Daniels fut, je crois, le premier à élever la voix contre cette sévérité brutale, qui compromet-

(i)Art. 17.

^0 PRIVILEGES ET HYPOTHEQEES.

tait tant d'engagemens contractes sous le sceau de la bonne foi. Mais ses paroles, quoique remplies de sagesse, furent méconnues. La cour de cassation persista dans les voies erronées où elle était entrée (1). On était imbu de l'idée que toutes les formalités prescrites par la loi de brumaire, et par l'art. 2 1 4 8 , étaient substantielles, et que par conséquent la nullité était sous-entendue dans la loi, d'après la loi 5, CDe legib L'hypothèque, disait-on, est du droit civil : la loi ne l'accorde que sous la condition de certaines formalités. Ces formalités doivent donc être observées à peine de nullité (2).

667. Mais on aperçut plus tard que ce système funeste dépassait le but que s'était proposé le législateur; on l'abandonna presque généralement pour embrasser un autre système, qui consistait à distinguer dans l'art. 2148 des formalités substantielles et des formalités accidentelles et secondaires. Proposé par M. Merlin en 1809, il fut adopté par la cour de cassation dans un arrêt du i5 mai de la même année (3).

Voici ce que disait M. Merlin à cette occasion :

(1) Sirey, 7,1, 238, donne 1< s conclusions de ce magistrat , cl l'arrêt du 22 avril 1807, rendu conlre son avis. V. aussi cet arrêt dans Dal., Hyp.. p. 2-0; mais on n'y trouve pas le résumé des conclusions de M. Daniels.

(2) M. Touliier, t. 7, n» 5n, p. 602, 6o3, 604 , et M. Grenier, t. 1, n> 70, p. \/±\. Ils blâment l'un et l'autre; ceLte sévérité outrée, qui appliquait la peine de nullité à l'omi-sion des formalités les plus minutieuses de 1 inscription , les considérant comme substantielles.

(3) Kép., Inscript. , p. 233, req. note. Dal. , Hyp. , p. 257 à 260.

« Sur la première difficulté, il est une maxime que » la cour a proclamée par plusieurs de ses arrêts, » et que la loi du f\ septembre 1807 a consacrée de » la manière la moins équivoque. C'est que l'oinis- » sion de celles des formalités prescrites par la loi »qui tiennent à la substance des inscriptions hy- »pothécaires,' emporte de plein droit la peine de

» nullité Cette peine de nullité , la loi se garde

»bien de la prononcer. Et pourquoi ? Parce que, » mettant toute sa confiance dans le principe géné- » rai qui veut que la peine de nullité soit suppléée » de plein droit dans toutes les formalités quipres- » crivent des formes substantielles, et qu'elle ne le » soit jamais dans celles qui ne prescrivent que des » formes secondaires, elle se repose sur les juges » du soin de distinguer quelles sont , parmi les » formes qu'elle prescrit pour l'inscription , celles »qui tiennent ou ne tiennent pas à la substance »de ces actes, c'est-à-dire celles qui ne sont pas » indispensables pour faire connaître la créance, » le débiteur, le créancier et les biens sur lesquels » il s'agit d'acquérir hypothèque. »

Ce système est aussi celui de M. Tarrible (1). Il se corrobore d'une foule d'arrêts qui ont décidé, les uns que l'omission du prénom de l'inscrivant, les autres que l'omission de sa profession, ceuvçi que l'omission deson Jorniçile. ceux-là que l'omission de l'élection de domicile, n'entraînent pas la nullité de l'inscription (2).

(1) Rép., Inscript., Hy p., p. 221, col. 2, in fine. Dalloz, Hyp.,p- 25o.

(2) Prénom. Cassât. , 1 5 février 18 10 (S. 10, i, 170). Bor-

Voilà donc un grand pas fait vers un état de choses réclamé par tous les bons esprits , et seul capable de déjouer les projets de la cupidité et de la mauvaise foi , trop favorisés par la première jurisprudence de la cour suprême.

668. Mais quels sont dans l'art. 2148 les formalités substantielles et celles qui ne sont qu'accidentelles?

C'est ici que commencent les dissentimens entre les auteurs et les arrêts Le législateur ayant en effet gardé le silence, et juxta-posé dans l'article 2 1 48 des formalités substantielles et accidentelles, il est devenu difficile de s'entendre, parce que la distinction des solennités en substantielles et accidentelles est extrêmement subtile , et que de tout temps elle a embarrassé les hommes les plus éclairés (1).

Suivant M. Merlin , ce sont celles qui désignent le créancier et le débiteur, l'immeuble hypothéqué, la date et nature du titre, et la quotité et l'exigibilité de la dette (2).

M. Tarrible est du même avis (3). — De plus

deaux, 8 février 18 11 (S. 11, 2, 252). Cassât., 2 mars 1812 (S. 12, 1, 257).

Profession. Cass., ierocloh. i8io(S. 10, 1, 383). Bruxelles. 20 février 1811 (S. 1 r, 2, 375).

Domicile de l'inscrivant. Paris, 29 août 181 1 (S. 12, 2, 3). Cassât. , 2 mars 1812 (S. 12, \, 25y).

Election de domicile. Metz, 2 juillet 1812 (S. 12, 1, 388).

(1) M. Toullier, t. 7, n°* 5oo et 5o2.

(2) Loc. cit., et t. 16, p. 397.

(3) Répert. , Inscript., Hyp.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 21 48.) jS

ces deux auteurs pensent que, quels que soient les moyens dont on se sert pour parvenir à cette désignation , pourvu qu'elle soit opérée d'une manière suffisante, il n'y a pas de nullité, quand même on ne se serait pas servi précisément des moyens d'indication dont parle la loi

Mais d'autres auteurs se sont effrayés de donner à l'art. 2i/|8 une si grande extension : ils ont calculé le degré d'utilité de chacune des formalités prescrites par cet article, et, considérant comme accessoire la désignation du créancier et du débiteur, de la date et nature du titre, de l'exigibilité de la créance, ils ont été amenés à ne considérer comme formes substantielles que celles qui indiquent dans l'inscription le montant des charges hypothécaires et les biens qui en sont grevés (1).

66S bis. Si l'on pouvait s'accorder sur une bonne définition des formes substantielles , peut-être serait-il facile de conduire les esprits à un point de ralliement commun.

Or, que doit-on entendre par formalités substantielles? Ce sont celles qui sont indispensables pour remplir le but pour lequel l'acte a été institué. Introduites par l'équité naturelle pour protéger des droits, elles sont violées toutes les fois que par leur omission ce but n'a pas été atteint. Alors l'acte se trouve vicié dans sa substance, et il est réduit ad non esse (2).

(1) Toullier,t. 7, n° 5io, p. 601. Hua, Moyen d'amé- ■ liorer le régime hyp.

(a) M. Toullier (d'après Suarez de Legib. ), t. 7, no" 5oi et 507.

^/j PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

En appliquant cette définition aux inscriptions hypothécaires, il est possible, ce me semble, d'arriver à un résultat certain.

CommeledisaitM. Daniels, dans les conclusions de 1 807, que je citais tout à l'heure et que les préjugés du moment empêchèrent d'admettre, l'objet de la loi, en traçant les formalités de l'inscription, a été de donner des moyens assez efficaces pour empêcher que celui qui va prêter son argent ou qui veut acheter un immeuble, ne tombe dans un piège par l'ignorance des charges qui pèsent sur le débiteur. Ce qu'il y a donc de substantiel dans l'art. 2 i4S, c'est ce qui éclaire le prêteur de fonds ou l'acquéreur sur la position du débiteur ; ce sont les formalités qui étant omises peuvent induire en erreur ceux qui veulent contracter avec ce même débiteur. Les autres formalités ne sont ^accidentelles ou précautionnellcs , et l'on ne voit pas de raison pour dire que leur omission doit produire une nullité; car cette nullité n'est ni prononcée par la loi ni conseillée par l'équité : je me sers des termes de M. Daniels.

Eh bien ! quelles sont les choses que doit nécessairement connaître celui qui veut contracter avec le débiteur? Quelles sont les omissions préjudiciables qui l'induiront en erreur et ne rempliront pas le vœu de la loi ? — La raison dit qu'il n'y en a que trois. — D'abord, il doit trouver dans l'inscription la désignation de celui des immeubles appartenant au débiteur qui est déjà hypothéqué; ensuite l'in- . dication des sommes pour lesquelles cet immeuble est grevé; enfin l'indication du débiteur.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (àRT. 21 48.) ^5

II doit connaître l'immeuble hypothéqué! car s'il y avait du vague à cet égard, il se trouverait dans la perplexité fâcheuse d'ignorer sur quel immeuble porte précisément lhypothèque , et il pourrait prendre comme libre l'immeuble déjà chargé d'hypothèques.

Il doit connaître le montant des charges hypothécaires, parce que c'est par elles qu'il peut juger du degré de solvabilité du débiteur comparativement à la fortune immobilière qu'il possède, et savoir si l'argent qu'il prête sera bien ou mal placé (î).

II doit connaître ledébiteur! et en efFet plusieurs immeubles peuvent porter le même nom. Alors c'est le nom du propriétaire qui les distingue les uns des autres. Celui qui cherche sur le registre des hypothèques les charges pesant sur tels fonds de terre appartenant à Paul, et qui trouve dans l'inscription qui le grève la désignation de Jacques comme propriétaire, est autorisé à croire que ce fonds n'est pas celui sur lequel Paul lui offre une hypothèque ; et, voyant qu'il n'y a pas d'inscription qui s'applique à celui-ci, il se persuade qu'il sera le premier en hypothèque, tandis que par le fait il ne sera que le second. On voit dans quelles erreurs fâcheuses peut faire tomber l'indication vicieuse du propriétaire ; cette indication est donc une formalité substantielle de l'inscription hypothécaire. C'est à tort que M. Toullier enseigne le contraire.

A l'égard des autres formalités dont parle l'ar-

(i) M. Toullier, t. 7, n° 5io,

ticle 2148, on ne voit pas que, dans aucun cas, elles soient de la substance de l'inscription ; elles sont d'une utilité purement relative. Passons-les rapidement en revue.

Et d'abord, à quoi peut servir aux créanciers la connaissance du créancier premier inscrit? Que ce soit Pierre, que ce soit Paul, peu leur importe. Le tiers-acquéreur peut avoir quelque intérêt à cette connaissance, afin défaire les notifications prescrites par l'art. 21 83. Mais si le créancier ne s'est pas fait connaître, il ne lui sera pas fait de notification, et l'inscription sera sans effet à l'égard du tiers-acquéreur. Yoilà la sanction de la loi (1). De plus, celui qui, avant de contracter, consulte les inscriptions existantes, a fort peu d'intérêt à savoir de quels titres procèdent les inscriptions prises; il ne pourrait consulter et examiner ces titres chez le notaire. Car n'étant ni partie contractante, ni héritier, ni ayant-cause (puisqu'il n'a pas encore traité avec le débiteur) , le notaire ne pourrait lui en donner connaissance d'après l'art. 20 de la loi du 25 ventôse an 1 1 ; et puis, pourquoi cette recherche? pour spéculer sur une nullité, sur un procès à venir? Est-il probable qu'il ait été dans l'intention de la loi de favoriser ces odieuses combinaisons? Qu'importent aussi la nature et la date du titre constitutif de l'hypothèque? le créancier fera connaître ce titre, s'il veut s'en aider (2). Enfin l'époque de l'exigibi-

(1) N° 6-39, infrà.

(a) M. Toullier, t. 7, p. 6o3. Infrà, 682.

lité de la somme n'est que d'une utilité fort minime , pourvu que le montant de la créance soit connu. Car on sait que l'acquéreur qui veut purger, doit offrir de payer les sommes exigibles ou non, et s'il arrive qu'une indication inexacte de l'exigibilité trompe celui qui prête des fonds, le créancier négligent sera assez puni par la perte des intérêts dont il n'a pas annoncé aux tiers la future existence (i); le préjudice qu'il aura causé se trouvera ainsi réparé. Toutes ces formalités n'ont donc rien que d'accessoire et de secondaire, et leur omission ne peut entraîner une nullité radicale.

Telle est l'opinion à laquelle de mûres réflexions m'attachent avec fermeté (2). En la dégageant de ce que ces expressions scientifiques , nullités substantielles et nullités accidentelles , peuvent avoir de vague dans l'application , on peut la réduire à cette idée claire et simple pour tous les esprits : c'est que si l'omission signalée dans l'inscription blesse un intérêt que la loi a pour but de protéger, cette inscription reste sans effet ; sinon, l'équité et la raison veulent quelle subsiste (5).

(1) Infra, nw 685 et 687.

(2) Voyez infra, n° 6"Q.

(3) Ce système est celui qui a prévalu en grande partie clans la nouvelle législation hollandaise (\ . Revue de législation étrangère, par M. Fcelix , p. 641). L'art. 1264 du Code civil est ainsi conçu : « L'inscription ne pmt être annulée » pour omission des formalités ci-dessus prescrites que dans » le cas où elle ne ferait pas connaître suffisamment le créan— » cier, le débiteur , la dette ou le bien grevé. » On voit que cçt article n'indique comme formalités substantielles de Fia-»

669. C'est vers ce système qu'incline , avec plus ou moins de modifications, la majorité des auteurs (1). Quant à la jurisprudence, elle est pleine d'incertitudes. On voit que le système qui multiplie dans l'art. 21 43 les solennités substantielles, l'effraie le plus souvent; mais elle l'élude beaucoup plus qu'elle ne le condamne. Tantôt elle pose pour principeque l'omission d'une formalité, qui n'a pas porté préjudice , ne vicie pas l'inscription ; tantôt elle annule des inscriptions qui sont privées de formalités indifférentes pour les tiers qui se plaignent de leur omission. Voyons quelques exemples de ces tiraillemens.

Par arrêt du 1 7 août 181 3, la cour de cassation a décidé qu'une erreur dans la date du titre de créance ne pouvait vicier l'inscription, parce qu'il n'en résulterait pas de méprise dommageable (2).

Par arrêt du 9 novembre 181 5, la même cour a décidé la même question dans le même sens, toujours par le motif que le créancier n'en avait pas éprouvé de préjudice (3).

Par arrêt du 3 janvier 1814, cette cour a encore

scriplion que la désignation du débiteur, de la dette, du bien grevé et celle du créancier. Quant à cette dernière, je persiste néanmoins à la regarder comme d'une utilité purement relative.

(1) M. Grenier, t. 1, p. 144. M. Toullier , t. 7, n° 5 10. M. Delvincouit, Cours de droit civil. M. Hua , Moyens d'améliorer le régime hypothécaire. Consult. de Sirey , t. i3, 2, 180. Dalloz, Hyp., p. 25o.

(2^ Répcrt., t. 16. p. 3ç*4> 3g5. Dal. , Hyp., p. 2;3.

(3) Répert.,t. 16, p. 3y5,col. 2. Dal., Hyp., p. 3Stf,339.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l48.) 79

décidé que l'erreur dans l'exigibilité de la créance n'avait pas pour effet d'annuler une inscription , sur le fondement que cette erreur n'avait pu nuire au créancier (1).

Ce n'est pas tout. La cour de cassation , par arrêt du 2 août 1820, a cassé un arrêt de la cour d'Amiens qui avait annulé une inscription qui , sans faire mention de la date d'un des titres constitutifs de l'hypothèque , se référait à un autre acte qui contenait l'indication de la date de ce titre.

La cour dit, dans son premier conskié; ant, qu'une inscription hypothécaire ne peut êtne annulée sous prétexte qu'elle ne fait pas mention de la date du titre, ou à défaut du titre, de i'époque à laquelle l'hypothèque a pris naissance , lorsqu'elle contient l'une ou l'autre de ces énonrialions , de manière que personne n'a pu raisonnablement en prétendre cause d'ignorance , ni être induit en erreur (a).

Je pourrai citer également un arrêt de la cour de Nancy du 28 avril 1826, rendu sur mes conclusions conformes , qui déclare valable une inscription dans laquelle on avait omis de désigner la commune de la situation des biens. La cour donne pour l'une de ses raisons, que l'omission n'avait pu entraîner le subséquent prêteur de fonds dans une erreur qui aurait déterminé sa confiance (3).

(1) Répert., t. 16, p-44'> col. 2. Dal., Hyp., p. 293,

(2) Répert., t. 16, p. 597. Dal., Hyp., p. 276 et 277.

(5j Dal , 1827, 2, 45- V. infrà, n° 689, un autre arrêt de la couv de cassation fondé sur l'absence de préjudice?

En présence de ces monumens de la jurisprudence, qui ne serait persuadé que c'est désormais un point établi, qu'il n'y a de nullité résultant de l'art. 2148 qu'autant qu'il y a préjudice? qui ne serait convaincu que c'est là le critérium auquel la cour de cassation ramène toutes les difficultés auxquelles donne lieu l'art. 2148?

Eh bien! l'on se tromperait! car, il faut le dire, rien n'est plus variable que la jurisprudence de cette cour. En cette matière, elle n'a aucun système arrêté : elle donne , tour à tour , raison aux doctrines les plus contradictoires : il n'y a pas d'opinion qui ne puisse s'étayer de quelques uns de ses arrêts , en sorte que celui qui se laisserait guider par sa marche, arriverait à une confusion dont je défie qu'il pût se tirer ( 1 ).

Par exemple, l'inscription est-elle dépourvue de lamention de l'exigibilité , ou du domicileélu, ou de la date du titre? la cour de cassation reste dans les voies rétrogrades de sa première jurisprudence. Elle déclare l'inscription nulle (2), quoique la nullité ne soit pas prononcée par la loi , et bien qu'il n'y ait pas de préjudice causé! ce qui est contraire à l'équité, qui devrait, de jour en jour, faire de nouveaux progrès dans l'interprétation de la loi.

Mais, au lieu d'une omission, ya-t-il une de ces

(1) V. les arrêts contradictoires que je rapporte n° 679 sur l'indication du domicile réel , n° 685 sur l'erreur dans la mention de l'exigibilité, et n° 686 sur le système des équipollens et des erreurs non préjudiciables d'une part, et le système des nullités substantielles de l'autre, etc.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 21 48.) 8l

erreurs qui équivalent à une omission? la cour de cassation recherche s'il y a préjudice , et comme il n'y en a pas et ne peut y en avoir , elle déclare l'inscription valable(i). Ainsi il suffit d'une apparence, d'un simulacre trompeur d'observation des solennités prescrites par l'art. 2148, pour échapper à la nullité ! peu importe que l'inscription dise autre chose que ce qu'elle devrait dire , qu'elle trompe les tiers au lieu de les éclairer ; la cour de cassation s'en contente , pourvu qu'il y ait un faux-semblant de docilité pour ce qu'elle considère comme des solennités substantielles. Tout cela prouve bien que la cour de cassation est importunée de la rigueur qu'elle voit dans ces solennités. Mais ne vaudrait-il pas mieux surmonter des préjugés qui ne résistent pas à l'examen , que de s'en tirer par de tels faux-fuyans?

Ce qui prouve cette répugnance de la cour de cassation pour un sytème de nullité qu'elle n'ose pas encore combattre de front, c'est sa théorie des équipollens, qui consiste à torturer une inscription pour lui faire dire ce qu'elle ne dit pas (2); théorie désespérée et sans logique, qui autorise les interprétations les plus contournées et qui rabaisse la jurisprudence jusqu'à la ruse. Notre opinion sur l'art. 2148 a au moins cet avantage, c'est qu'elle est pure de ces subterfuges : c'est qu'elle a quelque chose de simple et de positif qui satisfait la raison,

(1 ) V. les mêmes numéros et le n° 686. (2) V. l'arrêt du 2 août 1820 (Dal., Hyp., p. 227, et infrù, n° 682), qui est un exemple mémorable en ce genre. III. 6

et qu'elle met l'art. ^î^S d'accord avec l'équité, sans avoir besoin de s'appuyer sur des contradictions et sur de petits détours.

Ainsi il y a, dans l'art. 21 /j 8, trois formalités substantielles, sans lesquelles il n'y a pas d'inscriptions, savoir : le nom du débiteur, l'indication delà somme hypothéquée, l'indication de l'immeuble soumis à l'hypothèque. L'omission de ces formalités est une cause nécessaire d'erreurs préjudiciables, et rend forcément l'inscription nulle, tant à l'égard de tous les créanciers, qu'à légard du tiers acquéreur

Quant aux autres formalités, elles sont ou relatives ou purement accessoires. Leur omission n'entraîne jamais un préjudice qui puisse s'étendre à tous les intéressés , et qui puisse par conséquent faire annuler l'inscription. L'une d'elles, l'indicatoin du domicile élu, n'est susceptible de donner lieu à des débats qu'entre le créancier , dont l'inscription est critiquée pour omission de celte indication, et le tiers acquéreur. Quant aux autres créanciers, ils n'ont jamais lieu de s'en plaindre. C'est donc là une formalité purement relative au tiers acquéreur (ï). Les autres formalités prescrites par l'art. 2148 peuvent être omises, sans qu'il en résulte de préjudice ni pour les créanciers ni pour les tiers acquéreurs. Ce sont des formalités de précaution, qu'il est bon d'observer, mais dont l'omission ne saurait entraîner la peine de nullité. En un mot , il n'y a nullité qu'autant qu'il

(1) Y. înfràf n< Û79.

y a préjudice. C'est là la régie simple et vraie avec laquelle on verra toutes les difficultés s'aplanir dans la pratique, sans le moindre effort.

670. Un des auteurs que nous regrettons le plus de voir opposés à cette doctrine , c'est le savant M. Merlin. Il la combat avec force dans différens endroits de ses ouvrages (1), et il repousse, avec la mêmeénergie, les ménagemens par lesquels la cour de cassation cherche à s'en rapprocher. M. Merlin a rendu de grands services à la jurisprudence , en contribuant à l'éloigner du système de rigueur absolue qui avait signalé ses premiers erremens (2). Mais nous croyons qu'il est resté en route, et nous cherchons à le dépasser, parce qu'il nous semble qu'il n'a pas fait tout ce qu'il était possible de faire pour placer l'art. 2148 sous son véritable jour. C'est en vain qu'il proscrit l'idée de voir mesurer la gravité de l'infraction sur l'étendue du dommage. Quoi cependant de plus naturel et de plus juste ? La loi , encore une fois , ne prononce pas la peine de nullité. Que reste-t-il donc à faire? Avoir si la formalité omise est substantielle, c'est-à-dire si elle empêche l'acte de remplir son but et son objet. Or, si personne n'a éprouvé de dommage et n'a été induit en erreur , disons avec confiance que le but de la loi est rempli , et qu'on n'a pas touché à une formalité substantielle.

67 1. M. Merlin insiste cependant pour soutenir son opinion, en argumentant de la loi du 4 septem-

(1) T. 16, Hyp., p. 396, et Inscript., p. 44$> Ht*

(2) Suprà, n°6Ô7.

bre 1 807. Cette loi est importante à connaître ( 1 ) .

« Art. 1 . Dans le délai de six mois , à dater de la » promulgation de la présente loi , tout créancier » qui aurait depuis la loi du 1 1 brumaire an 7 jus- » qu'au jour de ladite promulgation , obtenu une » inscription , sans indication de l'époque de l'exi- » gibilité de sa créance , soit que cette époque doive » avoir lieu à jour fixe, ou après un événement » quelconque , est autorisé à représenter au bu- » reau de la conservation où l'inscription a été » faite, son bordereau rectifié, à la vue duquel le » conservateur indiquera , tant sur son registre » que sur le bordereau resté entre ses mains , l'é- » poquede l'exigibilité de la créance, le tout en se » conformant à la disposition de l'art. 2200 du » Code civil, et sans perception d'aucun nouveau » droit.

» Art. 1. Au moven de cette rectification , l'in- » scription primitive sera considérée comme com- » plète et valable, si d'ailleurs on y a observé les » autres formalités prescrites.

Art. 3. La présente loi ne s'applique pas aux » inscriptions qui auraient été annulées par juge- » mens passés en force de chose jugée. »

Voici maintenant comment raisonne M. Merlin : l'art. 2148 n'a pas plus de raison pour exiger la mention de la date et nature du titre que pour exiger la mention de l'exigibilité de la créance. Or, la loi du f\ septembre 1807 reconnaît bien évidemment que les inscriptions dépourvues de la

(1) M.Dalloz en donne le texte, v°Hyp., p. 285.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2ll\8.) 85

mention de l'exigibilité sont nulles , tant pour le passé que pour l'avenir. Donc, il faut dire qu'une inscription qui serait privée de la mention de la date du titre ou qui môme contiendrait une date fausse, serait absolument nulle. Le même raisonnement s'applique au domicile élu , etc.

Mais il y a bien des choses à répondre à ce raisonnement; en effet, on pourrait dire, en premier lieu, qu'en supposant que laloi du 4 septembre 1 807 ait le sens que lui prête M. Merlin, il serait trop rigoureux d'étendre aux autres formalisés de l'article 2148 une disposition qui n'a trait qu'à l'indication de l'exigibilité de la créance. C'est déjà bien assez de cette loi du 4 septembre 1 807 : n'en faisons pas une de notre chef pour chacun des paragraphes de l'art. 2148.

De plus , voyons en elle-même cette loi qu'oppose M. Merlin, et admettons avec ce jurisconsulte qu'elle suppose la peine de nullité écrite dans l'art. 2 148. Voici ce qu'on pourra alors objecter.

La loi du 4 septembre 1807 a été rendue à une époque où l'on avait encore de fausses idées sur l'étendue et le but de l'art. 2148. Elle a été incontestablement déterminée par l'idée erronée, et cependant dominante alors, que toutes les formalités prescrites par l'art. 2148 pour l'inscription, étaient substantielles. C'est une véritable loi de circonstance, qui n'a été rendueque pour régler un état de choses passé, qui n'a rien statué pour l'avenir, et qui, toute puissante qu'elle soit , ne peut faire dire au Code civil ce qu'il ne dit pas.

Le législateur voit en effet que presque tous les

tribunaux s'accordent à prononcer la nullité des inscriptions hypothécaires pour les moin (1res omissions; il voit la couic-de cassation soutenir ce système avec la plus grande inflexibilité. 11 sait cependant qu'un nombre considérable d'inscriptions manque de la mention de l'exigibilité. Il craint alors que les fortunes ne soient menacées , qu'une foule d'intérêts ne soient froissés par suite d'une légère omission; et, prenant les choses sous le point de vue où la cour de cassation les considérait , interprétant la loi comme on l'interprétait alors sans conflit entre les tribunaux, il permet de rectifier les inscriptions déjà prises. On voit qu'il n'est pas possible de considérer cette loi comme interprétative de l'art. 2148. Elle n'a pas statué sur une chose en état de controverse sérieusement engagée ; elle est partie d'une supposition que les arrêts ne cherchaient pas à combattre , et qu'elle n'a pas non plus cherché à éclaircir. £h bien ! si le point de départ était erroné , comme cela est aujourd'hui reconnu et comme M. Merlin le reconnaît lui-même en partie, quel avantage pourra-l-on tirer de cette loi arrachée ou surprise par les idées du moment (1) ? Il faut

(i)Me trouvera-t-on hardi dans ce que je viens de dire? Je répondrai que , quoique je ne sois pas de ceux qui raisonnent toujours sur les lois cqmme si le législateur était infaillible, toutefois, si la loi du 4 septembre 1807 s'expliquait positivement sur l'interprétation à donner à l'article 2148 du Code civil à V avenir , je m'y soumettrais sans difficulté. Mais c'est ce qu'elle ne fait pas. Elle tire tout au plus une conséquence d'une opinion admise de son temps.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 21 48.) 87 donc la circonscrire dans son but , qui a été de donner aux créanciers inscrits lors de sa promulgation les moyens d'empêcher qu'on ne critiquât leurs inscriptions pour défaut de mention de l'exigibilité : mais on ne peut pas lui faire régler le sort des inscriptions à prendre pour l'avenir. Elle ne s'en occupe pas. Elle n'est qu'une disposition transitoire faite pour un passé désormais épuisé. Elle n'est qu'un accident éphémère que le temps a emporté, qu'un secours passager, donné à la hâte dans l'hypothèse d'un péril admis sans discussion. Sa pensée, quelle qu'elle soit, a fait son temps : elle a produit tous ses effets , et il n'en reste plus rien de réel et de vivant , comme autorité législative. L'art. 2148 subsiste donc , dégagé désormais de cette espèce d'excroissance hétérogène qui altérait son principe; il est rendu à sa pureté primitive , et en cet état il ne prononce aucune peine de nullité.

Mais ce n'est pas tout, et il me semble qu'il est possible d'interpréter la loi de 1807 dans un sens bien moins absolu que M. Merlin.

L'art. 2 de cette loi (sur lequel on s'appuie pour prétendre que toute inscription qui ne mentionne pas exactement l'époque de l'exigibilité de la créance est nulle radicalement) porte qu'au moyen des rectifications autorisées par l'art. ier, l'inscription seracomplète et valable, si d'ailleurs on y a observé les autres formalités prescrites. Mais, à mon avis, ce texte ne conduit pas nécessairement à dire que toute inscription qui manquera de cette rectification sera nulle.

88 PRIVIIÉGES ET HYPOTHÈQUES.

Le législateur me paraît frappé dans cet article de l'idée que la rectification , quoique faite après coupj aura cependant un effet rétroactif, et vaudra ab initio tout ce que vaut une inscription qui porte la mention de l'exigibilité de la créance. C'est une question de rétroactivité qu'a voulu vider l'art. 2. Il a senti la nécessité de prévenir les difficultés qu'on pourrait élever sur la date de la rectification , et d'empêcher qu'on ne puisse dire que l'inscription ne prendrait rang que du jour de sa rectification (1); voilà pourquoi il a déclaré qu'au moyen de cette rectification l'inscription primitive serait complète et valable. Elle sera complète; car il lui manquait une formalité souvent utile , et l'en voilà désormais revêtue. Elle sera valable. Mais entendons-nous sur ce mot. De même qu'il y a des nullités absolues et des nullités relatives, de même aussi il est facile de concevoir que quelquefois la validité donnée à un acte n'ait pour but que de faire disparaître certaines imperfections partielles, qui, sans annuler absolument cet acte, le privaient cependant de ses effets sous certains rapports. Tel est le cas de l'art. 2 de la loi de 1807. L'omission de l'exigibilité de la créance, ou (ce qui est la même chose) la fausse mention de cette exigibilité, n'annule pas l'inscription : mais quelquefois elle empêche que l'inscription ne réalise tous les effets que le créancier s'en promettait sous

(1) Un arrêt de Liège, du 7 janvier 1811 Dal., Kyp. , p. 218), et un arrêt de Toulouse, du 18 juillet 1823 (Dal., Hyp., p. 419) , prouvent que l'art. 2 n'a pas tari la source des difficultés.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (ARÎ. 2l/|8.) 89

certains rapports (1). Eh bien! si une loi permet de rectifier, la rectification validera l'inscription ab initio, en ce sens qu'elle la relèvera des inefficacités qui l'affectaient.

Cette interprétation n'a rien de nouveau en droit: par exemple, l'art. 170 du Code civil nous présente un cas absolument semblable à celui que prévoit l'art. 2 de la loi de 1 S07. Il porte : « Le ma- » riage contracté en pays étranger, entre Français, »ou Français et étranger, sera valable, s'il a été » célébré dans les formes usitées dans le pays , » pourvu qu'il ait été précédé des publications «prescrites par l'art. 63 (2).» Mais est-ce à dire pour cela que tout mariage célébré à l'étranger sera nul nécessairement , s'il n'a pas été précédé de ces publications? Non sans doute, et nombre d'arrêts ont jugé que l'omission de cette formalité n'annulait pas le mariage (3). Pourquoi cela? Parce que la validité dont parle l'art. 1 70 n'est pas une validité absolue , placée en regard d'une nullité absolue , parce que c'est une validité relative correspondante à une imperfection qui par elle-même ne suffit pas pour annuler un mariage (4). C'est

(i)Infrà, ^687.

(2) A peu près comme la loi de 1807 dit que l'inscription sera valable si elle a été rectifiée , etc.

(5) Répert., t. 16, Bans de mariage. M. Merlin approuve cette jurisprudence.

(4) C'est aussi ce que jugeait le parlement de Paris , sous l'empire de l'ordonnance de Blois , portant : « Pour obvier aux » inçoavéoiens et abus qui adviennent des mariages clandes-

identiquement ce que nous disons pour l'inscription rectifiée en vertu de la loi de 1 807 ; la validité dont elle s'occupe n'est que le contrepied d'une inefficacité partielle et secondaire.

De cette explication, qui me paraît simple et appuyée de précédens imposans dans le droit, que résulte-t-ii en définitive? C'est qu'après tout, la loi de 1 807 se prête à tous les systèmes, et n'en contrarie précisément aucun. Au fond, elle n'a pas voulu prononcer entre les opinions qui s'agitent aujourd'hui , parce que , malgré les protestations de quelques esprits avancés, une seule était en vogue. Peut-être eût-elle condamné notre sentiment, j'en conviens, si elle eût été appelée à statuer sur le conflit. Mais enfin elle ne l'a pas fait; et, par une circonstance heureuse, son texte est neutre sur la difficulté. Je dis qu'il est neutre! car il s'adapte sans doute à l'opinion rigoureuse qui prononçait la nullité absolue , et il donne les moyens d'échapper à une jurisprudence qui compromettait des intérêts précieux I Mais il s'adapte aussi à l'opinion plus mitigée., qui consiste à mesurer les nullités sur le préjudice : il s'y adapte, disons-nons , en employant le mot valable , dans le même sens que l'art. 170 du Code civil. Ainsi donc, il laisse l'art. 2148 du Code civil tel qu'il est, tel qu'il appartient à l'interprétation, sans peine de nullité expressément prononcée.

» tins, ordonnons que nos sujets ne pourront valablement

» contracter mariage , sans proclamation précédente des «bans, etc. » Répert., v° Bans de mariage, p. Ô25, 626.

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2\^0.) QÎ

On m'objectera que l'orateur du gouvernement a laissé entendre dans l'exposé des motifs que la loi de 1 807 supposait que l'art. 2\l\S emportait de plein droit la peine de nullité. Mais j'aime mieux m'en tenir au texte des lois, qu'aux opinions d'orateurs qui ont souvent professé de très-graves erreurs. Bacon a dit : « Dimensio et latitudo legis ex » corpore legis petenda : nam prœambukun sœpé aut ul- »tràaut citràcadit. » C'est surtout lorsque lepréambule de la loi place le législateur en suspicion d'inconséquence, qu'il faut suivre ce conseil. Et quoi de plus inconséquent que de prêter gratuitement au législateur l'intention de prononcer des peines de nullités pour des omissions sans préjudice? La loi doit être examinée dans son esprit et dans son texte : souvent son texte conduit plus loin que son esprit , et l'on sait dans combien de circonstances cet empire du texte, dont il faut bien tenir compte, dénature ou corrompt la pensée primitive de la loi ( i ). Mais quelquefois aussi le texte littéral est un moyen de l'améliorer, et quand une idée pernicieuse est annoncée comme ayant présidé à la confection de la loi, il est du devoir du jurisconsulte d'en appeler au texte, pourvoir s'il ne donne pas ouverture à une direction plus droite, et s'il ne permet pas de ramener la loi dans les limites de ce qui est raisonnable et juste.

67 i bis. Je passe maintenant aux explications de détail de notre article, et de toutes les formalités dont se compose l'inscription.

(1) N° 65o, suprà.

On a vu par l'article précédent que l'inscription se fait au bureau de la conservation des hypothèques dans l'arrondissement duquel sont situés les biens soumis au privilège ou à l'hypothèque. Comme le dit M. Tarrible ( 1 ) , « c'est sur la démar- » cation des arrondissemens que repose tout le sys- » tème hypothécaire. La publicité ne peut se réaliser qu'à l'aide de cette démarcation. » On doit donc tenir la main avec la plus grande rigueur à cette disposition de la loi. Un autre bureau que celui de la situation des immeubles est tout-à-fait incompétent pour recevoir les inscriptions.

672. Pour opérer l'inscription, le créancier, soit par lui-même , soit par un tiers , présente au conservateur l'original en brevet, ou une expédition authentique de l'acte constitutif de l'hypothèque.

Telle est la première disposition de notre article 2 1 48. Mais elle doit être accompagnée de quelques observations.

i° Le créancier, quel qu'il soit, majeur ou mineur, même une femme sans l'autorisation de son mari, peut requérir l'inscription; car c'est un acte conservatoire qui ne produit pas d'engagement. L'art. 2 1 39 nous a fait voir d'ailleurs le mineur et la femme requérant une inscription sur les biens du tuteur ou du mari (2).

673. 20 Le créancier peut se faire représenter par un tiers. Il n'est pas nécessaire que ce tiers soit muni d'une procuration écrite. L'article 2148

(1) Rép., Inscript., p. 222, col. 1.

(2) M. Tarrible, loc. cit. , col. a.

ne l'exige pas, le conservateur des hypothèques ne serait pas non plus en droit de l'exiger. II y a plus , c'est qu'un negotiorum gestor pourrait requérir l'inscription. Un créancier peut être en voyage ; il peut devenir imminent de prendre inscription. Nul doute que les amis et parens de ce créancier ne puissent, dans son intérêt, quoique sans procuration, prendre cette inscription. M.Tarrible, qui s'est créé sur cette question des doutes que je ne crois pas fondés, finit par reconnaître que dans la pratique il serait impossible de contester l'inscription prise par un negotiorum gestor.

67/4. Tout créancier peut aussi prendre inscription pour conserver les droits de son débiteur. C'est la disposition de l'art. 778 du Code de procédure civile. Je renvoie aux développemens donnés par M. Tarrible (1).

675. L'usufruitier d'une créance hypothécaire a-t-il qualité pour la faire inscrire non seulement dans l'intérêt de son usufruit, mais encore dans l'intérêt de la nue-propriété?

Par exemple : Pierre donne à Paul l'usufruit d'une somme de 200,000 fr. sa vie durant , et à sa mort., le capital de cette somme à Jacques, le tout hypothéqué sur tous ses biens.

Il est certain que l'inscription prise par Paul , tant pour son usufruit que pour la nue-propriété de Jacques, sera valable. Sans doute, l'usufruitier, en son nom seul, ne pourrait prendre une

(1) Rép., Inscript, hyp., p. 224, col. 1. Paris, 16 février 1809. Dal., Hyp., p. 247.

g4 PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

inscription qui profitât au nu-propriétaire. Mais s'il agit au nom de ce propriétaire , en se présentant comme son procureur-né, il agit légalement et dans la limite de ses droits. Car l'usufruitier est le mandataire-né du propriétaire (1). Il n'a pas besoin de mandat; il le tient de la loi (2).

6~6. §. J'ai examiné (5) ci-dessus le mérite des inscriptionsprises par le cessionnaire d'une créance privilégiée, ou par le créancier indiqué ou par le créancier subrogé. La matière y ayant été traitée à fond, je n'ai rien à ajouter ici.

677. Le créancier, ou celui qui agit pour lui , doit représenter au conservateur l'original en brevet (4) ou une expédition authentique du jugement ou de l'acte qui donne naisance au privilège ou à l'hypothèque.

M. Tarrible est d'avis que la représentation du titre n'est pas une formalité substantielle de l'inscription. Seulement, le créancier n'exhibant pas toutes les pièces que la loi exige de lui, le conservateur pourrait refuser l'inscription; mais si, sans s'arrêter à cette omission , le conservateur procédait à l'inscription, il serait bien étrange qu'on pût la critiquer (5).

Cela est d'autant plus vrai, que la loi n'exige

(1) L. 1, § 20. Dig., De operis novi nunliat.

(2) Yoët , De usuf , n° 33. Merlin, Rép. , Inscript, hvp., p. 229, col. 2 de la note, et Hyp. , sect. 2, § 2, art. x, n° 2, p. 869, col. 1.

(3) N0s 563 et suiv., t. I.

(4) V« la loi du a5 vent, an 11, art. 20.

(5) Rép., v° Insc, p. 224, col. 2. Suprà) t, 2, 44§ bis>$> 118.

pas la mention de la représentation dutitre, et que dès-lors il ne doit rester aucune trace de cette formalité. Elle n'est donc pas indispensable. C'est aussi l'avis de M. Merlin (i). Et c'est ce qui a été jugé par un arrêt de la cour de cassation du 18 juin 1820 (2).

678. Au titre, doivent se trouver joints deux bordereaux écrits stir papier timbré , dont l'un peut être porté sur l'expédition du titre (3). Je dirai tout à l'heure ce qu'ils doivent contenir. J'observerai ici que la présentation de ces deux borderaux au conservateur est nécessaire pour qu'il puisse en extraire l'inscription qu'il fait sur son registre. Ils sont le type de l'inscription.

D'après l'art. 2200, le conservateur doit inscrire jour par jour, et par ordre numérique, les remises qui lui sont faites des bordereaux à inscrire, et donner à l'inscrivant une reconnaissance sur papier timbré. Cette formalité a été établie pour prévenir la confusion, et obliger le conservateur à s'astreindre dans l'ordre des inscriptions à l'ordre des présentations.

Si le bordereau porté sur l'expédition du titre se référaitpour les indications requises au contenu de ce même titre , je ne crois pas qu'il y eût nullité. Les bordereaux ne sont pas destinés à être vus du public : ils sont faits pour le conservateur, dont ils abrègent le travail , en lui présentant, sous un

(2) Dal., Hyp., p. 248.

Ç3) Pourquoi deus bordereaux? V. l'art. ai5o.

même point de vue, tout ce qu'il doit porter dans l'inscription. Les tiers ne sont donc admis qu'à critiquer l'inscription , et non pas les élémens dont s'est servi le conservateur pour la formaliser (1). 679. Puisque les bordereaux sont le type de l'inscription, il doivent contenir tout ce que contiendra l'inscription. Voyons donc ce qu'ils doivent mettre à la connaissance du public.

i° D'abord les noms, prénoms, domicile du créancier, sa profession, s'il en a une, et l'élection d'un domicile pour lui dans un lieu quelconque de l'arrondissement du bureau.

On doit, autant que possible, se conformer à ces dispositions : elles évitent les difficultés et les procès. Cependant on ne peut pas dire qu'elles soient prescrites à peine de nullité , car la loi ne prononce pas cette peine. De plus , il est évident, d'après ce que j'ai dit ci-dessus, que les formalités indicatives du créancier ne sont pas substantielles de l'inscription ; car les tiers n'ont pas un grand intérêt à connaître le créancier qui les précède. Tros Rutulusve fuat nullo discrimine habebo.

Pourquoi donc l'indication du créancier est-elle exigée? Ce n'est pas seulement parce qu'une dette suppose un créancier, ou qu'une dette sans désignation de créancier est une dérision, comme le dit M. Tarrible (2) ; car ces raisons ne sont pas bien décisives. C'est seulement parce que , lorsqu'un tiers acquéreur veut purger, il doit faire aux créan-

(1) Infrà, n° 695.

(a) Répert., Inscript., p. 226 et 227. <

CHAP. IV. DES HYPOTHÈQUES. (â.RT. 2l/|8.) (^

ciers inscrits des notifications dont j'aurai à parler ultérieurement, et qu'il est donc nécessaire qu'il trouve dans l'inscription la désignation des créanciers inscrits. C'est également afin que le créancier inscrit puisse être appelé lorsque la radiation de l'hypothèque est demandée (art. 2 1 56 du Code civil). C'est aussi pour qu'on lui fasse, dans le cas d'expropriation forcée, les notifications prescrites par l'art. 695 du Code de procédure civile, et que le poursuivant puisse se mettre en présence avec lui dans tous les cas où , d'après le même Code de procéd. civ. ,les créanciers inscrits doivent recevoir des avertissemens et des significations (art. 6cp et autres). Mais il est évident que la désignation du créancier est uniquement, sauf une seule exception, dans l'intérêt de ceux qui s'inscrivent. S'ils ne sont pas désignés, le tiers acquéreur ne leur fera pas les notifiéations voulues par la loi ; ils courront risque de ne pas arriver à temps pour surenchérir , de rester étranger à la poursuite en expropriation, et même d'être forclos dans la distribution du prix (1). Mais ce sera là la seule peine de leur négligence , et il paraît difficile de croire que les autres créanciers puissent s'en autoriser pour demander la nullité des inscriptions. J'ai dit qu'il y avait une exception au principe, que la désignation du créancier est toute dans son intérêt. C'est lorsqu'il s'agit de poursuivre contre lui la main-levée ou la radiation de l'inscription hypothécaire. On sait que, pour l'obtenir judi-

(1) Suprà, n°66g.