Formes du contrat volontaire de main-levée. Il est uni

latéral. Conséquences de ceci.

758 bis. Quelles personnes ont capacité pour consentir à une main-levée d'inscription. Position de la femme commune et du mineur quand il s'agit d'accorder mainlevée d'une inscription sur un immeuble appartenant à un tiers. Position de la femme commune quand il s'agit de consentir à une main-levée sur les immeubles de son mari. Distinction entre le cas où cette mainlevée est consentie dans l'intérêt du mari ou dans l'intérêt d'un tiers. Capacité de îa femme séparée de bien?. Capacité du tuteur. Capacité du mineur émancipé. Quid à l'ég;\rd des communes, ét^blissctnens pub'ics, trésor royal , etc. ?

^3g. De la radia lion forcée ou ordonnée par jugement. Caractères du jugement qui l'ordonne. Comment doit être préalablement signifié? Est-ce au domicile élu ou au domicile réel? Dissentiment avec plusieurs auteurs et plusieurs arrêts.

739 bis. De l'appel du jugement de radiation. S'il peut être signifié au domicile élu ?

*j4o. De la radiation ordonnée dans certains cas parle jugecommissaire.

COMMENTAIRE

736. Notre article ouvre la matière de la radiation des inscriptions hypothécaires , il dit que la radiation peut être volontaire ou forcée.

La radiation forcée est celle qui est ordonnée par jugement. La radiation volontaire est celle qui s'opère par le consentement des parties ayant capacité à cet effet. Le conservateur ne pourrait radier hors ces deux cas.

Arrêtons-nous un instant sur ce qui les concerne ; mais avant tout fixons-nous bien sur l'utilité de la radiation.

737. La radiation est la conséquence soit d'un vice qui affecte l'inscription elle-même, soit de la nullité ou de l'extinction de l'hypothèque , dont elle est la manifestation (art. 2160 Code civil). Elle fait disparaître les traces de la publicité. C'est le moyen dont se sert le débiteur pour rétablir son crédit et annoncer au public qu'il est désormais libéré (1).

(1) M. Tarrible, Répert., v° Radiation, p. 585, col. 1, n° 5.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. Il 5 7.) 277

Un créancier qui consent à la radiation de son inscription n'est pas toujours (1) censé pour cela avoir nécessairement renoncé à son droit d'hypotrèque. Car, comme le dit M. Tarrible (2), l'extinction de l'hypothèque et la radiation sont deux choses très-différentes (arg. de l'art. 2164). Un créancier peut, pour ménager le crédit de son débiteur, consentir à lever momentanément l'inscription qui grève sa propriété. Il fait déjà un très-grand sacrifice, puisqu'il consent par là à se laisser primer par tous ceux qui s'inscriront utilement pendant l'absence de son inscription. Mais il ne faudrait pas conclure de là qu'il ne pourrait pas faire reparaître ensuite son inscription. Tant qu'il n'a pas renoncé à son hypothèque, celle-ci subsiste et ne peut être altérée par des concessions faites pour en suspendre la publicité (3).

Voici un second exemple d'une application plus fréquente : l'on sait que, d'après la loi du 3 septembre 1807, lorsqu'il a été rendu un jugement sur une demande en reconnaissance d'obligation sous sein privé, formé avant l'échéance, il ne peut être pris d'inscription hypothécaire qu'à défaut de paiement de l'obligation. Supposons qu'un créancier prenne inscription contrairement à la loi du 5 septembre 1807. Evidemment le dé-

(1) Voyez cependant, au n° ?38 bis, un cas d'exception où la radiation partielle de l'inscription fait supposer nécessairement la réduction du droit d'hypothèque.

(2) Loc. cit.

(3) Voy. un exemple de ceci dans un arrêt de cassation du 4 janvier i85i (Dal., 3i, 1, 62, 63).

biteur pourra exiger la radiation d'une inscription qui nuit à son crédit (1). Mais évidemment aussi cette radiation n'altérera en rien le germe de l'hypothèque contenu dans le jugement de reconnaissance (2).

758. Maintenant voyons ce qui concerne la radiation par consentement mutuel.

Ce consentement doit être contenu dans un acte authentique, conformément à l'art. 21 58 du Code civil. On doit en remettre l'expédition au conservateur, et ici nous ferons remarquer que ce consentement, n'étant autre chose qu'une renonciation extinctive (5) de l'inscription, est un acte unilatéral qui n'a pas besoin de l'acceptation du débiteur. C'est une répudiation parfaite par la seule volonté du renonçant, ou, comme le dit très-bien Onuphrius Donadeus dans son traité de la renonciation (4), pendens ab unius voluntate tantiun; par cela seul que le consentement est donné, le créancier disparaît, et il est censé ne pas exister comme ayant rang sur l'immeuble; de medio se tollitj, dit Deluca (5), ità se faciendo vel habendo mortuum.

Il suit de là que, le consentement à la main levée

(1) Suprà, n°443.

(2) On trouvera , infra n09 773 et 858, deux exemples où la radiation de l'inscription n'empêche pas l'iiypolhèque de subsister. Voir aussi n° g58. Ainsi jugé au reste par arrêt de la cour de cassation du 2 mars i83o (Dal., 5o7 I, l49)-

(3) Suprà, n° 600 bis, t. 2.

(4) Cap. 1 , n° 5.

(5) De renuntiat., t. 2, n0' 5 et 6.

étant donné par acte sérieux et authentique, le créancier ne pourrait le rétracter que pour dol et pour fraude. En règle générale, on ne peut reprendre un droit que l'on a éteint par sa volonté.

Ces considérations sont importantes pour le cas où le débiteur aurait omis de faire radier l'inscription, et où , après le consentement à une mainlevée, il aurait hypothéqué à d'autres créanciers son immeuble. 11 paraît certain que ces nouveaux créanciers auraient pris de plein droit la place laissée vacante par le renonçant, et qu'ils pourraient faire radier l'inscription abandonnée par lui, encore bien qu'il voulût se rétracter. C'est ce qu'a jugé la cour de cassation par arrêt du 4 janvier 1 83 1 (1).

708 bis. Il n'y a que les personnes capables de consentir qui puissent former une pareille convention. Ainsi la femme commune non autorisée, le mineur sans son tuteur donneraient vainement main-levée de leurs inscriptions.

Mais si la femme est autorisée de son mari, si le mineur est assisté de son tuteur, tous les empêchemens sont levés.

Néanmoins ceci ne doit s'entendre que dans le cas où il s'agit de donner main-levée d'une inscription hypothécaire qui grève un immeuble appartenant à un tiers, ou bien lorsqu'il s'agit de dégager un immeuble appartenant au mari, mais

(1) Dal., 3i, 1, 82. Infrà, n0 868. Arrêt conforme de la cour d'Agen du 19 mai i836 (Sirey, 36, 2, 4°4« Dalloz, 36, 2,114).

28o PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

dans l'intérêt d'un tiers. Dans ce cas, la seule autorisation du mari ou du tuteur suffît pour rendre la radiation valable.

Cependant un arrêt de la cour de Poitiers du îoaoût i3io, faisant une fausse application des art. 2i44 et 2i45 du Code civil, avait décidé qu'une femme mariée n'avait pu, quoique autorisée par son mari., donner main-levée de son inscription hypothécaire sur un bien que son mari vendait à un tiers conjointement et solidairement avec elle. Cette cour avait pensé que cette restriction d hypothèque n'avait pu être consentie par la femme que d'après l'avis de quatre de ses plus proches parens. Mais cet arrêt fut cassé dans l'intérêt de la loi, par arrêt de la cour de cassation du 12 février 1811 (0.

En effet, le consentement des quatre parens n'est requis que lorsque la femme veut donner main-levée de quelques unes de ses inscriptions, dans l'intérêt unique de son mari ; mais lorsque la femme contracte avec des tiers, il est bien certain qu'elle peut renoncer en faveur de ces tiers à son hypothèque légale, et par conséquent leur donner main-levée de son inscription (2).

Dans l'espèce de l'arrêt rendu par la cour de cassation, la dame Morisset avait figuçé au contrat par lequel son mari avait vendu l'immeuble d'Ecoulandie^ sur lequel elle avait inscription; par

(1) Répert., v° Transcription, ad notant, p. 118. Dalloz , %P-> P- 443.

(a) Suprà, t. 2, nos 635 bis et 643 bis.

cela seul, elle avait renoncé à son hypothèque en faveur de l'acquéreur (1), et l'avait subrogé dans tous ses droits. Plus tard, elle avait consenti, avec l'autorisation de son mari, à la main-levée de son inscription, et c'est ce consentement que la cour de Poitiers trouvait insuffisant; mais il était facile de voir que l'acquéreur, étant subrogé aux droits de la femme, n'avait pas besoin de son consentement pour faire radier une inscription dont il était propriétaire.

Lorsqu'il s'agit d'une radiation qui a pour objet unique l'intérêt du mari, ii ne suffît pas de présenter au conservateur le consentement de la femme et des quatre parens, ii faut encore un jugement conformément aux art. i\ 44, 2 ilfi du Code civil. De même que la sanction de la justice est nécessaire à la femme pour restreindre en faveur de son mari son hypothèque légale, de même il est raisonnable d'exiger l'intervention du juge pour la radiation partielle de ses inscriptions. Le motif de ceci est que, par la force des choses, la femme ne peut renoncer à ces mêmes inscriptions sans renoncer en même temps à son hypothèque; on ne peut pas dire d'elle ce que je disais dans le numéro précédent, savoir, qu'elle n'a fait que le sacrifice de son rang ; car son rang ne dépend pas de l'inscription, c'est la loi qui le lui assigne. On ne saurait concevoir à quoi servirait la renonciation de la femme à l'inscription, si elle ne renonçait par là à partie de son droit d'hypothèque.

(1) Supra, t. 2, n'J 6o3:

Ce que je viens de dire a lieu également lorsque le tuteur demande la radiation d'inscriptions partielles prises sur ses biens au profit du mineur. La justice a dû nécessairement intervenir pour autoriser cette radiation, qui ne peut pas être volontaire (art. 2i43 et 21 45 Code civil). Le conservateur doit donc exiger le dépôt de l'expédition du jugement.

J'ai parlé d'une femme commune. Mais une femme séparée de biens peut-elle donner mainlevée de son hypothèque sans l'autorisation de son mari? Cette question partage les auteurs. MM. Tarrible, Grenier et Persil sont d'avis que la femme a besoin de l'autorisation de son mari. M. Delvincourt (1) et M. Dalloz (2) adoptent une opinion contraire sur le fondement de l'art. i449 du Code civil, et M. Dalloz cite ( sans en donner ni le texte ni l'espèce ) un arrêt de la cour de Turin, du 19 janvier 181 1 (3 , qui paraît l'avoir jugé ainsi.

Je crois devoir préférer ce dernier sentiment ; l'art. i449 permet à la femme séparée de disposer de son mobilier et de l'aliéner. Elle peut donc donner main-levée des inscriptions qui lui servent de garantie. A la vérité, l'art. 1 449 défend à la femme séparée d'aliéner ses immeubles ; mais une inscription n'est pas un immeuble dans le sens de l'art. 5ï6 du Code civil; car le droit de poursuivre

(2)Hyp., p. 441.

(3) Idem, p. l\!\i, note 1.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l5^.) 283

l'immeuble hypothéqué peut survivre à l'inscription et n'être pas compromis par la radiation. D'ailleurs l'art. i449 na entendu parler, à mon avis, que des droits immobiliers qui subsistent par eux mêmes, et non de ceux qui sont subor~ donnés à un droit mobilier aliénable par la femme.

Le tuteur peut-il consentir à la radiation , sans une autorisation du conseil de famille? M. Tarrible, qui examine cette question , décide- que le tuteur peutà lui seul donner la main-levée (i). En effet, dit- il avec raison, le tuteur a qualité pour recevoir un paiement dans l'intérêt de son pupille : il doit donc aussi donner quittance, et par conséquent libérer l'immeuble affecté à la sûreté d'une créance éteinte par le paiement.

M. Tarrible pense même que le tuteur pourrait donner main-levée de l'hypothèque, sans recevoir le montant de la dette. Car il peut recevoir les sommes mobilières dues au mineur et les dissiper. A plus forte raison peut-il donner décharge d'une sûreté accessoire; sa responsabilité reste seule engagée.

Je crois pouvoir élever des doutes sur cette doctrine , qui du reste a été condamnée par la cour de cassation (2).

L'acquiescement gratuit du tuteur à la radiation des inscriptions que le mineur a sur des tiers, peut compromettre les droits de préférence de ce dernier. Cela dépasse donc les pouvoirs du tuteur, dont l'administration est toute de protection

(i)Rép., Radiât., p. 83.

(a) ai juin 1818, Rejet. Dal., Hyp., p. 447*

(art. 45°) • Le tuteur ne peut transiger qu'avec l'autorisation du conseil de famille (art. 467). Il ne peut acquiescer qu'avec la même autorisation à toute demande qui exposerait les droits immobiliers du mineur (art l[G-\). Or, le droit de préférence du mineur est menacé tant que l'inscription n'est pas là pour le conserver. Ses droits immobiliers éprouveraient donc un préjudice , contre le vœu de la loi, si le tuteur seul consentait gratuitement à la radiation.

On voit que le système de M. Tarrible peut être fatal au mineur. Il conduit j usqu a mettre entre les mains du tuteur le pouvoir de rendre illusoire tous les droits hypothécaires du mineur. L'administration du tuteur ne peut avoir une si grande latitude. Si la loi lui a donné du pouvoir , c'est pour protéger les intérêts du mineur; elle veut qu'il soit enchaîné tant que ces intérêts peuvent être compromis. Cette opinion est au reste conforme à deux circulaires du ministre de la justice et du ministre des finances, des 29 frimaire et 14 nivôse an 10, et à l'opinion de M. Grenier (1) et de M. Dalloz (2}.

Le mineur émancipé , ne pouvant donner décharge d'un capital mobilier sans l'assistance de son curateur, ne peut non plus, sans ce dernier, donner main-levée de l'inscription qui protège ce capital (5).

(1) Hyp., t. 2, no 521.

(2)Hyp., p. 44i,n°6.

(3) Arg. de l'art, 482 du Code civil. M. Grenier, t. 2, no 522.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l57.) 285

Mais comme le mineur émancipé peut toucher ses revenus et en donner décharge (1), il doit pouvoir consentir à la radiation de l'inscription prise pour sûreté de l'exécution du bail, quand ce bail est exécuté pleinement par le fermier ; le consentement à la radiation n'est qu'une conséquence de l'acquittement entier de l'obligation contractée avec lui par le fermier et dont il a pu donner quittance (2).

D'après un décret du 1 1 thermidor an 1 2 , les receveurs des établissemens de charité ne peuvent consentir volontairement aucune radiation , changement, ni limitation d'inscription hypothécaire, sans une décision spéciale du conseil de préfecture , prise sur une proposition formelle de l'administration , et sur l'avis du comité consultatif établi dans chaque arrondissement communal.

Lorsqu'il s'agit d'inscription prise au profit du trésor , le conservateur des hypothèques opère la radiation sur un certificat du trésor public constatant que le comptable n'est pas débiteur envers lui (loi du 5 septembre 1807, art. 9).

Dans le cas de notification pour purger conformément à l'art. 21 83 du Code civil, si le trésor ne dépose pas dans trois mois à compter de celte notification , et au greffe du tribunal de la situation des biens vendus > un certificat constatant la situation du comptable, la main-levée a lieu de

(1) Art. 481 du Code civil.

(2) M. Dalloz, Hyp., p. 44*> note.

droit et sans qu'il soit besoin de jugement (même loi, même art.).

On sait que toutes les dispositions de la loi du 5 septembre 1807 s'appliquent au trésor de la couronne (1).

739. La radiation, ai-je dit plus haut, peut être forcée : c'est quand elle est ordonnée par jugement.

Pour que la radiation puisse s'opérer en vertu d'un jugement, il faut que ce jugement soit rendu en dernier ressort ou passé en force de chose jugée.

Un jugement passe en force de chose jugée lorsqu'il n'est plus susceptible d'opposition ou d'appel (2).

Ainsi, s'il s'agit d'un jugement rendu par défaut contre une partie qui n'a pas d'avoué, le conservateur devra exiger qu'on lui justifie que , conformément à l'art. 159 Gode de procédure civile, le jugement a été mis à exécution , de telle sorte que la partie a pu en avoir connaissance, et que cependant elle ne s'est pas opposée sur les .actes d'exécution. On sait que ces sortes de jugemens sont susceptibles d'opposition jusqu'à l'exécution.

C'est pour cela que, par arrêt du 14 mai 1808 ,

(1) Jugé le 29 novembre l8^4 Par 'a cour de Douai (Sir. \ , 35, 2, 5 1), crue le maire d'une commune n'a pas capacité pour donner, seul , radiation d'une inscription.

(2) Delvincourt, t. 3, p. i85, note 2. Grenier, t. 2,.n°5?i>. Dal., Hyp. , p. 442> nole 2- Art. §4$ ^a Cou"e de procédure civile. Art, 5, t. 27, Ord. de 16G7.

la cour de Paris a décidé que le conservateur des hypothèques n'était pas obligé de radier une inscription hypothécaire, lorsque le jugement qui ordonnait cette radiation avait été rendu par défaut contre une partie n'ayant pas avoué , et que le requérant ne justifiait pas avoir mis le perdant en demeure de faire opposition , par les actes d'exécution dont parle l'art. i5p, du Code de procédure civile, et notamment par les poursuites pour se procurer le paiement des dépens du procès (1).

Lorsque le jugement est passé en force de chose jugée, le conservateur doit-il exiger en outre qu'il ait été signifié?

D'après l'article 14.7 du Gode de procédure civile, les jugemens ne peuvent être exécutés qu'après avoir été signifiés à avoué, à peine de nullité; et les jugemens provisoires et définitifs, qui prononcent des condamnations, doivent être signifiés à la partie, à personne ou domicile, avec mention de la signification à avoué.

Cet article s'applique sans difficulté aux jugemens qui ordonnent une radiation.

Au reste, cette vérité est mise dans tout son jour par l'art. 548 du Code de procédure civile, portant ce qui suit :

« Les jugemens qui prononceront une main- » levée, une radiation d'inscription hypothécaire, » ou quelque autre chose à faire par un tiers , ne » seront exécutoires par les tiers ou contre eux ,

(1) Sirey, 8, 2, 227. Dal.? Hyp., p. 44^ note 2j n° 2»

» même après les délais de l'opposition ou del'ap- »pel, que sur le certificat de l'avoué de la partie «poursuivante, contenant la date de la significavtion du jugement faite au domicile de la partie • condamnée, et sur l'attestation du greffier, con- » statant qu'il n'existe contre le jugement ni oppo- » sition ni appel. »

Mais cette signification , dont parle l'art. 548 du Code de procédure civile, doit-elle être faite au domicile élu par la partie condamnée, ou bien au domicile réel?

Cette question partage les tribunaux et les auteurs.

La cour de Turin, par arrêt du 29 novembre 1 809, la cour d'Agen , par arrêt du 6 février 1810, celle deColmar, par arrêt des 20 mars 1810 (1) et 17 mai 1828 (2), et enfin la cour de cassation, par arrêt du 29 août 181 5, rendu spécialement sur la matière (5), ont décidé que la signification du jugement doit être faite au domicile réel, et non au domicile élu (4).

La cour de Bruxelles s'est rangée au contraire à l'opinion que la signification au domicile élu est suffisante (5).

Le premier avis est enseigné par MM. Mer-

(1) Dal., Exploit, p. 804.

(2) Dal., 28, 2, 223.

(3) Sirey, i5, 1, 4^o. Dal., Iïyp., p. 44& ^a's »' s'agissait d'un jugement par défaut.

(4) Dans le même sens, arrêt de Paris, 21 janvier i834 (Sirey, 34, 2, 553).

(5) Dal., Exploit, p. 801, col. 1 et 2.

lin (1) et Grenier (2). et par deux circulaires du ministre des finances, en date des 21 juin et 5 juillet (3).

Quant à M. Dalloz, on trouve le pour et le contre sur cette difficulté, dans sa collection alphabétique. Au mot Hypothèque (4) on lit « qu'aujour- » d'hui il n'est plus douteux que la signification ne «doive se faire au domicile réel. » Mais, au mot Exploit (5) , on trouve une série de raisons pour donner la préférence au domicile élu.

Ce dernier avis est le seul véritable , quoique la majorité des arrêts et des auteurs tende à le repousser.

L'art. 1 1 1 du Code civil tranche la question. Cet article embrasse toutes les demandes, significations et poursuites relatives à l'acte qui contient l'élection de domicile. Or, il ne me paraît pas sérieux de soutenir que la signification du jugement portant radiation est étrangère à l'inscription. On a beau dire que le jugement termine les poursuites, qu'il donne naissance à une nouvelle procédure, qu'il substitue un nouveau titre à l'ancien!! cela n'est vrai qu'autant que le jugement est signifié, parce que c'est la signification qui clôt l'instance d'une manière complète.

On fait une objection qui a fait fortune, et qui a été répétée et par le ministre des finances , et

(1) Rép., t. 16, Domicile élu, p. 201.

(5) Voir dans Dal., Hyp., p. 442> note 4-

(4) Loc. cit.