Objection résolue

■164. Quand on prête à quelqu'un dont les biens sont grevés d'hypothèque générale, la meilleure précaution à prendre , c'est de ne pas contracter sans que le créancier à qui elle appartient ne consente à une réduction.

h65. De la réduction amiable. Cas où la réduction ne peut s'opérer en justice.

r66. Règles de compétence pour obtenir la réduction judiciaire.

767. Cas où l'action en réduction est ouverte. Quid dans le cas où l'individu condamné à donner hypothèque spéciale a satisfait au jugement ?

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 5o5

768. Peut-on demander la réduction pour hypothèque antérieure au Code civil. Dissentiment avec M. Dalloz et avec quelques arrêts.

COMMENTAIRE. I

847. Après avoir parlé des cas où l'inscription doit être radiée pour cause de nullité , ou pour absence d'hypothèque , le Gode s'occupe du cas où la manifestation de l'hypothèque est restreinte dans sa généralité , et où par conséquent il y a lieu à radiation partielle.

D'après notre article , l'action en réduction du nombre des inscriptions est ouverte dans tous les cas où il y a hypothèque générale et où l'inscription frappe sur plus de domaines différens qu'il n'est nécessaire à la sûreté de la créance. Le tribunal compétent est celui déterminé dans l'art, 2169. L'action en réduction ne peut avoir lieu que pour les hypothèques légales ou judiciaires. Elle n'a pas lieu pour les hypothèques conventionnelles.

Tel est le sommaire de notre article. Il est introductif d'un droit nouveau. Il diffère des cas prévus dans les articles 21 43 et 2144 du Code civil, en ce que, dans les deux articles, le législateur a en vue la réduction de l'hypothèque ellemême , la restriction du fond du droit , au lieu que, dans notre article, il ne prévoit que la réduction du nombre des inscriptions, de telle sorte qu'en certains cas l'inscription peut se reproduire si cela est nécessaire (arg. de l'art. 2164). Ainsi, dans le cas de l'art. 2161, l'hypothèque subsiste toujours; seulement elle sommeille, elle ne peut ni. 20

3o6 PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

se manifester au dehors, sauf à reparaître ultérieurement s'il y avait nécessilé absolue (1). Au contraire , dans le cas des art. 21 43 et 2 1 44s l'hypothèque est éteinte et les immeubles sont complètement affranchis.

748* Si l'on recherche les motifs qui ont donné lieu aux dispositions de l'art. 2161, on les trouve aisément dans l'affection du législateur pour la spécialité. Partout il cherche, autant que possible, à restreindre les hypothèques dans des limites plus favorables au crédit du débiteur, et à ramener les créanciers qui ont une hypothèque générale à une affectation spéciale, plus en harmonie avec la publicité qu'une affectation générale. Les créanciers dont les inscriptions sont diminuées ne peuvent s'en plaindre. On ne les force à lever leur main-mise sur une portion des biens du débiteur, qu'autant qu'il lui en reste suffisamment pour garantir leurs droits.

749. Mais la faculté de faire réduire le nombre des inscriptions ne s'applique qu'aux hypothèques légales et judiciaires; elle ne s'applique pas aux hypothèques conventionnelles.

La raison en est que, lorsque le débiteur s'est engagé par la convention à hypothéquer ses biens présens , et, en cas d'insuffisance, ses biens à venir au fur et à mesure des acquisitions, il ne s'est soumis à cette obligation que pour rassurer son créancier, et parce que ce dernier en faisait la condition de son prêt. Le débiteur ne peut donc exiger une

(I) Art. a 164, et Arg. de l'art. 21 3i.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) Zoj

modification à un contrat qui est son ouvrage.

Au contraire, cette raison disparaît lorsqu'il s'agit d'hypothèques dont la cause est étrangère à une convention. La loi qui les donne n'a pas statué pour des cas particuliers ; elle a parlé en général, et il serait possible que ses dispositions pussent froisser quelques intérêts. Alors elle vient elle-même à leur secours, et fait fléchir, par un motif d'utilité, ce que l'utilité lui avait fait établir (i).

Toutefois, comme il n'y a rien de plus naturel que de défaire par une convention ce qu'une convention a formé, le créancier et le débiteur peuvent faire un traité pour restreindre l'hypothèque conventionnelle. Ce que la loi défend , c'est que la réduction d'une hypothèque de ce genre soit demandée et obtenue par voie d'action (2).

M. Grenier pense cependant que, lorsque l'hypothèque conventionnelle embrasse les biens présens et à venir, le débiteur peut demander la réduction du nombre des inscriptions, si le créancier lui donnait une étendue excessive comparativement au montant de la dette (3). Mais je ne puis concilier cette opinion avec le texte si formel de notre article. Vainement M. Grenier oppose- t-il qu'on ne doit pas livrer le débiteur à la fantaisie , à la dureté ou à une crainte chimérique du créancier. La loi s'oppose à cette commisération d'au-

(1) Infrà, n° 772.

(2) V. infrà, n° 959 ter,

3o8 PRrvirifxES et hypothèques.

tant plus déplacée, que le débiteur a à s imputer d'avoir souscrit un engagement sans limites.

75o. La réduction du nombre des inscriptions de l'hypothèque légale ou judiciaire ne peut être demandée que par le débiteur. C'est ce qui résulte de ces expressions l'action en réduction est ouverte au débiteur. Les autres créanciers n'ont pas qualité pour la demander (i), à moins qu'ils n'exercent les droits de leur débiteur (2).

Je dois examiner cependant si, dans le cas de concours d'une hypothèque générale avec une hypothèque spéciale , le créancier qui a une hypothèque spéciale ne peut pas exiger que le créancier à hypothèque générale soit renvoyé à faire valoir ses droits sur les biens existans et suffi sans pour acquitter l'obligation.

Cette grave question, qui se lie au principe de l'indivisibilité de l'hypothèque, et à celui de la réduction des hypothèques excessives, est susceptible de nombreuses difficultés d'application.

Cependant elle paraît simple en point de droit. Il semble qu'on puisse dire sans hésiter que, l'hypothèque générale étant indivisible , il appartient au créancier de choisir celui des immeubles grevés sur lequel il préfère exercer son droit.

C'est ce que portaient les lois 2, D. qui potior, et 6 C. eod. tit.

« Qui generaliter bona débitons pignori acce- » pit , eo potior est , cui posteà praedium ex his

(1) M. Tarrible, v° Radiation, p. 4o,2> col. 1.

(2) Dalloz, Hyp., p. 436, n° -20.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2lGl.) J09

» bonis datur, quamvis ex cœteris pecuniam suam » redigere possit», dit la première de ces lois.

La seconde ajoute : « Si generaliter bona sint » obligata et posteà res alii specialiter pignori den- » tur, quoniam ex generali obligatione potior ham betur creditor qui anteà contraxit , si ab illo » priore tempore trf comparasti , non oportet te » ab eo qui posteà credidit, inquietari (1). »

Sur quoi Voët dit, d'après Carpzovius (définit, forens. , part. 2, const. 23, def. 29) et Bruneniann, sur la loi 2, au D. qui -potior,... « Solâ generali » munitus anteriore... potior est eocui specialiter » posteà res quœdam ex generaliter devinctis obli- » gatae fuerunt, idque in ipsis illis rébus specialiter » posteriori obligatis, etiamsi creditori anteriori fa- » cilè fuerit ex rébus aliis generaliter obligatis suum » consequi, cùm non debuerit ei per supervenien- » tem hypothecam specialem adimi jussuum eli- » gendi ex generaliter obligatis eara rem , cujus » persecutionem sibi faciliorem , aut cominodio- » rem, aut tutiorem arbitratur (2). »

Ces règles sont fondées sur le principe que l'hypothèque est indivisible, qu'elle affecte toutes les portions de la chose grevée, est tota in toto et in quâlib et parte.

Supposez que Primus ait une hypothèque judiciaire sur tous les biens de Paul. On vend par expropriation forcée le fonds Cornélien grevé d'une hypothèque postérieure spéciale au profit de

(i)Pothier, Pand., t. 1, p. 671, n<ô5.

(2) Voët, lib. 20, t. 1, no i5.

5lO PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

Secundus. Secundus pourra-t-il opposer à Priraus qu'il peut se faire payer sur les autres biens de Paul, qui sont sufiîsans et qu'il doit préalablement discuter? Primus ne pourra-t-il pas répondre victorieusement que son hypothèque porte sur le fonds Cornélien comme sur tous les domaines appartenant à Paul ; que le renvoyer à discuter ces autres domaines serait apporter à son hypothèque une restriction qui n'est pas dans la loi, et que le créancier ne peut pas obtenir; car si le législateur ouvre une action en réduction , ce n'est pas pour les créanciers, c'est pour le débiteur seul?

En principe et en droit , il n'y a rien à répondre à ces raisons de Primus.

65 1. 'Néanmoins on conçoit que l'équité puisse élever la voix en faveur du créancier à hypothèque spéciale, qui par une combinaison malheureuse est exposé à se trouver privé de sa garantie hypothécaire. En effet, le créancier à hypothèque générale peut absorber le gage commun sur lequel il a priorité. Que reste-t-il à Secundus? rien absolument qui puisse servir d'aliment à son hypothèque. Et cependant si Primus, au lieu de porter son action sur le fonds Cornélien, l'eût dirigée sur les autres immeubles du débiteur, chacun eût été payé intégralement : Primus eût été rempli du montant de son hypothèque générale. Secundus aurait touché la totalité de la somme pour laquelle une hypothèque spéciale lui avait été consentie.

La conciliation de l'intérêt du créancier à hypo-

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 5l6l.) 5ll

thèque spéciale avec celui du créancier à hypothèque générale a excité la sollicitude des auteurs qui ont écrit sur le nouveau système hypothécaire. Mais ils ont rencontré dans leur route de grandes difficultés; l'on peut dire de cette matière ce que Cujas disait d'un passage d'une loi romaine « qui » versus crux est juris studiosorum (1). »

Essayons de pénétrer dans ce labyrinthe; nous ne pourrons tenir une route sûre qu'en distinguant les cas.

752. En premier lieu, lorsqu'un seul des immeubles soumis à l'hypothèque générale est vendu ou saisi, quoique cet immeuble soit grevé d'une hypothèque spéciale postérieure, seul et unique gage-du second créancier , ce second créancier ne peut exiger que le créancier à hypothèque générale qui le prime aille se faire payer sur d'autres biens. Les principes sur l'indivisibilité de l'hypothèque résistent à cette prétention. Le créancier muni d'une hypothèque générale antérieure ne peut être contraint à se livrer à une discussion longue, embarrassée, et qui retarderait son paiement. Sans quoi, l'hypothèque générale serait pour lui un fardeau , au lieu de lui procurer des avantages; mieux vaudrait pour lui une hypothèque spéciale qui ne l'exposât pas à ces exceptions dilatoires. Faudrait-il donc que ce créancier procédât à grands frais , et non sans d'interminables délais, à ces expropriations forcées, tandis qu'un créancier postérieur en date serait payé

(1) Quaest. Papiu , lib. i3, ad leg. ult. de cond. wwfc

avant lui sur des sommes déjà liquides ? Telle n'a pas pu être l'intention du législateur. On a vu tout à l'heure ce que disaient les lois romaines à cet égard. J'ajoute à leur autorité celle de Cujas. « Et respondet Papinianus privilegio temporis »in eo praedio potiorem esse, eum cui gene- «raliter omnia bona obligata sunt, etiam si, » omisso Mo prœdio, possit ex aliis bonis redigere *suam pecuniam; mavult enim redigere ex hoc » prœdio , repulso posteriore credilore , cui tan- » tùm id praedium specialiter et nominatim obli- » gatum erat. . . est autem in arbitrio créditons »ex rébus sibi obligatis , quibus velit electis, ad flsuum commodum pervenire. L. Cred. D. de »dist. pignor. (i ). »

Pour joindre l'exemple au précepte afin de me faire mieux comprendre, je prie le lecteur de se reporter à l'espèce que je posais tout à l'heure. Il fera bien attention que dans mon hypothèse on ne saisit ou on ne met en vente que le fonds Cornélien, et que les autres biens du débiteur ne sont pas l'objet d'un ordre , et qu'ils sont même libres d'hypothèques spéciales.

Je m'attends bien à ce qu'on va plaindre Secundus , qui se trouve ainsi privé de son gage , tandis qu'il eût été possible à Primus de trouver son paiement sur d'autres biens.

Mais d'abord Secundus doit s'imputer à luimême de n'avoir pas exigé lors de la stipulation une hypothèque plus étendue. Il devait prévoir le

(i) Quatat. Papin , lib. 3, sur°laloi2, D. Quipotior.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) Ol5

concours désavantageux qui se réalise, et prendre ses mesures pour n'en être pas victime. Pour réparer sa négligence, il ne peut forcer Primus à restreindre son hypothèque.

Ensuite Secundus a un moyen très-simple de se mettre à couvert de la perte dont il est menacé. Au lieu de renvoyer Primus à se faire payer sur d'autres biens, il n'a qu'à payer lui-même Primus, et se faire subroger dans ses droits (art. i25i, n° 1 , Code civil ) . Alors il saisira les autres biens ; il est beaucoup plus juste que Secundus fasse ces diligences, qui sont toutes dans son intérêt , que Primus, dont la préférence ne peut souffrir d'atteinte (1). . ,

Ce premier cas ne peut comporter beaucoup de difficultés. Mais c'est maintenant qu'on Va les voir successivement naître de la complication de nouveaux intérêts qui se mêlent à la contestation.

755. Primus a une hypothèque générale sur le domaine A et le domaine B, pour une condamnation à une somme de 100,000 francs portée dans un jugement inscrit le décembre i8a5.

Caïus , son débiteur , donne ensuite une hypothèque spéciale à Secundus sur le domaine A pour

(1) Jugé par arrêt de la courdeRouen du26novembre 1818, que celui qui a payé le créancier à hypothèque générale de ses deniers , lui est subrogé , et peut exercer ses droits sur les autres immeubles grevés de son hypothèque générale. Dal., Hyp., p. 4I6? n° 4- Quant aux principes de la subrogation légale, voyez supra , n0 355, t. 1. Arrêts analogues, cassation ai décembre i856 (Sirey, 37, 1, 54) Paris (Sirey, 36, 2, i5g. Dalloz, 36, 2, 79).

une somme de 5o,ooo francs ; cette hypothèque

est inscrite le 4 janvier 1826.

Puis , le même Gaïus consent à une hypothèque de 100,000 francs sur le domaine B , au profit de Tertius , qui s'inscrit le Ier janvier 1827.

Le domaine A est saisi et adjugé pour une somme de 1 10,000 francs. Primus se présente à l'ordre avec son hypothèque générale, et demande à être colloque en ordre utile pour la somme de 100,000 francs. Si sa demande est écoutée., il ne restera sur le prix que 10,000 francs pour Secundus , qui par cet arrangement perd 40,000 francs ; au contraire Tertius , favorisé par le hasard heureux qui a voulu que le domaine B ne fût pas saisi le premier , verra ce domaine dégrevé de l'hypothèque de Primus, et recouvrera la totalité de son dû , quoique postérieur en hypothèque à Secundus. Ainsi, voilà un caprice du sort, un accident, qui dérange tous les calculs de la prudence et conserve intacts les droits du créancier le plus nouveau, tandis que celui qui a contracté avec le débiteur à une époque où sa fortune était moins grevée, et sa solvabilité plusgrande, éprouve une perte presque totale.

Pour parer à ce résultat si peu tolérable, Secundus forcera-t-il Primus à diviser son hypothèque , et à en porter partie sur le domaine A , partie sur le domaine B ? C'est la première difficulté.

754. Je ne crois pas que cela soit possible. J'en ai dit la raison. M. Tarrible est aussi de cet avis (1).

(1) Répert. , Transcript., p. 128, col. 1 , alin. On ne peut forcer.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. âl6l.) 3l5

Cependant le contraire a été jugé par un arrêt de la cour de Paris , du 5 avril 1811, dont voici l'espèce.

Boucot vendit une terre dans le département de Seine-et-Marne pour payer ses créanciers. — Il possédait aussi à Paris une maison.

Un ordre s'ouvrit au tribunal de Melun, sur le prix de la terre dont j'ai parlé. La dame Boucot fut colloquée en 1er ordre pour son hypothèque légale. Elle absorba la totalité du prix. — Alors une d^me Langlé, qui avait hypothèque spéciale sur cette terre, demanda que la dame Boucot fût tenue de diviser son hypothèque , et d'en porter une partie sur la maison située à Paris , laquelle était spécialement hypothéquée en second ordre à un sieur Boisselin. Car, sans cette division, l'hypothèque de la dame Langé fût devenue illusoire, — Le tribunal de Melun rendit, le 28 juin 1810, un jugement qui rejeta cette prétention. Mais, par arrêt du 5 avril 181 1 , la cour de Paris infirma la décision des premiers juges. « Elle considéra que » si les créanciers ayant une hypothèque générale » pouvaient épuiser la totalité du prix de l'un des » biens dont II ordre serait ouvert le premier , il en » résulterait que les hypothèques spéciales données » sur le même bien deviendraient illusoires et sans • effet, tandis que les biens situés dans d'autres » départemens se trouveraient libérés des hypothèques légales, ce qui serait contraire à l'é- «quité. » En conséquence, la cour ne maintint la collocation de la dame Boucot que pour ses re-

3l6 PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES.

prises , elle la renvoya à se faire colloquer pour son douaire sur la maison située à Paris (i).

Je ne crois pas que cet arrêt puisse faire autorité : la dame Boucot , ayant une hypothèque générale indivisible, ne pouvait être forcée par un créancier postérieur à elle , à la réduire et à la diviser. C'était suspendre arbitrairement un droit qui ne pouvait éprouver de retards.

Aussi la cour de Paris paraît-elle en être revenue aux véritables principes dans un incident de cette même affaire. En effet, la dame Boucot, étant venue se faire colloquer sur la maison située à Paris, le sieur Boisselin, voyant que les fonds manquaient sur lui , fit tierce opposition à l'arrêt du 5 avril 1811, et demanda que la dame Boucot fût colloquée sur chacun des immeubles proportionnellement au marc le franc de la créance. Ainsi , l'on voit que chacun repoussait la dame Boucot par un système de division différent, et que, créancière antérieure en date, elle ne pouvait se faire colloquer nulle part. Ce résultat était bien la meilleure preuve du vice des doctrines consacrées par le premier arrêt de la cour de Paris. Aussi, par arrêt du \[\ novembre 1814, le système du sieur Boisselin fut-il rejeté par ces motifs extrêmement remarquables : « Attendu que le créan- » cier ayant hypothèque sur plusieurs immeubles » peut à son grê exercer la totalité de son droit sur » un seul d'entre eux , ou diviser son action de la » manière qui lui conviendra davantage, sans que

(1) Sirey, 14, 2, 343.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 01 7

» le créancier postérieur puisse le contraindre à » agir autrement (i). »

Il faut donc tenir pour constant que Secundus ne pourra clans mon exemple obliger Primus à diviser son hypothèque (2).

755. Quel moyen lui sera donc ouvert pour faire en sorte que la perte ne retombe pas sur lui seul ? Deuxième difficulté.

Je parlais tout à l'heure de la voie du paiement avec subrogation. M. Grenier pense que ce moyen est très-efficace (3), et cette opinion est incontestable. Voici ce qui en résulterait. Secundus, payant à Primus les 100,000 francs qui lui sont dus , serait subrogé à son hypothèque générale : alors, faisant ce que Primus n'aurait pas voulu faire parce qu'il n'y avait pas d'intérêt , mais ce que lui , Secundus , aura un grand avantage à pratiquer, il divisera l'hypothèque générale dont il est devenu le maître , et en fera la répartition de la manière suivante ; 60,000 francs seraient portés sur l'immeuble A; il resterait de libre 5o,ooo francs que Secundus prendrait pour sa créance personnelle ; puis il ferait porter les 4o,ooo francs restans de la créance de Primus , sur l'immeuble B. De là il résulterait que Tertius perdrait 4o, 000 francs ; mais il ne pourrait s'en plaindre. Il est le dernier en hypothèque. En prêtant ses fonds , il a dû savoir

(1) Sirey, 14, 2, 54<5. Dal., Hyp., p. 4i5.

(2) Arrêt de cass. du 4 mars i833 (Dalloz, 33, 1, 125) Bordeaux, 26 février i834 (Dalloz, 36, 2, loi). Voir toutefois ce que nous disons sous le n° 760.

(3) T. 1, p. 36g. Jungç Dalloz;, Hyp., p. 399 et 400,

3l8 PRIVILÈGES ET HYPOTHEQUES.

que la fortune de son débiteur était hypothécairement grevée d'une dçtte de i5o,ooo francs; il n'a pu s'attendre à ce que son hypothèque lui procurât quelque chose de plus que le paiement effectif de 60,000 francs (1).

^56. Cependant M. Tarrible, qui a adopté sur cette matière un système à lui , assure que le paiement fait à Primus, avec la subrogation légale, serait pour Secundus vain et illusoire. Voici comment il raisonne.

Secundus, muni de la subrogation , a deux droits distincts : son droit originaire ,*et celui de Primus. Mais lorsqu'on fera la distribution du prix de l'immeuble A, il ne pourra s'empêcher de prendre en 1er ordre 100,000 francs comme représentant Primus , son subrogeant ; que lui resterait-il donc pour son droit originaire ? 1 0,000 francs , de même que s'il n'y avait pas eu de subrogation à son profit; car il ne pourra pas agir sur l'immeuble B, comme représentant Primus , puisqu'au moyen de la collocation de 100,000 francs à lui accordée en cette qualité, l'hypothèque de Primus a été éteinte. Ainsi, tout l'effet de la subrogation se bornera à recouvrer d'une main les 100,000 francs qu'il aura payés de l'autre pour acquérir la subrogation (2).

On voit que M. Tarrible raisonne comme si Secundus était assez mal avisé pour ne pas diviser

(1) Voir les arrêts de la cour de cassation et de Bordeaux, cités au numéro précédent, (a) Rép., ïranscript., p. 128, col. 2.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART, 2l6l.) 3 19

l'hypothèque qu'il tient de Primus , et n'en pas reporter une portion sur l'immeuble B. Mais, comme c'est précisément pour pouvoir opérer cette division que Secundus s'est fait accorder une subrogation , nul doute qu'il ne fasse une opération qui seule peut le mettre à couvert, et dont Tertius n'a pas à se plaindre.

757. Mais il faut prendre garde que le moyen de la subrogation ne soit mis habilement en œuvre pour placer en tête de la collocation un créancier postérieur en rang. La fraude est industrieuse; on l'a vue mettre à profit une combinaison fondée sur la justice pour faire triompher des droits inférieurs en rang et éconduire des créanciers plus favorables.

Voici comment cela peut arriver. Je raisonne dans l'hypothèse que je m'étais proposée -tout à l'heure, et je prends les domaines A et B, hy; ;théqués à Primus, Tertius et Secundus, dans l'ordre dont j'ai parlé.

Supposons donc qu'au lieu de faire sais'r le domaine A, Primus, en vertu de son hypothèque générale, fasse saisir le domaine B, qui est adjugé pour une somme de 100,000 francs; Tertius, qui voit que cette somme va être absorbée par Primus, paie à Primus ce qui lui est dû , et se fait subroger dans son hypothèque générale. Alors il reporte l'hypothèque de Primus sur le domaine A; puis, après avoir pris en extinction de son droit originaire les 100,000 francs provenant du prix de l'immeuble B , il demande à être colloque sur l'immeuble A pour les 100,000 francs montant

de la somme pour laquelle Primus a eu hyppthèque générale. Il résulte de là que Secundus ne touche que les 10,000 francs restans, et que Tertius, préteur qui lui est postérieur, a reçu l'intégralité de sa créance de 100,000 francs.

Si la doctrine que je défendais tout à l'heure amenait à ce résultat , elle serait vicieuse , il faudrait la rejeter. Mais il n'en est pas ainsi , et Tertius se trompe ou veut tromper la justice par un calcul astucieux.

Quels que soient les arrangemens de Tertius avec Primus , il ne peut améliorer son droit aux dépens de Secundus , et toucher la totalité de la créance dernière en rang, au préjudice d'un créancier qui lui est antérieur en hypothèque. Quand Tertius a contracté avecle débiteur commun, il n'apucompter, déduction faite des charges hypothécaires , que sur 60,000 francs de biens libres. Vainement essaie-t-il d'arriver à un résultat différent en déplaçant à son gré l'hypothèque générale dont il s'est rendu maître. Le juge devra exiger que l'hypothèque générale soit répartie de manière que les hypothèques spéciales conservent leur effet suivant l'ordre des inscriptions, et que les fonds ne viennent à manquer que sur les hypothèques dernières inscrites (1).

Ainsi Secundus , qui a prêté 5o,ooo francs à une époque où le débiteur, propriétaire d'une for-

(1) Ainsi jugé par arrêt de la cour de Paris du 28 août 1 816, dans une espèce qui mérite d'être consultée si l'on veut voir un exemple des subtilités que suggère l'intérêt privé. Dal., Hyp., p. 4i5, 416.

CHAP. V. Î>ES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) S2I

tune de 210,000 francs, ne devait que 100,000 fr., a eu la certitude qu'il serait payé de son dû. 11 faut donc diviser cette hypothèque générale que Tertius a acquise, de manière que Secundus touche ses 5o, 000 francs. Le bénéfice de la subrogation ne produira à Tertius que l'avantage d'être payé de 60,000 francs, qu'il aurait perdus sans elle. On voit donc que , si elle n'est pas aussi efficace que le voudrait Tertius , elle produit , même dans ce cas , une utilité réelle.

758. Lorsque les créanciers postérieurs en hypothèque spéciale n'ont pas pris la précaution de se faire subroger par le paiement effectué entre les mains du créancier antérieur muni d'une hypothèque générale , il faut décider sans hésiter que si cette hypothèque générale absorbe le prix, et que les fonds viennent à manquer sur eux , ils sont tout-à-fait sans droits à faire valoir sur les autres biens du débiteur.

Ainsi, si l'hypothèque générale est portée sur l'immeuble A, et que Secundus omette de prendre la voie de la subrogation pour succéder à Primus et attaquer l'immeuble B, il se plaindra vainement que les fonds viennent à manquer sur lui.

M. Tarrible pense cependant que la subrogation doit avoir lieu de plein droit (1).

Mais il est fort bien réfuté par M. Grenier (2). M. Tarrible crée en effet ici une sorte de subro-

(1) Rép., Transcript., p. 128 et 129. .

(2) T. 1, p. 365, n° 17g. V. aussi Delvincourt, t. 3, u° 9, p. i63, etDal., Hyp., p. 399.