III

gation légale dont il n'est pas question dans la loi. On ne conçoit donc pas comment elle pourrait avoir lieu ; car les subrogations ne doivent pas être étendues d'un cas à un autre. Le créancier à hypothèque générale qui a été payé doit donner main-levée de son inscription. Son hypothèque n'existe plus. Comment pourrait-on être subrogé à ce qui n'existe pas? dit M. Grenier.

Je dois avouer néanmoins que le système de M. Tarrible a été adopté par un arrêt de la cour de Rouen du i4 mars 1826 (1); la cour convient que la subrogation qu'elle admet n'est pas précisément dans les termes du § 1" de l'art. 2i5i du Code civil; mais elle ajoute qu'elle est éminemment dans son esprit. Car le créancier à hypothèque générale se remplissant de sa créance intégrale sur le prix d'une portion des immeubles affectés à une hypothèque spéciale (postérieure), il est vrai de dire que, par une fiction de droit, le créancier spécial est réputé avoir payé de ses deniers. En d'autres termes, il paie en moins prenant , comme disait M. Lepetit, avocat-général, dans ses conclusions conformes à l'arrêt.

J'avoue qu'il m'est impossible de concevoir que le créancier postérieur puisse payer avec des deniers qui ne lui appartiennent pas, qu'il n'a pas le droit de toucher, qui sont acquis par première hypothèque au créancier antérieur. De bonne foi , est - ce là interpréter franchement la loi ?

(1) Pal,, 27, 2, 7.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 325

N'est-ce pas lui faire violence par des subtilités frivoles?

La cour de Rouen ajoute que le système contraire ouvrirait la porte à la plus grave des déceptions, en donnant à un créancier par hypothèque générale le moyen de sacrifier l'hypothèque spéciale la plus ancienne, à l'hypothèque la plus récente. Mais il me semble que la cour royale se trompe encore ici. Que le créancier dont l'hypothèque spéciale se trouve menacée par le concours de l'hypothèque générale , paie conformément à l'art is5 i du Code civil, et l'on verra s'il y a possibilité de sacrifier qui que ce soiL Au reste, l'arrêt de la cour de Rouen que je viens de citer me paraît devoir faire d'autant moins d'impression, qu'il a été rendu dans une espèce où la personne qui contestait la subrogation était sans intérêt , comme la cour le remarque ellemême.

On doit préférer, à mon avis, un arrêt de la cour de Poitiers du 22 avril 1826, qui a jugé que la subrogation légale ne pouvait avoir lieu au profit du créancier, qui, primé par une hypothèque générale de nature à absorber la totalité du prix , ne se plaçait pas dans le cas prévu par l'article 1 20 j , n° 1, du Code civil Quelle que soit la répugnance qu'on puisse avoir à prononcer une déchéance sévère , il faut s'y résigner pour sauver les principes, dont il n'est pas permis de s'écarter en droit, sans ouvrir la porte au plus violent arbitraire. Pourquoi d'ailleurs le créancier a-t-il été

assez négligent pour ne pas user des ressources que la loi mettait à sa disposition (1)?

Il existe, dans le sens de ce dernier arnêt de la cour de Poitiers, un arrêt de la cour de Riom du 2 décembre 1819 (2), et un, arrêt de la cour de Toulouse du i5 juin 1827 (3). Enfin c'est cette opinion que la cour de cassation a fait triompher par arrêt du 17 avril i83o (4), en rejetant un pourvoi formé contre un arrêt de la cour de Lyon du 27 avril 1828.

759. Jusqu'à présent j'ai raisonné dans le cas où une portion seulement des biens hypothéqués était vendue , et où les autres n'étaient pas attaqués. J'ai montré que le créancier ayant hypothèque générale ne pouvait être contrait par des créanciers postérieurs à la morceler et à la diviser; que ces derniers devaient veiller à leurs intérêts par le paiement avec subrogation , afin de faire par eux-mêmes des diligences et discussions qui eussent lésé les intérêts d'un créancier premier en rang et dont les droits ne doivent souffrir ni division ni retard.

Je viens maintenant au cas où tous les biens du débiteur sont mis en vente, mais où l'on procède à des ordres dans des tribunaux différens. Les principes sont les mêmes à cet égard que pour le cas précédent; car le créancier à hypothèque

(1) Dal., 25, 2, 169.

(2)Dal.,Hjp., p. 417, n° 5.

(3) Dal., 28, 2, 23.

(4) Idem, 3o, 1, 3o6. Yoyez sur tout ceci préface, p. lxxix.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 525

générale , premier en date , souffrirait d'un renvoi à un ordre dont l'issue peut être longue , et qui se fait dans un tribunal éloigné de son domicile.

760. Mais lorsque tous les biens grevés de l'hypothèque générale ne donnent lieu qu'à un ordre unique, alors il est plus facile de concilier tous les droits, par une division de l'hypothèque générale qui ne nuit pas à celui à qui elle appartient. On peut même dire que ce n'est pas une division de l'hypothèque , mais une division de collocation , qui n'altère pas le grand principe de l'indivisibilité de l'hypothèque.

La seule difficulté qu'on puisse agiter serait de savoir si l'hypothèque générale doit être répartie sur tous les immeubles vendus au marc le franc de leur valeur, ou si, au contraire, la division doit se faire en ayant égard à l'antériorité des droits acquis, et en cherchant à les conserver intacts au* tant que possible.

M. Tarrible veut que la division se fasse au marc le franc (1); suivant M. Grenier, au contraire , on doit faire la collocation de manière à ce que les créanciers les plus anciens dans leurs hypothèques spéciales soient payés par préférence (2). Tel est aussi le sentiment que j'émettais tout à l'heure (5). Il a été consacré par arrêt de la cour de cassation, du 16 juillet 1821 (4).

(1) Rép. , Transcript., p. 129, col. 2.

(4) Sirey,?.i, 1, 36o. JDal., Hyp., p, 4i3.

Je vais en retracer l'espèce , en évitant les longueurs et les circonstances inutiles dans mon objet actuel.

En 1816, vente des biens appartenant au sieur Solignac et situés dans l'arrondissement de Mende. Ils sont divisés en quatre lots formés ainsi qu'il suit :

ier lot. Maison d'habitation et pré de Ville- Rousset, 45,ooo francs.

2 e lot. Domaine de Ramades , 5o,ooo francs.

3e lot. MaisonetenclosdesCordeliers, io,20of.

4e lot. Pré à la Champ, 1,000 francs.

Voici le nombre et le rang des créanciers du sieur Solignac.

i° La dame Solignac pour sa dot, montant à 37,525 francs.

20 Broussous , créancier de 28,000 francs, et inscrit à la date du 9 décembre 1814, sur la maison et le pré de V ille-Rousset.

5° Divers autres créanciers ayant hypothèque spécale sur chacun des biens de Solignac, excepté néannio ns ceux hypothéqués à Broussous.

4° Ignon, créancier de 1 5,255 francs ayant hypothèque spéciale sur tous les biens situés dans l'arrondissement de Mende.

Lu ordre s'ouvre pour le prix total de ces immeubles vendus 106,750 francs.

Le juge-commissaire colloqua en premier ordre la dame Solignac pour le montant de sa dot. Il décida que la somme serait prise, savoir, 8,260 fr. sur le premier lot, 19,549 francs sur le second

lot, 1,042 francs sur le quatrième lot. Le surplus sur le troisième.

Ensuite il colloqua Broussous sur le prix du premier lot pour la totalité de sa créance.

En troisième lieu , différens autres créanciers furent colloques à leur tour sur les autres biens.

Enfin, le sieur Ignon fut colloque pour ses 1 3,2 53 francs. Mais les fonds manquèrent sur lui. II réclama contre la collocation, soutenant que la créance de la dame Solignac devait être répartie sur tous les lots au marc le franc de leur valeur ; que, la créance de cette femme formant à peu près ho tiers du prix total des biens vendus , elle aurait dû prendre dans le premier lot le tiers, c'est-àdire 1 5,ooo francs au lieu de 8, ooo francs.

Par cet arrangement, les autres lots se seraient trouvés dégrevés d'une somme de 7,000 francs, et Ignon aurait profité de ce dégrèvement , tandis que Broussous aurait vu sa créance amoindrie d'autant. Cette prétention du sieur Ignon fut tour à tour rejetée par le tribunal de première instance de Mende et par la Cour de Nîmes.

Sur le pourvoi en cassation, le sieur Ignon développa le systèmr c!e M, Tarrible. Mais la cour régulatrice maintint l'arrêt attaqué, par décision du 16 juillet 1821, au rapport de M. Trinquelague, et sur les conclusions conformes de M. Jourde.

«Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, que «l'inscription hypothécaire du sieur Ignon est » postérieure à toutes celles qui ont été colloquées » avant lui dans la distribution du prix; attendu » qu'aucune loi, dans le concours de l'hypothèse

» générale avec les hypothèques spéciales , n'im- » pose aux juges de faire sur les biens spéciale- » ment hypothéqués la répartition de l'hypothè- »que générale, au marc le franc de leur valeur; «attendu d'ailleurs qu'une pareille répartition, si » elle était admise en principe , pourrait devenir, » pour un débiteur de mauvaise foi qui aurait des » créanciers à hypothèque spéciale , un moyen de » frustrer ceux-ci d'une partie de leurs légitimes

• créances, en contractant postérieurement des «dettes simulées, et y affectant les biens qui leur «étaient déjà spécialement hypothéqués;

»Que, s'il est de la nature de l'hypothèque » spéciale de restreindre son effet à l'immeuble » qui en est l'objet , il est aussi dans l'esprit général

• du système hypothécaire d'avoir égard à l'anté- » riorité des droits acquis, parce que le créancier » qui a prêté le dernier a eu bien moins de raison » que tous les autres de croire à la solvabilité du

• débiteur commun (1). »

La dame Solignac était restée étrangère au débat entre Broussous et Ignon : car peu lui importait que son hypothèque fût divisée sur tel et tel lot. II lui suffisait de toucher l'intégralité de la créance. Comme tous les biens vendus donnaient lieu à un seql et même ordre, elle n'éprouvait aucun des inconvéniens qu'amène la division, lorsqu'il y a lieu à deux ou plusieurs ordres différens.

Maintenant que devait faire le juge pour opérer

(i) Autre arrêt conforme de la cour de Poitiers du 1 5 décembre 1829 (Dal., i83o, 2, 125) et de la cour de Toulouse du 5 mais i83$(DaJÏ0Zj 36. 2. i5?).

CHAP. V, DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 02g

une division qui put concilier tous les droits des créanciers? Il devait considérer, comme il le fît, l'antériorité des droits. Broussous, en prêtant 28,000 fr. à un homme possédant 100,000 fr. de biens grevés seulement de 37,000 fr. de créances hypothécaires, a dû. compter sur la certitude d'être intégralement payé de son dû. Les hypothèques postérieurement consenties ne peuvent lui nuire. La division de l'hypothèque générale doit s'effectuer de manière à ce que cette attente légitime soit remplie, et que des hypothèques postérieures n'aient pas sur lui un avantage aussi contraire à l'équité qu'à la commune intention des parties contractantes. On peut voir, dans les recueils d'arrêts, le développement des moyens proposés par Ignon à l'appui de son pourvoi : ces moyens roulent perpétuellement sur de pures équivoques et de véritables paralogismes.

761. On pourrait cependant croire que la répartition de l'hypothèque générale au marc le franc sur tous les biens qui lui sont soumis, a été consacrée par un arrêt de la cour de Paris, du 3i août 1810 (1) : mais cet arrêt a été rendu dans des circonstances particulières, et ne me paraît pas devoir tirer à conséquence.

La dame de Larochefoucault exerçait le privilège de vendeur sur tous les biens appartenant à un sieur Goesson. Elle demanda à être colloquée par préférence et pour une somme de 400,000 francs qui lui

(1) Sirey, 17, i, 397. Dal. , Hyp.,p. io3, note n° t. Ce dernier auteur ne fait qu'en donner le sommaire,

33o PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES,

étaitdue, sur un immeuble qu'elle désignait et dont elle absorbait le prix. Cet immeuble était en même temps grevé d'hypothèques spéciales qui, par l'effet decette collocation, se fussent trouvées illusoires. Les créanciers, qui n'avaient pour tout gage que ces hypothèques spéciales, voulaient que la dame de Larochefoucault reportât son privilège sur les autres biens qui avaient été saisis en même temps, et dont le prix se distribuait simultanément. Mais elle résista, disant qu'elle avait intérêt à n'être pas payée sur plusieurs bordereaux de collocation; elle proposait à ses créanciers de faire reporter fictivement son privilège sur les autres biens, au marc le franc de leur valeur, Le tribunal de la Seine adopta ce parti, et sa décision fut confirmée par arrêt de la cour de Paris, du 3i août 1810. Il paraît que ce reversement fictif du privilège avi marc le franc ne fut contesté par personne, et qu'il ne blessait en aucune manière les intérêts des créanciers. Les débats entre les parties roulaient sur d'autres points étrangers à la question que j'examine. C'est la remarque de M. Grenier ( 1 ) et de M. Sirey (2) . Ainsi cet arrêt doit être mis dans la classe de ceux où des circonstances particulières changent les principes généraux.

762. Si le créancier ayant hypothèque générale avait en même temps une hypothèque spéciale pour sûreté de la même créance, on demande s'il pourrait être renvoyé à discuter son hypothèque

CHAP. T. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 33 1

spéciale, avant de se pourvoir sur les biens soumis à l'hypothèque générale.

D'après la loi 9, C. De distract, yignorum, le créancier devait poursuivre les biens spécialement hypothéqués avant d'attaquer les biens soumis à l'hypothèque générale. On supposait que l'hypothèque générale n'avait été obtenue qu'm subsidium. Telle était l'opinion universelle. Covarruvias(i), Brunemann (2), Godefroy (3), Favre (4) et Voët (5) sont positifs sur ce point.

Cette règle se suivait aussi en droit français. Le Maistre (6) a noté plusieurs arrêts du parlement de Paris qui l'ont consacrée (7).

Ce sentiment doit-il être adopté sous le Code civil ? L'affirmative a été jugée par arrêt de la cour de Bruxelles du 3 prairial an 12 (8). Il fut décidé qu'un créancier ayant tout à la fois une hypothèque spéciale conventionnelle, et une hypothèque générale résultant d'un jugement qui avait confirmé le titre originaire, ne pouvait saisir les biens soumis à l'hypothèque générale que discussion préalablement faite de son hypothèque spéciale. Cet arrêt est rendu en thèse. La cour de Bruxelles a particulièrement invoqué dans ses considérans la loi 9, C. De dist. plgnor.

(1) Variar. résolut., lib. 5, c. 18.

(2) Ad leg. 2, qui potior.

(3) Même loi.

(4) Cod., lib. 8, t. 6, déf. 8.

(5) Lib. 20, t. 1 , 11° 16.

(6) Criées, liv. 1, C. 32.

(7) Junge Basnage, ch. 5, p. il.

(8) Sirey, 5, 2, 267.

La même chose me paraît avoir été jugée par arrêt de la cour de Paris du 10 mars 1809 (1), et c'est du reste l'opinion de M. Grenier (2). Elle ne saurait trouver des contradicteurs.

Mais s'il pouvait y avoir du doute sur la suffisance de l'hypothèque spéciale, alors il faudrait prendre des mesures conservatoires pour que le créancier ne fût pas frustré. Par exemple, Primus a une hypothèque spéciale sur le fonds A, et de plus, une hypothèque générale judiciaire sur tous les autres biens du débiteur consistant dans les domaines B, C, D, E ; tous ces domaines sont également grevés d'hypothèques spéciales au profit de Secundus, Tertius et Quartus, et postérieures aux deux hypothèques de Primus. Secundus fait saisir les biens B, C, D, E; Primus se présente à l'ordre pour être colloque; mais on lui oppose qu'il doit se payer par préférence sur le fonds A qui lui a été hypothéqué spécialement. Il répond que ce fonds n'est pas suffisant pour le payer intégralement de sa créance. Dans ce cas, le juge ne doit colloquer Secundus, Tertius et Quartus qu'à la charge de rapporter à Primus la somme nécessaire pour le remplir intégralement de son dû, dans le cas où il ne pourrait pas être payé en entier sur le fonds A. Alors, si l'événement justifie les craintes de primus, il reviendra in subsidium sur les biens B, C, D, E, et recevra des mains des créanciers colloques ce qui sera nécessaire pour compléter son paiement intégral.

(1) Sirey, 9, 2, 5i5. Dal., Hyp., p. 407.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 335

On voit que, dans le cas dont je m'occupe, on ne force pas le créancier nanti d'une hypothèque générale à la restreindre contrairement aux principes que j'ai jusqu'à ce moment développés. On considère seulement son hypothèque comme subsidiaire et en second ordre, et on ne l'admet à s'en prévaloir qu'autant qu'il y a nécessité absolue de recourir à ce remède (i)

^63. Je ne me dissimule pas cependant que l'adoption des principes du droit romain sur cette matière pourrait conduire à des résultats qui paraissent durs dans quelques circonstances, et particulièrement dans l'espèce suivante :

Primus, créancier de Caïus d'une somme de 5o,ooo francs, a une hypothèque spéciale sur le fonds A estimé 80,000 francs, et une hypothèque générale qui frappe entre autres sur le domaine B, estimé 70,000 francs. Postérieurement, Caïus emprunte à Secundus 5o,ooo francs, et lui donne en hypothèque le fonds A, que Secundus accepte pour gage, parce qu'il espère qu'en cas de non-paiement, la vente des deux domaines A ctB , valant 1 5o , 000 fr. mettra le débiteur à même de payer amplement 100,000 francs de dette. Caïus, avant encore besoin d'argent, emprunte à Tertius une somme de 70,000 fr. et lui donne à hypothèque le fonds B. Voilà donc Caïus avec 1 70,000 francs de dettes et ne possédant cependant que i5o,ooo francs de biens. Il tombe en déconfiture, et Tertius fait saisir le fonds B pour se faire payer de ses 70,000 francs. Primus se pré-

(1) M. Grenier, t. 1, n° 181. M. Dalloz, Hyp., p. 4°7«

sente à l'ordre pour ses 5o,ooofr.; mais Tertius,qui a su, avant de prêter, qu'il avait en première ligné une hypothèque spéciale sur le fonds A, le renvoie à se faire payer sur cet immeuble, dont la valeur est évidemment suffisante pour l'indemniser pour le tout. Mais qu'arrivera-t-il si cette exception vient à prévaloir? C'est que Secundus se verra enlever la presque totalité de son gage, et que c'est lui qui supportera le vide qu'offre le patrimoine du débiteur, tandis que Tertius sera payé en entier, bien qu'il soit postérieur à Secundus, et qu'à l'époque où Secundus a prêté, le débiteur fût tout-à-fait solvable.

Néanmoins, je crois qu'il faudra s'en tenir aux principes et condamner Secundus, malgré les considérations qu'il pourra opposer pour faire déplorer la dureté de sa position. 11 a su quePrimus avait hypothèque spéciale en premier ordre sur le fonds A; il lui était facile de prévoir qu'en cas de nouvelles hypothèques consenties par le débiteur sur d'autres biens, on forcerait Primus à concentrer son action sur le fonds A. Il devait donc considérer comme extrêmement fragile l'hypothèque qu'on lui assurait sur ce même fonds. Tertius, au contraire, n a prêté son argent que parce qu'il prévoyait que, d'après la loi, le fonds B pourrait devenir son gage exclusif. Une convention passée de bonne foi entre lui et le débiteur ne peut lui devenir onéreuse parce que Secundus a agi avec imprudence. C'était à ce dernier à prendre ses mesures.

Cet exemple est un de ceux qui prouvent que

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (àRT. 21 6 1.) 555

l'hypothèque spéciale affecte quelquefois l'immeuble d'une manière plus étroite que l'hypothèque générale; il est bien clair, en effet, que Secundus s'est trouvé plus menacé par l'hypothèque spéciale de Primus sur le fonds A, que Tertius par l'hypothèque générale du même Primus s'étendant sur le fonds B.

764. Au surplus, il est une remarque faite trèssouvent par M. Grenier, et qui doit servir de conseil à tous les prêteurs qui voudront éviter le concours , souvent fort difficile à concilier, de l'hypothèque générale et de l'hypothèque spéciale. C'est de ne prêter aux tuteurs et aux maris dont les biens sont grevés d'hypothèque générale, qu'en obtenant la réduction de ces hypothèques générales, et en faisant libérer l'immeuble qu'on veut prendre à hypothèque spéciale (1).

^65. Les points de droit que je viens de traiter m'ont peut-être un peu éloigné du sujet principal de l'art. 2161; je me hâte d'y rentrer d'une manière plus directe.

Je disais au n° 750 que le débiteur est le seul qui puisse demander la réduction de l'hypothèque générale, judiciaire ou légale. Cette réduction est amiable ou judiciaire (2).

(1) M. Grenier, t. 1, p. 385.

(2) Je ne parle pas ici de la réduction de l'hypothèque légale demandée par le mari ou le tuteur. J'en ai traité suprà, n° 648, et ce cas est prévu parles art. 21 45 et 21 44 du Code civil. Comme je l'ai dit suprà, il y a cetle différence entre notre article et ces deux dispositions , qu'ici il s'agit de la ré-

Néanmoins il y a des cas où elle ne peut être qu'amiable.

C'est ce qui semble devoir être décidée l'égard des communes. Pour restreindre le nombre des inscriptions qui pèsent sur les biens de leurs receveurs , il faut qu'elles soient munies des autorisations nécessaires pour l'aliénation de leurs biens. Si l'autorité supérieure ne consent pas , il me paraît qu'on ne pourrait se pourvoir en justice pour l'obtenir.

On doit porter une décision semblable à l'égard des établissemens de charité , lesquels ne peuvent consentir à une réduction qu'en vertu d'une décision du conseil de préfecture, et conformément à la marche tracée par le décret du 1 1 thermidor an 12.

La loi du 5 septembre 1807 indique les règles à suivre pour restreindre l'hypothèque du trésor sur les biens des comptables. C'est l'administration supérieure qui a plein pouvoir pour cela. Elle ne peut jamais y être contrainte par les voies ordinaires (1).

C'est particulièrement dans le cas d'hypothèque judiciaire que la réduction peut être spontanée ou judiciaire.

^66. Lorsqu'on se pourvoit devant les tribunaux pour obtenir la réduction des inscriptions pour une hypothèque générale dont on est grevé

duclion du nombre des inscriptions , tandis que les art. 21 45 et 2i44 ont en vue la réduction de l'hypothèque. (1) M. Grenier, t. 1, p. 634-

CHAP. V, DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 337

sur ses biens, on doit suivre les règles de compétence indiquées dans l'art. 2 1 5o, ( 1 ). Je n'ajouterai rien à ce que j'ai dit en commençant cet article, ainsi que l'art. 21 56 (2).

767. Mais dans quel cas l'action en réduction est-elle ouverte ?

C'est dans le cas où les inscriptions sont excessives, où elles couvrent plus de biens qu'il n'en faut pour assurer la créance, et où cet excès peut nuire au crédit du débiteur. Les articles 2162 et 21 (53 vont préciser les cas où il y a excès. On verra dans les art. 2 1 64 et suivans le mode d'arbitrer l'excès des inscriptions pour les ramener dans des proportions convenables.

Toutefois, avant d'arriver à ces articles, je dois examiner une difficulté qui me paraît rentrer plus particulièrement dans l'interprétation de l'article 2161.

Lorsqu'après des contestations soulevées sur un titre portant hypothèque spéciale , il est intervenu un jugement de condamnation qui le confirme et lui adjoint une hypothèque générale judiciaire, l'hypothèque générale doit -elle être réduite , si le débiteur vient à remplir l'objet de la convention primitive ?

Pour résoudre cette question, il faut distinguer, avec M. Merlin , les cas suivans (3) :

(1) La réduction demandée par les maris et les tutenrs rentre dans les dispositions des art. 21 43 et 2i|4-

(2) V. M. Pigeau, t. 2, p. 4^5.

(5) T. 17, v° Titre confirmât^ ; et suprà, t, 2, n° 457 bis,

Ou le titre originaire portait simple promesse d'une hypothèque spéciale, ou il contenait une constitution d'hypothèque valable et complète sur des immeubles déterminés.

Dans le iet cas, si le débiteur n'a pas satisfait à sa promesse d'hypothéquer les immeubles désignés, et qu'un jugement lui ordonne de l'exécuter, on doit dire que,dèsle moment que le débiteur aura hypothéqué les immeubles qu'il s'était engagé par la convention de soumettre à l'hypothèque , il n'y aura plus lieu à l'hypothèque judiciaire et générale résultant de la condamnation ; cette dernière hypothèque est désormais sans cause. Son objet était d'assurer l'exécution de l'obligation principale. Aussitôt que cette obligation principale est remplie, les effets du jugement sont anéantis, puisqu'il a été complètement satisfait à ce même jugement (1).

Dans le second cas, lorsque le débiteur exposé à des poursuites de la part du créancier lui oppose que le titre constitutif de l'obligation et de l'hypothèque est nul ou éteint, et que le jugement statue non pas seulement sur la validité de l'hypothèque , mais encore sur l'obligation principale , et ordonne qu'elle sera exécutée , alors le jugement produit une hypothèque générale pour l'exécution de toutes les clauses de la convention et pour le paiement de la somme promise; et jusqu'à ce que cette somme soit payée , l'hypothèque générale subsiste conjointement avec l'hypothèque spéciale dans toute sa force. Seulement,

(i) Suprà, t. a, n0' 437 bis et 43g.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 33g

si elle est plus considérable qu'il ne faut pour assurer le paiement de l'obligation principale , le débiteur peut , d'après notre art. 2161, obtenir une réduction.

768. Il me reste à examiner si la réduction peut être demandée en justice par le débiteur pour hypothèques antérieures au Code civil.

J'ai dit ailleurs quelque chose à cet égard (1) , et j'ai montré, d'après MM. Chabot et Grenier, que la faculté de modifier et de restreindre les hypothèques générales, étant une innovation du Code civil., ne pouvait être appliquée à des hypothèques créées et acceptées sous la foi d'une législation qui ne faisait pas craindre au créancier la possibilité de voir son droit limité.

A la vérité , M. Dalloz (2) incline, en citant l'autorité de M. Tarrible (3) , à adopter une opinion contraire. Mais il convient que les vrais principes sont du côté de la doctrine des auteurs dont il se sépare. Après un tel aveu , la discussion se trouve simplifiée, et l'on ne sait que penser des arrêts qui ont fait prévaloir le sentiment purement arbitraire de la rétroactivité (4). Il faut dire au surplus que d'autres arrêts en plus grand nombre ont refusé d'appliquer l'art. 2161 à des hypothèques acquises avant sa promulgation.

(2) Hyp., p. 437, n° 23.

(3) Répert., Radiation, n° 12. Mais je n'ai pas vu que M. Tarrible émît un avis direct sur cette question.

(4) Nîmes, 19 mai 1807 (Dal., Hyp., p. 4^9). Nancy, arrêt rapporté et réfuté suprh, t. 2, nos64f et 642.

Zl\0 PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES.

Mais faisons bien attention que toutes les difficultés seraient levées si le créancier consentait luimême à la réduction. Les conventions sont libres : elles peuvent déroger à des contrats antérieurs.

C'est en partant de cette idée, qu'on peut décider avec M. Grenier (1) que rien ne s'oppose à ce qu'on puisse demander, suivant les formes établies par l'art. 2o44du Code civil, la réduction de l'hypothèque légale de la femme antérieure au Code civil ; car, en droit, pour obtenir cette réduction, il faut nécessairement le consentement de la femme et des quatre parens; or, ce consentement peut valablement déroger à l'état de choses ancien, volentl non fit injuria.

Je m'étonne que cette raison décisive ait échappé à la sagacité de M. Dalloz (2) , qui trouve qu'il y a contradiction à appliquer la rétroactivité à l'hypothèque de la femme, et à la déclarer inapplicable aux hypothèques judiciaires. Il n'y a ici aucune contradiction, Quand nous disons que la réduction des inscriptions des hypothèques générales ne peut rétroagir, nous entendons parler de la réduction forcée ; mais il est bien entendu que cette règle ne s'applique pas aux réductions qu'autorise un consentement amiable (3) ; et l'on sait qu'il ne peut y

(2)Hyp., p. 437, no 25.

(3) J'ai réfuté plus haut , n0' 641 et 6^2, l. 2, un ami de la cour de Nancy , qui a jugé qu'un mari pouvait foi\ < - 1 femme à réduire son hypothèque légale , quoiqu'elle nj eon* sentit pas, et que les deux époux lussent mariés avant la révolution.

CHAP. V. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l6l.) 34 1

avoir réduction de l'hypothèque de la femme sans son consentement.

Voilà pourquoi, M. Bérenger ayant fait observer sur l'art. 2140(1), que « cet article n'avait » pourvu qu'aux mariages à venir , mais qu'il ne «s'occupait pas des mariages déjà contractés 3 et «n'offrait aux maris actuellement engagés aucun * moyen d'affranchir une partie de leurs immeu- » blés » , M. Treilhard répondit à cette réflexion en renvoyant à l'art. 21 44 du Code civil.

Concluons donc que l'art. i\ 44 peut s'appliquer aux hypothèques des femmes antérieures au Code civil, mais par cette raison unique que, d'après ce même Code, l'hypothèque de la femme ne peut être réduite que par son consentement. 11 suit de là , par un argument à contrario qui est ici irréfragable , que, dans le cas prévu par l'art. 2161 , la rétroactivité ne devra jamais avoir lieu , tant qu'on voudra obtenir la réduction par des voies de contrainte. Je remarque au surplus que ces raisons ne sont pas précisément celles de M. Grenier. Mais il me semble qu'elles sont de nature à paraître décisives.

Du reste, il est un poi nt sur lequel je ne puis me ranger sans explication à l'opinion de M. Grenier (2). Il enseigne que le tuteur, entré en fonctions avant le Code civil , peut demander contre le subrogé tuteur la réduction de l'hypothèque générale que le pupille a sur ses biens. Il pense qu'on peut assi-

(1) Conf., t. 7, p. i85.

milerle cas de cette réduction à celui de la réduction réclamée par le mari. Je crois que cela n'est ■vrai qu'autant que le conseil de famille , d'accord avec le subrogé-tuteur , consent à la réduction. Ce serait encore le cas de dire, volenti non fit injuria. Les conventions particulières peuvent déroger aux principes généraux. Mais il me semble que s'il y avait refus de la part des personnes appelées par la loi à représenter le mineur, le tuteur devrait être repoussé dans sa demande , quand bien même il prouverait que les inscriptions prises au profit du pupille sont plus considérables qu'il n'est nécessaire. Peut-être cette pensée est-elle aussi celle de M. Grenier ? Quoi qu'il en soit , j'ai cru devoir faire cette observation pour mettre plus de précision dans une matière délicate.

Article 2162.

Sont réputées excessives les inscriptions qui frappent sur plusieurs domaines , lorsque la valeur d'un seul ou de quelques uns d'entre eux excède de plus d'un tiers en fonds libres le montant des créances en capital et accessoires légaux.

SOMMAIRE

769. Conditions pour que les inscriptions soient réputées ex-

cessives.