A l'égard des femmes mariées qui s'obligent sans

(2) Dalloz. Hyp., p. 192.

(3) Il ne faut pas regarder comme contraire à mon opinion l'arrêt de cassation du 16 janvier 1858, cité n° 492, in fine.

Dans l'espèce de cet arrêt, le majeur n'avait ratifié la vente par lui laite pendant la minorité qu'après avoir, depuis sa majorité, consenti à un tiers une seconde vente du même immeuble.

Le vendeurn'ayantplus aucun droitsurl'objet vendu du moment où il en avait transmis régulièrement la propriété à un tiers, ne pouvait, au moyen d'une ratification, attribuer au premier acquéreur un droit qu'il n'avait plus lui-même.

V. encore sur la question, les arrêts de Paris du 25 juillet 1838 (Sirey, 39, 2, 5) et de Douai, 18 mars 1840 (Sirey, 40, 2, 289). Junge Paris, 15 décembre 1830 (Sirey, 51, 2, 83), et Cassation, 5 août 1859 (Sirey, 39,1, 755).

(4) Sirey, 2, 2, 295. Dalloz, Hyp., p. 191, note.

218 PRIVILÈGES ET HYI'OTHI QLF.S.

l'autorisation de leurs maris, et qui, étant veuves, ratifient ces obligations, il faut se décider par les mêmes régies que pour le3 mineurs.

À la vérité, dans l'ancienne jurisprudence française, les contrats passés par la femme sans autorisation étaient censés nuls d'une nullité absolue, et la femme ne pouvait s'obliger seule ni obliger les autres. De sorte que la plupart des auteurs tenaient que la ratification donnée par la femme n'avait pas d'effet rétroactif à l'égard des tiers (1).

Mais comme, d'après les principes du Code Napoléon, la nullité d'un acte passé par une femme mariée, sans autorisation maritale, est purement relative (art. 225 du Code Napoléon), il s'ensuit que l'on ne peut se dispenser d'assimiler les femmes mariées aux mineurs, pour les effets de leurs ratifications (2). M. Grenier professe à tort une opinion contraire (3).

502. J'ai dit ci-dessus que le laps de dix ans, écoulé sans que le mineur se fût pourvu par la voie de nullité contre l'obligation souscrite par lui sans autorisation, purge le vice de cette obligation, qui est censée avoir été valable ab inilio. On a vu que telle était la décision formelle de la loi 3, au C. Si minor factus ralam, et jamais à ma connaissance il n'était venu dans la pensée d'aucun auteur de la contrarier (4).

nir

valide, ne doit pas

commencer à compter que du jour où la prescrip-

(1) Pothier, Orléans, tit. 10, ch. 8; Oblig., n° 50; Retraits, n° 125.

(2) Toullier, t. 7, n° 571. Merlin, Q. de Droit, Hyp., p. 418, col. 2, n° 5.

(4) Basnage, Hyp., ch. 3. Arrêt de Rouen, 20 août 1689. Merlin, loc. cit. Persil, art. 2126, n° 4.

(5) Battur, t. 1, p. 128. Grenier, t. I, p. 91, n°47.

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (àRT. 2127.) 219

tion de dix ans est terminée ; qu'il faut par conséquent lui préférer toutes les hypothèques intermédiaires contractées d'une manière valable.

Je crois qu'il est inutile, après la discussion qui précède, de réfuter cette opinion. On sait d'ailleurs que la prescription accomplie produit toujours un effet rétroactif^).

Article 2127.

L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte passé, en forme authentique, devant deux notaires, ou devant un notaire et deux témoins.

503. L'hypothèque pouvait, chez les Romains, être consentie ver-

balement. L'écriture n'y était requise que pour la preuve. Mais une hypothèque par acte public l'emportait toujours sur une hypothèque par actepiivé.

504. En France, l'hypothèque résultait dans l'ancienne législa-

tion de tout acte, authentique. Elle était toujours générale de plein droit.

505. Aujourd'hui, l'hypothèque conventionnelle est spéciale. Il

faut qu'elle soit expressément stipulée dans un acte notarié.

505 bis. Quid des actes administratifs publics? Peuvent-ils contenir stipulation d'hypothèque ?

506. L'acte sous seing privé ne produit hypothèque que lorsqu'il

est reconnu. 11 peut être reconnu devant notaire. Le simple dépôt suivi de procès-verbal suffit.

507. Du sort de l'hypothèque contenue dans un acte public, mais

non enregistré.

508. Les actes qui liquident une créance indéterminée déjà ins-

crite ne doivent pas être publics.

509. Ainsi le mandataire qui a pris inscription sur les biens du

(3) V. mon Commentaire de la Prescription, t. 1 et 2, n°* 489 et 826.

220 PRlViLK<;E& ET mi'OTHKQUKS.

mandant pour payement de ses honoraires, débourses et avances, n'est pas tenu à prouver ses actes de gestion par des actes publics.

MO. On peut constituer hypothèque par procureur. Mais le procureur est-il obligé de montrer une procuration authentique pour que les biens de son mandant soient valablement hypothéqués? Conflit d'opinions. La négative est préférable.

COMMENTAIRE

503. Caïus nous apprend que, chez les Romains, l'hypothèque pouvait être établie verbalement, et que l'écriture n'était employée que pour la preuve. « Et ideô et » sine scripturâ si convenu ut hypotheca sit, et probari » polerit, res obligata erit de quâ conveniunt. Fiunt enim » de his scripturae, ut quod actum est per eas faciliùs » probari possit. Et sine his autem valet quod aclum est, » si habeat probationem (1). »

Néanmoins, on sent qu'entre créanciers du même débiteur, il eût été difficile d'établir quel était celui qui avait pour lui l'antériorité, s'il n'y eût eu que des obligations verbales. Aussi les lois disaient-elles que Ton préférait le créancier qui aurait un titre passé devant les officiers publics, à celui qui n'en aurait pas, bien que son droit pût être antérieur. Il était aussi préféré à celui qui n'avait qu'un titre sous seing privé d'une date antérieure; car un titre privé ne peut avoir de date certaine ni d'effet contre les tiers qui n'y ont pas été parties. Cependant on assimilait à un écrit authentique l'acte sous seing privé souscrit par trois personnes inlegrœ opinionis (2).

M. Grenier (3) paraît croire que depuis la loi 1 1 , au G. Quipotior, ce fut une nécessité d'établir l'hypothèque par

(1) L. 4, Dig., De pignorib. eihyp. Pothier, Pand., t. 1, p. 557, n°6.

(2) L. 11, C. Qui potior. Tiraqueau, Retract, convent., § 1, glose 7, n° 43. \ oët, De pignorib. n° 9, Cuias, 8, obs. 13.

acte public. Ceci me semble une erreur. L'hypothèque valait toujours entre le créancier et le débiteur, quand même elle eût été consentie sans solennité. Seulement comme de pareilles conventions ne pouvaient être opposées aux tiers, il fut établi que celui qui avait un acte authentique primerait celui qui n'avait qu'un acte privé. Voët expose cet état de choses avec clarté. « Modum quod » attinet ad solemnitatem hypotheeœ tùm specialis tùm » generalis constituendœ, jurequidem romano, privatâ j> potuisse anc toritate fieri extra dubium est; ut tamen » jure potior fuerit habitus creditor, licét tempore poste- » rior, cui publico instrumento, vel privalo quidem, sed » trium teslium fide dignorum subscriptione munito , » quàm cui aliâ privatâ scripturâ, testium trium subr> scriptionem non habente, hypotheca constitula erat (1 ). » M. Dalloz est tombé dans la même erreur que M. Grenier (2).

Au surplus, il fallait que l'acte authentique, ou bien l'acte privé souscrit de trois témoins, dont on voulait se prévaloir pour prétendre une hypothèque, en portât une convention expresse; mais il ne fallait pas que la convention d'hypothèque fût accompagnée du dessaisissement de la chose hypothéquée, l'hypothèque ne différant du gage que parce que, dans le contrat dégage, le débiteur livrait la chose, au lieu que dans le contrat d'hypothèque il restait en possession (3).

504. En France, sauf quelques exceptions (4), l'hypothèque était censée attachée, de droit, à tout acte authenthique; on supposait que les parties en avaient sous-entendu la stipulation, alors qu'elles ne s'en étaient pas expliquées. Cet état de choses paraissait monstrueux au président Favre (5). En effet, ce jurisconsulte ne pouvait

(2) V«Hyp.,p. 194.

(3) Suprà, n° 7.

(4) Infrà, n° 558.

(5) Deerrorib.pragmat. decad. 1.

se persuader qu'une hypothèque conventionnelle pût exister sans convention. Mais nos praticiens, appliquant, sans trop la comprendre, la maxime qui s'oblige oblige le sien% n'en avaient pas moins fait passer en usage que l'hypothèque était censée avoir été consentie, môme dans les contrats où il n'en était pas question, pourvu qu'ils fussent authentiques (1).

Le droit commun de la France était donc que l'hypothèque ne pouvait découler que des actes publics, et je dois remarquer que les actes sous seing privé, quoique revêtus de la signature de plusieurs témoins, ne pouvaient jamais rivaliser avec eux, à moins qu'ils n'eussent été reconnus en justice ou par-devant notaires (2).

505. Le Code Napoléon n'a pas voulu que l'hypothèque conventionnelle fût sous-entendue de plein droit dans tous les actes authentiques. Ce système eût été contraire au principe de spécialité qui fait la base du régime hypothécaire actuel. Comme il est indispensable de désigner les héritages qui seront frappés de l'hypothèque, il s'ensuit que la stipulation d'hypothèque doit toujours être exprimée; ainsi, il y a nécessité d'une convention explicite.

Il faut, de plus, que la convention par laquelle le débiteur accorde une hypothèque à son créancier, soit contenue dans un acte notarié (3), c'est-à-dire, aux termes de la loi du 25 ventôse an xi, dans un acte reçu par deux notaires, ou bien par un notaire et deux témoins. Je renvoie pour les formalités des actes publics à la loi du

(1) Maynard, liv. 5, ch. 2. Basnage, Hyp., ch. 4. Pothier, Orléans, tit. 20, n° 6.

(2) Jw/rà,n°586.

(5) V. Cassation, 27 août 1844 (Sirey, 44, 1 , 740). — Néanmoins, la promesse de consentir une hypothèque, faite par acte sous seing privé, est valable et donne une action tendante à obliger celui qui a fait une telle promesse à la réaliser. Pau, 16 juillet 1852 (Sirey, 52,2, 417).

25 ventôse an xi sur le notariat, et à l'avis du conseil d'Etat du 20 juillet 1810(1).

505 bis. Un acte authentique, mais qui ne serait pas notarié , par exemple un procès-verbal de conciliation devant un juge de paix, serait insuffisant pour constituer une hypothèque valable (art. 54, Code de procédure civile).

Quid des actes passés par les autorités administratives dans le cercle de leurs attributions?

La loi du 23 octobre 1790 (2) portait : « Le ministère » des notaires ne sera nullement nécessaire pour la pas- » sation desdits baux (3) ni pour tous les actes d'admi- » nistration. Ces actes, ainsi que les baux, seront sujets » au contrôle, et ils emporteront hypothèque et exécution » forcée. »

Cette loi se référait au principe qui dominait alors et en vertu duquel l'hypothèque générale était attachée de droit et sans conventio n, à tout acte authentique. Elle n'entendait pas créer u se hypothèque légale d'une nouvelle espèce. C'était à tilre d'hypothèque conventionnelle sous-entendue, qu'elle faisait sortir de l'acte administratif doué de l'authenticité, la garantie hypothécaire que tous les contrats notariés portaient avec eux. Mais on sait que la loi du 1 1 brumaire an vu adopta un autre système, celui de l'hypothèque spéciale, et que nul acte authentique ne peut produire à l'avenir hypothèque conventionnelle, qu'autant que cela aurait été expressément convenu.

La loi du 11 brumaire an vu avait été plus loin. Elle avait voulu, dans son art. 3, que l'hypothèque conventionnelle résultât A1 un acte notarié. Notre article exige la même condition. De là, la question de savoir si les actes administratifs ont pu désormais contenir stipulation d'hypothèque, et même si de plein droit ils ont continué,

(1) Répert. , Acte public.

(2) Art. 14, t. 2.

(3) C'est-à-dire des baux relatifs aux biens nationaux,

224 PIUVILKGES ET HYPOTHÈQUES.

malgré rétablissement de la spécialité du régime hypothécaire, à entraîner une hypothèque générale conventionnelle.

Examinons d'abord cette difficulté par rapport aux baux, et commençons par les baux passés par les administrateurs des établissements publics de bienfaisance et autres.

On sait que les corps, communautés et établissements publics, tant ecclésiastiques que laïques, conservés par les lois de la révolution, pouvaient consentir des baux n'excédant pas neuf années, et que ces baux pouvaient être passés aux enchères en présence d'un membre du corps municipal (1). Plus tard, ces formalités furent changées, et le décret du 12 août 1807 voulut que les baux à ferme des hospices et autres établissements publics de bienfaisance ou d'instruction publique fussent faits aux enchères, par-devant un notaire désigné par le préfet du département. L'art. 1 ajoute, dans son paragraphe final : « Le droit d'hypothèque sur tous les biens du preneur y » sera stipulé par la désignation, conformément au Code » Napoléon. » Mais quel était, avant la publication de ce décret, l'effet hypothécaire des baux aux enchères passés en présence de l'autorité administrative? Emportaientils, dans l'origine, hypothèque générale, comme les contrats notariés? Dans le cas d'affirmative, la loi de brumaire an vu, et plus tard le Code Napoléon, ne leur avaient-ils pas enlevé celte vertu comme à tous les contrats? Ne fallait-il pas que la convention d'hypothèque fût faite par-devant notaire? Du moins, les baux administratifs ne durent-ils pas contenir mention d'une affectation hypothécaire spéciale en harmonie avec le régime de l'an vu et du Code Napoléon ?

La première de ces questions me paraît peu susceptible de difficulté. La loi du 23 octobre 1790, qui sou-

(1) Répert.,v° Bail, § 18. Lois des 5 novembre 1790, t. 2,, article 15, et 5 février 1791.

mettait les acles administratifs au contrôle, et leur donnait hypothèque et exécution parée, y répond d'une manière catégorique. Mais ce qui est plus frappant encore de vérité, c'est que la loi du 11 brumaire an vu, substituant l'hypothèque spéciale conventionnelle à l'hypothèque générale de plein droit, a nécessairement ôté aux actes administratifs dont nous nous occupons toute la puissance d'hypothèque virtuelle et générale que leur donnait la loi de 1790. Assimilés en tout aux acles notariés par cette dernière loi, par quelle anomalie eussent-ils conservé une force hypothécaire que la législation nouvelle enlevait à ceux-ci?

L'art. 56 de la loi de brumaire an vu ne portait-il pas d'ailleurs cette disposition remarquable : « Les deux lois » du 9 messidor an m, ensemble toutes les lois, coutumes » et usages antérieurs sur les constitutions d'hypothèque » demeurent abrogés. »

Vainement opposerait-on un avis du conseil d'Etat rendu le 13 août 1807 (le même jour que le décret qui exige le ministère des notaires pour la passation des baux des établissements publics), avis dans lequel on lit : « que les baux précédemment passés aux enchères, soit » devant les autorités administratives , soit devant les » commissions des hospices, étant faits en vertu des lois 9 existantes, emportent voie parée et donnent hypothèque » sur les immeubles (1), Mais il faut faire attention que le conseil d'Etat supposeévidemmentque les baux en question contiennent une convention expresse d'hypothèque. C'est ce qui résulte de la conclusion à laquelle il arrive. « En conséquence, toutes les inscriptions faites en vertu » des expéditions desdits baux doivent avoir leur effet, » comme si ces acles eussent été faits par-devant notaire. » Il suit de celte assimilation du bail administratif à l'acte notarié, que le conseil d'Etat reconnaît implicitement la

(1) Voyez-le dans M. Grenier, t, 1, n° 11, et dans M. Dalloz* llyp., p. 195;

226 PIUV1LÉGE8 ET HYPOTHEQUES.

modification apportée à la loi du 23 octobre 1790 par la loi du 11 brumaire an vu . C'est, du reste, ce qui a été décidé par arrêt de la Cour de cassation du 3 juillet 1817 (1), et par un arrêt de la cour de Bruxelles du 27 août 1807 (2). Je m'étonne qu'une décision contraire ait été rendue par la cour de Paris (3).

Reste à savoir si la stipulation d'hypothèque a pu être légalement formée par une convention contenue dans des baux passés dans la forme administrative autorisée eo seule pratiquée avant le décret du 12 août 1807. Le doute vient de ce que la loi du 11 brumaire an vu voulait que l'hypothèque conventionnelle résultât d'un acte notarié, et que l'art. 2127 du Code Napoléon, plus explicite encore, n'accorde restriclivement la puissance hypothécaire qu'a l'acte notarié. La Cour de cassation n'a pas voulu trancher la difficulté lors de son arrêt du 3 juillet 1817. Mais on a vu que le conseil d'Etat n'hésitait pas à décider que l'on avait pu déposer une convention valable d'hypothèque dans l'acte de bail légalement passé dans les formes administratives et sans ministère de notaire (4).

Comment concilier cependant cette interprétation avec la loi de l'an vu, et surtout avec l'art. 2 1 27 du Code Napoléon, qui, statuant en termes prohibitifs, ne se eon-

(1) Dalloz, Hyp. p. 169.

{2) Sirey, 7, 2, 342.

(3) Arrêt du 6 messidor an x (Sirey, 3, 2, 463. Dalloz, Hyp., p. 196).

(4) Décision conforme du ministre de la justice, en date du 27 messidor an 7 (Sirey, vu, 2, 542). Il disait: « Il aurait élé sans » doute à désirer que la loi du 11 brumaire an vu se fût expliquée » positivementsur ce point, au lieu de ne faire mention que des » créances résultant d'actes notariés. Mais il est évidemment dans » le vœu de la loi de ne point refuser à des actes passés par des m corps administratifs pour des objets de leur compétence toute l'au- » thenlicité et la force quelle reconnaît à ceux des notaires et des » tribunaux. » Mais le ministre delà justice aurait-il pu en dire autant du Code Napoléon, dont l'art. 2127 est tout à fait exclusif, et parle bien plus énergiquement que la loi de Tan vu ?

tente pas d'un acte authentique, mais exige impérieusement que l'authenticité vienne du ministère du notaire? La difficulté d'opérer cette conciliation redouble surtout si l'on compare l'affectation de ces deux lois à ne parler que des actes notariés, avec l'art. 17 de la loi du 9 messidor an ni, qui permettait de faire découler l'hypothèque de tout acte public de la juridiction volontaire ou contentieuse! Et comme ce dernier système a été abrogé en termes exprès par l'art. 56 de la loi du 11 brumaire an vu, il me paraît évident dès lors qu'il a été dans la pensée des lois nouvelles d'enlever aux autorités administratives le droit de recevoir des conventions d'hypothèque. Le décret du 12 août 1807 a même reconnu d'une manière implicite ce grave changement, puisqu'il renvoie aux notaires la réception des baux et les stipulations hypothécaires qu'il peut être utile d'y insérer. Or, quelle autorité peut avoir contre cette induction, fortifiée par la lettre du Gode, un avis du conseil d'Etat qui n'a pas été inséré au Bulletin des Lois?

Ira-t-on chercher un argument dans l'art. 1712 du Code Napoléon, qui décide que les baux des biens nationaux, des biens des communes et des établissements publics sont soumis à des règlements particuliers? Mais qu'importe cet article? Qui songea contester ses réserves? Quelle influence peuvent-elles avoir sur la constitution d'hypothèque, droit spécial réglé par un titre du Gode Napoléon tout différent du titre du bail? Que les baux énumérés dans l'art. 1712 se singularisent par des anomalies, nous l'accordons ! Mais est-ce à dire que les constitutions d'hypothèque qui intéressent les communes, la nation, les hospices, soient hors du droit commun? Ne serait-ce pas fausser les lois du raisonnement que d'argumenter du cas du bail au cas d'hypothèque? Au surplus, faisons attention que lorsque l'art. 1712 du Code Napoléon a été édicté, la loi du 11 brumaire an vu avait déjà opéré une révolution et produit tous ses effets, et qu'il n'est pasprésumable que l'art. 1712 ait voulu faire

228 Privilège* et hypothèques,

allusion à un ordre de choses ruiné. Enfin, pour que l'article 2127 et la loi de l'an vu pussent se plier au sens que leur a prêté l'avis non officiel du conseil d'Etat, il faudrait qu'ilscontinssentcette restriction significative qu'on lit dans l'art. 1248 du Code hollandais. «L'hypothèque » ne peut être consentie que par acte notarié, excepté » dans les cas où la loi indiquera expressément un autre » mode de l'établir (1). • Mais où trouver, dans nos lois françaises, une disposition équivalente à celle-ci (2) ?

Ce que je viens de dire des baux des établissements publics s'applique aux baux des biens domaniaux dont la forme est réglée par l'art. 14 du t. 2 de la loi du 28 octobre 1 790. Plus d'hypothèque générale attachée de plein droit aux baux passés par l'administration pour ces sortes de biens : la spécialité s'y oppose. Plus de possibilité de stipuler une hypothèque conventionnelle dans des baux administratifs : l'art. 2127 y met obstacle par ses dispositions restrictives. Le ministère des notaires est désormais nécessaire pour ajouter l'hypothèque à un contrat de bail résultant d'un acte de l'administration.

Ces actes ne sont pas les seuls que l'administration a le droit de faire, et qui, quoique authentiques, sont cependant impuissants pour donner à une convention hypothécaire un caractère de validité. Par exemple, un décret du 20 mai 1811 (3) décide qu'un acte de remplacement fait par un préfet, dans lequel un sieur Boursier s'était engagé à payer au sieur Roulot une somme de 4,400 fr., pour sûreté de laquelle Boursier avait hypothéqué une maison sise à Paris, ne donnait à Roulot aucun droit hypothécaire; que, pour acquérir hypothèque conventionnelle, ce dernier aurait dû faire passer l'acte dont il s'agit devant notaire. Je ne sais si ce décret est

(1) lievue étrangère, t. 1, p. 648.

(2) Je reviens sur ce point dans mon Commentaire du Louage, n° 72, où je combats l'opinion contraire de M. Duranton, t. 17, n°41.

(5) Bulletin des Lois, t. 7, Ae série, p. 2.

CHAP. 111. DES HYPOTHÈQUES. (aHT. 2127.) 229

dû à une des lueurs passagères de légalité qui, quelquefois, portaient Napoléon à comprimer la tendance envahissante de son administration. Quoi qu'il en soit, cet acte demeure; il nous appartient, et nous y voyons la preuve de tout ce qu'il faut rabattre de cet art. 44 du t. 2 de la loi du 28 octobre 1790, qui voulait que les actes administratifs eussent la même puissance que les actes notariés.

Reste l'examen d'une dernière question : c'est celle quiconsiste à savoir si les marchés passés par les autorités administratives avec les entrepreneurs, marchands, ouvriers etfournisseurs, produisent hypothèque sur les biens de ceux-ci. Voyons, avant tout, le texte de la loi qui sert de base aux prétentions de l'administration pour échapper à l'art. 2127 du Code Napoléon. La loi du 4-9 mars 1793 est ainsi conçue : « Art. 3. Quoique les marchés » (avec les entrepreneurs, marchands, ouvriers et four- » nisseurs) soient passés par des actes sous signatures » privées, la nation aura néanmoins hypothèque sur les » immeubles appartenant aux fournisseurs et à leurs cau- » tionnements, à compter du jour où les ministres auront » accepté les marchés.» Ainsi, d'après cette disposition, l'Etat avait une hypothèque générale de plein droit par la force de l'acceptation ministérielle qui donnait au marché son authenticité : c'était la reproduction du système déjà consacré par l'art. 14 du t. 2 de la loi du 28 octobre 1790. Dès lors il semble que la loi du 11 brumaire an vu et le Code Napoléon aient dû l'entraîner clans le même néant que celui-ci. Néanmoins la cour de Paris a cru pouvoir décider, par arrêt du 29 mars 1830(1), que l'adjudication de travaux de construction, passée par le préfet du Bas-Rhin à un sieur Duplan, emportait privilège ou simple hypothèque non déterminée, et que le Code Napoléon, loin d'ébranler la loi du 4-9 mars 1793, en avait au contraire confirmé les dispositions par son art. 2098.

(1) Sirey, 30, 2, 230.

230 PMYILÉGBI BT IIYPOTIIKOIJKS.

Mais je crois qu'il est difficile de trouver un arrêt où les vrais principes de In matière soient plus ouvertement méconnus. On demande à la cour impériale de Paris si l'hypothèque dont parle la loi de 171)3 a été aholie par les lois subséquentes, et elle va chercher sa réponse dans l'art* 2098, qui n'est relatif qu'aux privilèges, qui ne réserve les droits du Trésor que pour les privilèges. C'est la première fois peut-être qu'il est arrivé de confondre deux droits aussi distincts que l'hypothèque et le privilège. Et où donc la cour impériale de Paris a-t-elle vu que la loi de 1703 parle de privilège? Depuis quand estil permis de mettre sur la même ligne et d'unir comme équipollents un privilège et une simple hypothèque non déterminée ?

Le privilège écarté, et en se renfermant dans le cercle d'unesimple hypothèque, voici, sijeneme trompe, ceque la cour impériale de Paris aurait dû voir. De deux choses l'une : ou la loi de 1793 a voulu donner à l'Etat une hypothèque légale sur les biens des fournisseurs, ou elle n'a entendu qu'attribuer à l'acceptation ministérielle les effets hypothécaires que tous les actes authentiques produisaient alors. Dans le premier cas, sa disposition est abolie par l'art. 2121 du Code Napoléon, qui ne donne d'hypothèque légale à l'Etat que sur les biens des comptables (1). Dans le second cas, qui est le plus probable, la spécialité a anéanti les hypothèques non déterminées attachées de plein droit par l'ancienne jurisprudence à toutes les conventions authentiques.

Mais que devrait-on décider si le marché passé par le préfet contenait une stipulation d'hypothèque spéciale? La Cour de cassation a décidé, par arrêt du 12 janvier 1835 (2), portant cassation d'un arrêt de Pau du 6 juin 1832 (3), qu'une telle constitution d'hypothèque

(1) Supra, n°430.

(2) Sirey,35, 1,13.

(3) Sirey,32, 2,572. Dali., 33, 2,95.

est valable. Il s'agissait dans l'espèce d'une adjudication, faite en la forme administrative, des travaux à faire au lazaret de Bayonne. L'adjudicataire, par acte sous seing privé passé avec le préfet, avait déclaré hypothéquer différents immeubles pour garantie de l'exécution de ses obligations. L'arrêt delà Cour de cassation est ainsi conçu: « Vu l'art. 14 de la loi du 28 novembre 1790. les art. 1 » et 3 delaloi du4 mars 1793, et les art. 2127, 2132du » Gode Napoléon ;

« Attendu que de la combinaison des lois ci-dessus vi- • sées, il résulte que \e ministère des notaires n'est point » nécessaire pour les marchés passés avec l'administra- » tion, et que les actes administratifs contenant lesstipu- » lations relatives auxdits marchés portent hypothèque;

« Attendu que, dans l'espèce, il s'agit de la validité » d'une* inscription prise par le préfet du département » des Basses-Pyrénées, au sujet de l'adjudication faite au » sieur Bomain Logarde, pour la construction d'un laza- » ret maritime à Bayonne, suivant sa soumission accep- 9 tée par le conseil de préfecture de ce département; » qu'ainsi sous ce premier rapport, quoique l'acte ne » soit pas notarié, il est hors de doute que l'inscription est » valable ;.... casse. »

Cet arrêt a d'abord un grand défaut, c'est qu'il répond aux arguments serrés et pressants de l'arrêt de la cour de Pau par une pétition de principe. La Cour de cassation a beau dire, pour colorer probablement l'exiguïté de ses motifs, que l'opinion qu'elle consacre est hors de doute. C'est là une assertion, et non pas une excuse ; car la question est vivement controversée, comme le prouve l'arrêt de la cour impériale ; et d'ailleurs la Cour de cassation, qui ne doit sa haute considération qu'à ses hautes lumières, sait mieux que personne que, dans notre siècle, l'autorité ne se conquiert que par la raison, et que la raison, toute puissante qu'elle est, doit se donner la peine de prouver ce qu'elle avance, sous peine de trouver des incrédules.

232 HUViu';<;i;s ET HYPOTHEQUES,

La Cour de cassation se borne donc à affirmer que le ministère des notaires n'est pas nécessaire pour les marchés passés avec l'administration; et, ce qui me paraît fort, elle asseoit cette proposition sur la conciliation do la loi de 1790 avec l'art. 2127 du Code Napoléon. Mais ce qu'elle appelle une combinaison de ces deux lois n'est autre chose qu'un pêle-mêle des dispositions les plus hétérogènes, et un démenti donné à l'art. 2127. Comment donc! cet art. 2127 décide que l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte notarié, et l'on prétendra faire valoir à sa face des hypothèques consenties par acte non notarié ! On maintiendra sans modification la loi de 1790, et Ton ne conviendra pas qu'au moins, en ce qui concerne les stipulations d'hypothèque, les marchés passés par l'Etat avec ses entrepreneurs et fournisseurs doivent être notariés ! Ou ne voudra tenir nul compte ni du langage restrictif du Code Napoléon, seule loi complète et vivante sur la constitution de l'hypothèque, ni de l'art. 2115, qui n'admet l'hypothèque que lorsqu'elle se présente avec les formes voulues par la loi ! Il faudra laisser inaperçues ces paroles énergiquement prohibitives de l'art. 2127, lorsqu'on sait cependant qu'à l'époque où elles ont été formulées, la question actuelle était déjà pendante, et que les ministres prétendaient que la loi du 11 brumaire an vu était trop vague pour la faire décider contre l'administration ! Eh bien! je le demande, y a - 1— il de l'amphibologie dans l'art. 2127? Parle-t-il d'une manière énonciative des actes notariés comme l'art. 2 de la loi de brumaire an vu? Pourquoi sa pensée est-elle exprimée d'une manière plus sévère? Y avait-il des actes non notariés autres que ceux de l'administration qui prétendissent à l'hypothèque ? N'est-il pas certain que les contrats administratifs étaient les seuls à vouloir rivaliser avec les actes notariés? Dès lors, n'est-il pas clair qu'en se renfermant dans une formule absolue et exclusive, l'article 2127 a voulu précisément et hautement condamner l'opinion de l'administration et mener à l'unité la constitution de l'hypothèque?

CHAI». Hï. DES HYPOTHÈQUES. (AKT. 2127.) 233

Telle est mon opinion. J'y persiste, non par une obstination mesquine, mais parce que les raisons qui entraînent ma conviction ne sont pas même effleurées par la décision de la Cour de cassation. Je ne change pas au gré d'un arrêt, surtout lorsque cet arrêt est vide de motifs.

506. Quant aux actes sous seing privé qui concèdent hypothèque, ils sont destitués d'effet. Ils ne peuvent servir de base à une inscription, qu'autant qu'ils ont été reconnus en jugement. Mais alors l'hypothèque qui les accompagne est plutôt une hypothèque judiciaire (1) qu'une hypothèque conventionnelle.

On demande si, lorsque la reconnaissance de l'acte sous seing privé se fait par-devant notaire, lorsque, par exemple, les parties déposent chez un notaire l'acte sous seing privé, et qu'il en est dressé procès-verbal, cet acte sous seing privé devient authentique, et peut produire hypothèque.

L'affirmative n'est pas douteuse. Voici, en effet, ce qu'on lit dans la discussion qu'a subi au conseil d'Etat l'art. 2127 (2).

« M. Duchâtel demande qu'on attribue à la recon- » naissance de la signature, lorsqu'elle est faite devant » notaires, la même force que lorsqu'elle est faite en » jugement.

» M. Berlier dit qu'il n'y a point de motif pour ad- » mettre cet amendement. En effet, s'il s'agit d'un titre » sous seing privé, dont la reconnaissance ait été pour- » suivie en justice, l'art. 2123 y pourvoit. L'hypothèque » en ce cas devient judiciaire. Si, au contraire, il s'agit » d'un titre sous seing privé, que toutes les parties inté- » ressées aient porté à un notaire pour lui donner la » forme authentique par la transcription , l'annexe, ou » une nouvelle rédaction, l'article en discussion suffit. » Car l'acte notarié donne ouverture à l'hypothèque, et

(1) Supra, n° 443.

(2) Procès-verbal de la séance du 5 ventôse an xii.

254 PRIVILEGES BT iiypothkquks.

» dès ce moment elle peut être acquise, en observant les » formalités prescrites par la loi.

» M. Treilhard dit que les actes sous seing privé de- » viennent des actes devant notaires, pourvu que la re- » connaissance ait lieu de la part de ceux contre qui elle » fait preuve. S'ils n'étaient déposés que par l'une des » parties, à moins que ce ne fût le débiteur, la reconnais- » sance ne serait pas complète.

» L'article est adopté. »

C'est en effet ce qui avait lieu dans l'ancienne jurisprudence. On y regardait comme authentiques les actes sous seing privé reconnus devant notaires par le débiteur. Ils produisaient hypothèque du jour de la reconnaissance (1). On doit dire la même chose du cas où l'acte a été, non pas reconnu, mais déposé chez un notaire du consentement des parties. Il y a alors reconnaissance implicite. Cette vérité si palpable a été consacrée par un arrêt de la Cour de cassation (2) du 11 juillet 1815. M. Merlin en rapporte l'espèce (3) et en approuve la décision. M. Grenier l'adopte également (4), et je ne puis concevoir que quelques auteurs (5) y aient trouvé des difficultés. La question s'est présentée à la cour deCaen dans une espèce où le dépôt avait été fait chez un notaire par le créancier seul , mais par suite d'une clause de l'acte sous seing privé portant : « Pour le reconnaître et » déposer devant notaires et le faire revêtir des forma- » lî lés voulues par la loi, les parties se donnent récipro- » quement pouvoir, en présence comme absence, sans qu'il » soit besoin d'intimation. » Ainsi le créancier avait été le mandataire du débiteur pour opérer ce dépôt. Par arrêt du 22 juin 1824 (6), la cour de Caen décida que le

(1) Basnage, Hyp., ch. 12. Pothier, Orléans, t. 20, n° 13.

(2) Dalloz, Hyp., p. 200.

(3) Répert., 1. 16. Hyp., p. 404.

(4) T. 1, nos 67, 68.

(5) M. Paillet, sur Fart. 2127. M. Delvincourt, t, 3, p. 159.

(6) Dalloz, 25, 2, 112. - V. encore Cassation, 15 février 1832 (Sirey, 32, 1,792).

CHAP ill. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2127.) 255

dépôt était valable et que l'acte était authentique et suffisant pour donner existence à l'hypothèque. Les motifs de cet arrêt sont péremptoires, et, quoi qu'en dise M. Dalloz (1), la décision me paraît devoir être approuvée.

507. Quel serait le sort d'une hypothèque consentie dans un acte notarié , mais non enregistré dans les délais?

Cette question divise les auteurs.

MM. Merlin (2) et Grenier (5) sont d'avis que l'acte notarié, qui n'est pas enregistré dans les délais, ne peut valoir que comme acte sous seing privé, et qu'il n'a fixité de date et ne produit hypothèque qu'à compter du jour de l'enregistrement.

Ils se fondent sur l'art. 9 de la loi du 5 décembre 1790, relative à l'organisation de l'enregistrement; cet article est ainsi conçu : « A. défaut d'enregistrement dans » les délais fixés , un acte passé devant notaires ne » pourra valoir que comme acte sous seing privé. L'acte, » ayant reçu la formalité omise, acquerra la fixité de la » date et l'hypothèque, à compter du jour de l'enregis- » trement. »

Ce qui était conforme à l'édit du mois de mars 1693, qui (dit son préambule) avait organisé le contrôle, pour constater la date des actes et leur donner plus de force et d'authenticité (4). Néanmoins il faut dire que, sous l'empire de cet édit, plusieurs auteurs voulaient que le contrôle, en quelque temps qu'il fût fait, produisît effet rétroactif, et que l'hypothèque remontât au jour de l'acte (5).

Mais l'opinion de MM. Merlin et Grenier est combattue

(1) Hyp., p. 194, n° 6.

(2) Rép., Enreg., § 4, et 1. 16, Hyp., p. 406.

(3) Hyp., t. 1, n°17.

(4) Dalloz, Enregist., p. 1, n°l.

(5) D'Héricourt, ch. 11, sect. 2, n° 57. Soutlages, Hyp., p. 56. M. Grenier, loc. cit.

!23G PiUYJtéGE8 j;r im'onn.ni i.s.

par M. Favard dcLangladç (1), parles ailleurs du Dictionnaire de l'enregistrement (2), par M. Rolland de Villargues (3), et par M. Dalloz (4). Deux arrôls l'ont même condamnée, l'un de la Cour de cassation du 23 janvier 1810 (5), l'autre de la cour de Bourges du 17 mai 4827 (6), qui est molivé avec force et qui discute la question avec étendue (7).

Ce second sentiment me paraît préférable. En eflVt, la loi de 1790 a été abrogée par la 4oi du 22 frimaire an vu, qui s'est contentée de soumettre à une amende le notaire coupable du défaut d'enregistrement dans les délais prescrits. C'est le motif donné par l'arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier 1810. Mais il faut entrer dans quelques développements pour prouver cette vérité.

La loi de 1790 avait entendu faire de l'enregistrement une mesure qui ne fût pas absolument fiscale. Elle avait voulu qu'il servît « à constater les dates, l'ordre » des hypothèques, les nuances des conventions, les époques » et les conditions de la propriété; enfin qu'il imprimât » un caractère inaltérable, en fixant les volontés et en » garantissant la fidélité réciproque » (8). C'est pourquoi l'art. 2 portait : « Les actes des notaires et les exploits » des huissiers seront assujettis, dans toute l'étendue du » royaume, à un enregistrement, pour assurer leur exis- » tence et constater leur date. »

(1) Rép., acte notarié, § 1, n* 3.

(2) V° Acte, p. 33.

(3) Jurisprudence du notariat, 1828, p. 147. (4)Hyp.,p. 196, n° 16.

(5) Je ne l'ai pas trouvé dans l'ouvrage de M. Dalloz. M. Roland de Villargues le rapporte dans sa Jurisprudence du notariat, p. 148.

(6) Rolland de Villargues, loc. cit., 1829, p. 641, 642, 643 (Sirey, 29, 2, 109).

(7) Dans le même sens, autre arrêt delà cour de Toulouse du 12 décembre 1835 (Dalloz, 56, 2, 95 ; Sirey, 36, 2, 432).

(8) Rapport fait à l'assemblée constituante par le comité, le 24 novembre 1790.

CIIAP. 111. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2127.) 237

On a vu que c'était aussi sous prétexte d'assurer la date des actes, que l'édit de 1693 avait fait du contrôle une formalité indispensable dans l'ancien régime. Cet édit avait presque opéré une révolution. Il avait soulevé une foule d'oppositions. Plusieurs villes, plusieurs provinces avaient obtenu ou gratuitement ou moyennant finance d'en demeurer affranchies. On peut citer la Flandre, le Hainaut, le Cambrésis, l'Artois, l'Alsace, et surtout la ville de Paris (1). On voit, par le rapport du comité d'imposition de l'Assemblée constituante, avec quelle opiniâtreté les notaires de Paris s'opposèrent à la formalité de l'enregistrement, à laquelle l'Assemblée voulait les soumettre comme les autres notaires de France ; mais leurs réclamations ne furent pas écoutées, et la loi de 1790 les assujettit au principe d'uniformité qui dominait tout, dans la législation régénérée de la France.

L'enregistrement fut donc invoqué comme mesure tendant à fixer la date des actes ; la main du notaire ne suffisait pas. Aussi , lorsque l'Assemblée constituante organisa le notariat, dans sa définiiion des fonctions des notaires, elle se borna à dire que ces officiers imprimaient à l'acte V authenticité, sans parler de la date. « 11 » sera établi dans tout le royaume des fonctionnaires » publics chargés de recevoir tous les actes, et de leur » donner le caractère dJ authenticité attaché aux actes pu- » blics (2). »

Quoi qu'il en soit, il me semble que la loi de 1790 ne faisait autre chose .que colorer une mesure fiscale par un faux prétexte d'utilité, lorsqu'elle disait que l'enregistrement donnait aux actes publics la fixité de la date. Elle exigeait, en effet, que l'acte notarié fût présenté à l'enregistrement dans les dix jours qui suivront la date (art. 8), et Ton sait que si cette présentation était faite,

(t) llépert.. v° Enregistre ment.

(2) Loi du G octobre 1791.

238 PKIVILKGES t'f I1P0f||BQl)E8i

l'acte prenait rang et date, non du jour de l'enregistrement, mais du jour de la date apposée par le notaire (1). Dès lors, quelle garantie cet enregistrement offrait-il contre les antidates? Qui répondait que le notaire n'avait pas choisi une date plutôt qu'une autre? Combien d'antidatés possibles dans ce laps de dix jours, qui ét;iit porté à vingt pour les lieux qui n'étaient pas le siège d'un bureau? Quand la loi dit que les actes sous seing privé n'ont de date cerlaine que du jour de l'enregistrement, je vois alors une règle précise, appliquée logiquement et arrivant aux résultats auxquels elle tend. L'enregistrement est tout, le dire des parties n'est rien, quant à la date. Mais on me dit qu'un acte, pourvu qu'il soit enregistré dans les dix jours, prendra date de l'époque indiquée par le notaire, et non pas de l'époque de l'enregistrement, je ne conçois plus que l'enregistrement soit un moyen de constater la date.

La loi du 22 frimaire an vu, qui a refondu toutes les lois antérieures sur l'enregistrement, n'a pas répété les dispositions de la loi de 1790, dont je viens de parler. Faut-il s'étonner qu'elle soit rentrée dans le vrai, en mettant de côté ce charlatanisme de fixité de dates, qui n'était que dans les mots?

\ L'art. 73 de cette loi a même abrogé d'une manière générale et absolue la loi de 1790. Il porte : « Toutes les » lois rendues sur les droits d'enregistrement, et toutes dis- » positions d'autres lois y relatives sont abrogées. »

MM. Merlin et Grenier font ici une objection que la cour de Grenoble traite de subtilité dénuée de tout fondement raisonnable. Ils disent : L'art. 73 n'a abrogé que ce qui était relatif aux droits d'enregistrement, mais nor. à la formalité elie-même; il n'a parlé que de ce qui, dans les lois précédentes, était purement fiscal; il laisse subsister tout ce qui y est étranger.

(1) Arrêt de la Cour de cassation du 1er brumaire an xm. Dict. de l'Ënreg., v° Acte.

Cette objection tombe devant les termes de la loi de l'an vu, qui abroge non certaines dispositions des lois rendues sur les droits d'enregistrement, mais les lois ellesmêmes, dans leur entier et dans toutes leurs parties, afin qu'il n'y ait plus qu'un Code de l'enregistrement, renfermé dans la loi nouvelle. Or, la loi de 1790 est une loi sur les droits d'enregistrement. Lorsque la commission des impositions de l'Assemblée constituante présenta le projet qui devint depuis la loi de 1790, elle dit dans son rapport : « C'est d'après ces réllexions que nous avons » rédigé le projet de décret que nous vous soumettons » sur les droits appelés si improprement domaniaux. » Et ce projet porte l'intitulésuivant : « Projet dedécretsur » le droit d'enregistrement des actes civils et judiciaires, et » des titres de propriété. »

Ouvrons, d'ailleurs, la loi de 1790 elle-même : dans son art. 1er, elle abroge les droits de contrôle et tous autres de même nature.

Dans l'art. 2, elle établit la formalité de l'enregistrement, et ajoute : «A raison de cette formalité, il sera » payé un droit dont les proportions seront réglées ci- » après. »

Dans l'art. 3, elle divise les actes de propriété en trois classes pour la perception du droit d'enregistrement.

Les art. 4 et 5 déterminent les bases du droit d'enregistrement sur ces différents actes.

L'art. 6 impose deux fois la somme du droit sur la valeur des objets omis dans les déclarations des parties.

L'art. 7 indique sur quelles classes et sections du tarif la somme du droit sera réglée.

Les art. 8 et 9 indiquent dans quels délais les acfes doivent être présentés à l'enregistrement ; ils déterminent des peines contre les actes dont l'enregistrement a été retardé, et aussi des peines contre les officiers retardataires, et les notaires sont astreints à payer deux fois les droits; d'où il suit que cet art. 9 dont s'appuyent

240 I'HIVILKGËS ET HYPOTHÈQUES.

MM. Merlin et Grenier, aboutit positivement à une disposition sur les droits d'enregistrement 11

L'art. 10 s'occupe des droits sur les actes judiciaires.

Puis viennent plusieurs dispositions sur les droits auxquels sont assujettis les actes sous leing privé, sur les déclarations de succession, sur l'établissement des bureaux pour l'enregistrement, sur la prescription des actions en supplément de droits ou en restitution de droits, et Ton arrive à l'art. 21 portant : « La perception des droits d'en- » registrement réglés par le présent décret et par le tarif » annexé n'aura aucun effet rétroactif. »

L'article final s'occupe de « l'introduction et de lin- » struction des instances relatives à la perception des » droits d'enregistrement. »

Et c'est en présence de pareilles dispositions, qu'on viendrait soutenir que la loi de 1790 n'est pas essentiellement et fondamentalement vue loi rendue (comme le dit l'art. 75 de la loi du 22 frimaire an vu) sur les droits d'enregistrement !!!

Cette loi est donc abrogée, et aucune de ses parties ne doit survivre à la disposition générale de la loi de l'an vu, qui abroge tout ce qui est « loi rendue sur les droits d'enregistrement.» La loi de 1790 est un corps complet où tout se lie, où la matière est organisée dans un esprit homogène. De deux choses l'une : ou elle n'est pas abrogée du tout , ce que personne n'oserait prétendre, ou elle est abrogée dans son entier.

Mais comparons l'art. 9 de la loi de 1790, avec les articles correspondants de la loi du 22 frimaire an vu.

Cet article, partant du principe posé dans l'art. 2 et rappelé ci-dessus, disait que l'acte non enregistré dans les délais fixés ne vaudrait que comme acte sous seing privé, que le notaire serait responsable de l'omission envers les parties, et qu'il payerait le double droit; que cependant l'acte, ayant reçu après coup la formalité requise, acquérait fixité de date et hypothèque à compter du jour de l'enregistrement,

Puis venait un paragraphe relatif aux actes d'huissiers. Ils sont déclarés nids à défaut d'enregistrement, et les huissiers sont condamnés à une amende de 40 fr. pour chaque exploit non enregistré.

Les auteurs de la loi du 22 frimaire an vu se sont occupés de la sanction pénale des dispositions qu'ils ordonnaient dans les art. 33, 34 et suivants.

L'art. 34 est relatif aux huissiers; il leur impose une amende de 25 fr., et, de plus, une somme équivalente au montant du droit de l'acte non enregistré. Puis, il s'arme des mêmes rigueurs que l'art. 8 de la loi de 1790, et il déclare nuls l'acte et le procès-verbal non enregistrés dans les délais. Voici donc l'art. 8 de cette loi reproduit dans la loi nouvelle. Le législateur de l'an v» l'avait sous les yeux ; il y a puisé sa règle de conduite, en ce qui concerne les huissiers.

En a-t-il été ainsi à l'égard des notaires? Nullement. Ici, le législateur abandonne tout à fait les errements de l'art. 8, et, dans son art. 33, il se borne à condamner ces officiers ministériels à une amende et au payement du droit; mais il ne dit plus que l'acte non enregistré ne vaudra que comme acte privé, et qu'il n'acquerra fixité de date et hypothèque que du jour de l'enregistrement tardif. Pourquoi donc cette imitation de la loi de 1790 en ce qui concerne les huissiers, et cette dissemblance en ce qui concerne les notaires ? N'est-il pas clair que le nouveau système rejette les principes de l'ancien sur la valeur de l'enregistrement, quant à la fixité des dates des actes notariés? Il me semble impossible de rien répondre de concluant à un rapprochement aussi frappant.

Veut-on maintenant savoir la cause de ce changement de système?

D'abord il n'était pas exact de dire, comme le faisait la loi de 1790, que l'enregistrement donnait aux actes notariés la fixité de la date ; j'ai prouvé ci-dessus que les

il. 16

dispositions de cette loi étaient en opposition avec ses promesses.

De plus, nous avons vu tout à l'heure que les auteurs de la loi de 1790 avaient appelé à leur secours la formalité de l'enregistrement pour constater l'ordre des hypothèques. Mais tout cela était devenu inutile par la loi du 11 brumaire an vu, qui avait réorganisé le régime hypothécaire, et qui avait voulu que l'hypothèque fût toujours spéciale, et que l'ordre des hypothèques dépendît de l'ordre des inscriptions.

Enfin la crainte des antidates, qui avait servi de thèse au législateur de 1790, devait beaucoup moins frapper les auteurs de la loi du 22 frimaire an vu, puisque la loi du 11 brumaire de la même année faisait dépendre les transmissions de propriété, non pas du jour des actes notariés, mais du jour delà transcription de ces actes dans les bureaux du conservateur.

Sous tous ces rapports, les peines portées par la loi de

1790 devenaient donc inutiles et gênantes, et Ton conçoit qu'elles aient été abrogées.

Aussi voyez la loi du 25 ventôse an xi sur le notariat. « Les notaires, dit-elle, sont des fonctionnaires publics » établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels » les parties doivent ou veulent faire donner le caractère » d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, » et pour en assurer la date9 en conserver le dépôt, en » délivrer des grosses et des expéditions. »

Ainsi, la date d'un acte ne dépend plus de son enregistrement : c'est le notaire qui, par le caractère dont il est revêtu, assure aux dates leur fixité. Voilà donc la loi de 1790 abrogée par la loi du 25 ventôse an xi, comme elle l'avait été par la loi du 22 frimaire an vu, et ces deux dernières lois se rencontrent dans le même système. Notez que les expressions de la loi de l'an xi sont d'autant plus remarquables quelles ajoutent à la loi de

1791 sur le notariat, qui se taisait sur la fixité des dates apposées par les notaires ; car elle s'en rapportait au

principe posé dans les art. 2 et 8 de la loi de 1790. La démonstration est donc maintenant complète.

Il ne faut pas se le dissimuler, au surplus, les dispositions relatives à l'enregistrement (dont je ne veux pas nier l'utilité sous d'autres rapports) n'ont jamais élé un préservatif contre les antidates , puisque l'enregistre ment opéré en temps utile a toujours produit un effet rétroactif à la date apposée par le notaire. Le véritable remède contre les antidates est dans les répertoires que tiennent les notaires, et sur lesquels ils doivent inscrire jour par jour, sans blanc ni interligne, les actes qu'ils reçoivent (1). C'est ce que disait Loyseau, en se plaignant des inconvénients qui résultaient, de son temps, de l'oubli où était tombée l'ordonnance de 1535, qui prescrivait la tenue de pareils répertoires. Après avoir rappelé des exemples d'antidatés et de faux, il ajoutait (2) : « Pour donc obvier à ces deux méchancetés, à » sçavoir de l'antidate, et du changement de la feuille » du milieu..., il serait très-nécessaire de renouveler les » ordonnances qui enjoignent aux notaires de faire des » registres continus. »

Concluons de tout ceci que l'hypothèque doit toujours remonter à la date de l'acte public, pourvu que, dans un délai quelconque, cet acte soit présenté à l'enregistrement, et que dès lors l'inscription prise avant l'enregistrement (ce qui pourrait arriver dans le cas d'une fausse mention de l'enregistrement) doit produire tout son effet.

508. J'ai dit ci-dessus (3) que l'on peut prendre inscription en vertu d'une convention conditionnelle, et quoique le montant de l'obligation ne soit pas encore liquidé.

J'ai cité pour exemple le cas d'un particulier qui s'est obligé de fournir à un manufacturier des matières brutes,

(i) Art. 49 de la loi du 22 frimaire an vu. Art. 14 de la loi de 1790, sur l'Enregistrement. Ordonn. de 1535.

(2) Ofl'., liv. 2, ch. 5, nos 73, 74, 75.

(3) N0i 471 etsuiv., 476, etc.

244 pmviléges et hypothèques.

lesquelles maliùres le manufacturier s'est obligé de son côté à fabriquer pour le compte de ce propriétaire, en lui donnant une hypothèque sur ses biens pour une somme déterminée. J'ai dit que quoique cette convention dépendît des livraisons ultérieures à faire par lo propriétaire, elle était obligatoire à l'égard du manufacturier.

Mais j'ai annoncé au n° 477 que les auteurs n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si le propriétaire devait justifier ses fournitures par des quittances authentiques ou par des actes sous seing privé.

M. Persil pense que des quittances par acte public sont nécessaires (1). M. Merlin est d'avis que des quittances sous seing privé suffisent, et l'on peut voir que M. Grenier, malgré ses incertitudes, est enclin à suivre cette seconde opinion.

Je pense qu'on doit la préférer.

Il faut distinguer ici deux choses: l'acte qui constitue l'hypothèque et l'acte qui liquide la créance.

L'acte constitutif de l'hypothèque doit être authentique, et cela a eu lieu dans l'espèce proposée.

Mais pourquoi la même condition serait-elle exigée pour la liquidation de la créance? La loi ne la requiert pas.

Les tiers pourraient-ils se plaindre? mais sur quoi donc seraient fondées leurs doléances ? L'inscription leur a fait connaître l'acte authentique, qui est la cause efficiente de l'hypothèque; ils ont pu apprécier l'importance des obligations dans lesquelles leur débiteur se trouvait déjà engagé. L'inscription leur a fait également connaître le montant par évaluation du capital de la créance. De quel droit exigeraient-ils quelque chose de plus? Ils ont dû, par tous ces documents, se tenir pour avertis, et ils ne peuvent être reçus à critiquer des actes qu'ils ont connus quand ils ont traité avec le débiteur, et qu'ils

(I) M. Dnlloz est aussi de ce sentiment?- Hyp., p*2Q5, n* 20.

doivent respecter, à moins qu'ils ne fassent valoir des moyens de fraude.

509. C'est par ces principes qu'on doit décider la question de savoir si un mandant ayant consenti hypothèque au profit de son mandataire, pour le payement de ses indemnités, de ses salaires, avances ou irais, le mandataire doit prouver par des actes authentiques qu'il est créancier de ces indemnités, salaires, avances ou

p' « .'"3 il <B7.u£yJwfe

irais.

La négative est incontestable.

Le mandataire a fait inscrire l'acte public qui lui donne hypothèque sur les biens du mandant : l'inscription évalue la créance éventuelle. Les tiers, qui ont traité avec le mandant, ont connu tout ce qu'ils ont dû connaître. On ne demande pas à leur débiteur plus que ce que l'inscription a annoncé qu'il devait, et ils seraient mal reçus à critiquer une inscription sous l'influence de laquelle ils se sont cependant déterminés à contracter. La liquidation de la créance du mandataire est une affaire de lui au mandant, et rien n'empêche que les actes sous seing privé n'y soient admis.

Toutefois, dans l'ancienne jurisprudence, Raviot sur Perrier (1) voulait que les actes de gestion fussent constatés d'une manière authentique; mais les raisons sur lesquelles il se fonde ont été fort bien réfutées par M. Merlin (2). On peut y ajouter celle-ci : c'est que dans l'ancienne jurisprudence, où l'hypothèque était occulte, on pouvait se montrer sévère sur les actes justificatifs de la liquidation de la créance. Mais aujourd'hui que l'hypothèque est publique, que l'on connaît d'avance le . créancier et l'évaluation de la créance, on ne peut soupçonner facilement la fraude, et les tiers qui viennent tardivement critiquer ce qu'on leur a fait connaître en temps utile sont dans une position peu favorable (3).

(1) Quest. 90, n° 31.

(2) Quest. de droit, v° tïyp., p. 397, col. 2.

(3) M. Grenier, t. 1, n° 29.

510. L'hypothèque conventionnelle peut, sans contredit, être consentie par procureur (1).

Mais le mandataire qui n'a qu'une procuration sous seing privé peut-il constituer une hypothèque valable sur les hicns de son mandant, ou bien faut-il que sa procuration soit authentique?

M. Merlin (2) soutient avec force, contre un arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 1810 (3), la nécessité que la procuration soit authentique; voici comment il raisonne. Sans doute, l'acte authentique passé par le mandataire constitue l'hypothèque. Mais il ne la constitue pas seul. 11 ne la constitue que par son identification avec le mandat; ce n'est que dans le mandat qu'est le consentement de qui il tire toute sa force. Isolé du mandat, il n'est rien, le consentement qu'il énonce manque de preuves ; il n'y a plus de consentement légalement donné à l'hypothèque (4).

Je crois que la meilleure réponse à cette doctrine subtile se trouve dans les considérants de l'arrêt de la Cour de cassation :

« Attendu que le mandat à l'effet de consentir une » hypothèque, et l'acte constitutif de cette hypothèque, » sont deux choses tout à fait distinctes;

» En ce qui concerne le mandat, attendu que le Gode » établit comme une règle générale que tout mandat , » quel qu'en soit l'objet, peut être donné par acte sous si- » gnature privée, et que, s'occupant dans une disposition

(1) Mais le mandataire général qui se procurerait des fonds par un emprunt ne pourrait pas hypothéquer à la sûreté de cet emprunt les immeuhlesdu mandant. V. mes Comment, du Mandat, n°286, et de la Société, t. 2, n° 686. — Secùs lorsqu'il y a un mandat spécial pour l'accomplissement duquel l'acte de disposition est un moyen essentiel. Y. mon Comment, du Mandat* n°319.

(2)Répert.., t. 16, Hyp., p. 592, col. 1. — Junge Riom, 51 juillet 1851 (Sirey, 51, 2, 698), et Cass., 7 février 1854 (J. P. 1854, t. 1, p. 152; Dalloz, 54, 1, 49). Mais voyez la note 3 de la paçe suivante.

(3) Dali.. Hyp., p. 201. Sirey, 19, 1, 524.

(4) M. Grenier semble parlager cet avis, t. 1, n° 68, p. 143.

CIIAP. III. des hypothèques.-(art. 2127.) 247

» ultérieure du mandat à l'effet de consentir hypothè- » que, il ne déroge point à la règle qu'il vient d'éta* » biir; il dit, et rien de plus, que ce mandat doit être » exprès, et que dans l'espèce ce mandat est exprès ;

» En ce qui concerne l'acte constitutif de l'hypothè- » que, attendu que cet acte est authentique et consenti » par un mandataire spécialement autorisé à grever d'hy- » pothèque les biens de son mandant, rejette. »

La cour de Caen, de qui émanait l'arrêt confirmé par la Cour de cassation, a persisté dans sa jurisprudence par un arrêt du 22 juin 1824 (1).

Enfin, la Cour de cassation a mis le sceau à sa jurisprudence par un nouvel arrêt du 5 juillet 4827 (2), et la majorité des auteurs partage son opinion (3).

En effet, toutes les fois que la loi a voulu déroger à la règle que la nomination d'un procureur peut se faire par acte privé, elle s'en est exprimée (4). Mais lorsqu'elle ne Ta pas fait, on reste dans le droit commun (5). C'est ainsi qu'il a été décidé,, par arrêt de la cour de Toulouse du 19 août 1824 (6), que le donateur peut se faire re-

(1) M. Dalloz, 25,2, 112.

(2) Sirey, 28, 1, 105. Dalloz, 27, 1, 295.

(3) MM. Persil, art. 2127, n°6; Batlur, Hyp., t. 1, 167; Delvincourt, t. 3, p. 163, n° 6; Villargues, Hyp., p. 137 ; Duranton. 1. 19, n° 357 bis.— Par un retour très-inattendu de jurisprudence, Ja Cour de cassation vient de décider le contraire (arrêt déjà cité du 7 février 1854) en rejetant le pourvoi dirigé contre l'arrêt également cité de la cour de Riom du 31 juillet 1851, et de décider, en outre, avec ce dernier arrêt, que la ratification ultérieure par le mandant de l'hypothèque consentie par le mandataire en vertu d'un mandat sous seing privé, ne saurait avoir d'effet rétroactif à rencontre des tiers. — Je ne crois pas que cet arrêt, rendu, d'ailleurs, contre les conclusions du ministère public, doive être regardé comme le point de départ d'une jurisprudence nouvelle, et j'ai quelque raison de penser que, le cas échéant, la Cour reviendrait à sa doctrine, si solidement établie par ses arrêts de 1819 et de 1827, contre lesquels je ne vois rien de décisif dans celui de 1854. — Sur le point relatif à la ratification, voyez une question analogue, suprà, n° 495.

(4) Art. 36, 66, 932, etc.

(5) Art. 1985. (6) Dalloz, 1826, 1, 226.

présenter à la donation par un mandataire muni d'une procuration sans authenticité, par la raison que la loi qui exige un mandat authentique de la part du donataire pour l'acceptation de la donation par procureur (1), n'exige pas la même formalité pour assurer la légalité du concours du représentant du donateur. En général, on reproche à notre législation d'être trop formaliste. Ne multiplions pas les solennités, n'embarrassons pas la jurisprudence de nullités extrinsèques, tant que la loi ne s'en sera pas clairement expliquée.

Art. 2428.

Les contrats passés en pays étrangers ne peuvent donner d'hypothèques sur les biens de France, s'il n'y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités.

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