Que doit-on penser d'une opinion de M. Grenier, qui en

seigne que le silence gardé pendant dix ans par le mineur ne valide pas l'acte ab initio à l'égard des tiers ?

CHAP. III. DES hypothèques, (art. 2126.) 499

COMMENTAIRE

481. Les biens des mineurs, comme ceux des majeurs, sont soumis à l'hypothèque judiciaire, d'après la disposition finale de notre article. On n'a jamais douté de cette règle dans l'ancienne jurisprudence 3 et elle se trouvait même consignée dans les lois 3, § 1 . D. De reb. eorum qui sub tutelâ, et dans la loi 7, § 10, D. Quib. ex causis.

On sent aisément que dans cette matière on ne pouvait créer de privilège pour le mineur ; en effet, lorsque ses droits ont été débattus sous les yeux du juge, on n'a pas à craindre que la fraude ait abusé de son âge pour lui faire engager témérairement ses immeubles ; sans cela personne ne voudrait traiter avec les mineurs (1).

482. Il n'y a pas de doute non plus que les biens du mineur ne puissent être frappés d'hypothèque légale : « Diversum est, dit Voët, si de pignore, non conventio- » nali, sed legali qusestio fit, quippè quo etiampupillaria » bona gravari posse obtinuit (2), • et c'est ce qui résulte de la loi 2, D. De reb. eor.t et de la loi 2, au D. In quib. casis.

(1) Cujas, Code, Si major factus- alien. — Dans les projets de réforme qui ont été récemment discutés, on avait laissé, dans l'article 2118 (2e délibération), correspondant à notre art. 2126, les mots « en vertu de jugements » qu'on trouve dans celui-ci, et cependant l'hypothèque judiciaire avait été supprimée, comme on l'a vu plus haut. (V. n° 455, aux notes). C'est qu'on entendait uniquement valider les hypothèques autorisées en justice. Néanmoins, comme la rédaction pouvait faire naître des doutes, on avait voulu lesprévenir, et l'article avait été préparé, en ces termes, pour la 5e délibération : « Les biens des mineurs et des » interdits ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et » dans les formes établies par la loi. — Ceux des absents, tant » que la possession n'en est déférée que provisoirement , ne » peuvent être hypothéqués qu'en vertu d'autorisation judiciaire.» (Art. 2115 du projet.)

(2) lit. De reb. eor.» n°4.

200 PRIVILÈGES Et HYPOTHÈQUES.

483. Mais, en ce qui concerne les hypothèques conventionnelles, la loi a dû environner le mineur de formalités protectrices pour le mettre à l'abri des pièges do la mauvaise foi.

D'après le droit romain, le tuteur de l'impubère ou le curateur du pubère ne pouvaient hypothéquer seuls les biens du mineur confié à leurs soins ; il fallait l'intervention de l'autorité du magistrat (1).

A la vérité, dans des temps plus anciens, on voit, par des textes empruntés aux écrits du jurisconsulte Scévola, que les tuteurs ou curateurs avaient seuls le droit d'hypothéquer les biens des mineurs (2). Mais l'empereur Sévère fit changer cet état de choses par un sénatus-consulte qui n'exigea d'abord l'intervention du magistrat que pour les héritages rustiques etsuhurbains. Plus tard, Constantin exigea que l'autorisation du magistrat fut requise pour tous les héritages quelconques, urbains ou ruraux (3).

Il n'y avait pas d'exception à cette obligation pour le? mineurs émancipés. « Eos qui veniam setatis àprincipali » clementiâ impetraverunt vel impetraverint, non solùm » alienationem , sed etiam hypothecam minime posse » sine decreti interpositione rerum suarum immobilium » facere jubemus. » L. 3, C. De lus qui veniam œlatis.

D'après le Gode Napoléon, art. 437, le tuteur (même le père ou la mère) ne peut hypothéquer les biens immeubles du mineur sans y être autorisé par un conseil de famille, et cette autorisation ne peut être donnée que pour cause d'une nécessité absolue ou d'un avantage évident.

Le mineur émancipé n'a pas une plus grande liberté

(1) L. 1, § 2, Dig. Dereb. eor. Pand., t. 2, p. 160, n° 1. Voët, De reb. eor., n°* 1 et 9.

(2) L. 47, § 1, Deminor., et 20, De auct. tutor. Pothier, Pand., t. 2. p. 160, note a. Voët, loc. ciU

(3) L. 22, C. De administ. tutor. Pothier, Pand., t. 2, p. 161, n°4. Voët, loc. cit., n°l.

que le mineur non émancipé. D'après les art. 483 et 484 du Code Napoléon, il ne peut hypothéquer ses biens qu'en observant les formalités imposées pour cela aux mineurs non émancipés (1).

L'ancienne jurisprudence française contenait à cet égard les mêmes dispositions (2).

484. Les mineurs marchands autorisés sont placés, par le Gode de commerce, dans une position différente ; par l'art. 6 de ce Gode, ils peuvent seuls hypothéquer leurs immeubles (3).

485. Les interdits pour cause de fureur, démence, imbécillité, sont dans la même catégorie que les mineurs non émancipés (art. 509 du Code Napoléon).

Ceux qui sont pourvus d'un conseil judiciaire ne peuvent hypothéquer leurs biens sans l'assistance de ce conseil (art. 499 et 513 du Code Napoléon).

486. Quant aux absents, l'art. 128 du Code Napoléon dit positivement que les parents qui jouissent des biens des absents, en vertu de l'envoi en possession provisoire, ne peuvent les hypothéquer.

Les tiers n'ont donc d'autre ressource que de prendre la voie d'actionner devant les tribunaux ceux qui jouissent des biens des absents par suite de l'envoi provisoire, et d'obtenir contre eux des jugements qui imprimeront sur les biens l'hypothèque judiciaire (4).

487. Je passe à la question si importante et si controversée de savoir si, lorsqu'une hypothèque consentie par l'un des incapables que je viens d'énumérer est ratifiée par lui lorsque son incapacité cesse, elle doit compter du jour de la ratification, ou bien si cette ratification pro-

(1) Grenier, t. t, p. 64, n° 37. Merlin, Q. de droit, v° Hypothèque, p. 411. Contra M. Duranton, t. 3, n° 673.

(2) Pothier, Orléans, t. 9, n° 23. Argou, t. 1, liv. 1, ch. 8.

(3) Grenier, n° 38, 1. 1. Dalloz, Hyp., p. 189.

(4) Répert., \> Hyp., sect. 2, § 3, art. 6, n° 2. Grenier, t. 1, n* 40. — V. suprà, la note sous le n° 481.

202 PHIVILEGES ET HYPOTHEQUES.

duit un effet rétroactif, et valide le contrat à l'époque de sa date.

Pour se former des idées claires sur celle question, il faut d'abord examiner quel est le genre de vice que produit l'omission des formalités requises pour habiliter les conventions des incapables dont il vient d'être question.

Occupons-nous d'abord des mineurs.

488. 11 est indispensable de jeter, avant tout, un coup dlœil sur le droit romain.

Les lois romaines divisaient, comme on sait, la minorité en deux époques.

L'une, qui comprenait depuis la naissance jusqu'à quatorze ans pour les mâles, et douze ans pour les filles; c'était l'impuberté (1).

Pendant le temps de l'impuberté, le mineur était soumis à un tuteur. Il ne pouvait alors contracter aucune obligation, même naturelle, à moins cependant qu'il ne se fût enrichi (2). Il était dans la double incapacité de conduire sa personne et de gérer ses biens (3).

L'autre époque commençait à la puberté et finissait à vingt-cinq ans. L'adulte mineur était censé capable de conduire sa personne; mais en ce qui concerne ses biens, on ne présumait pas la même capacité, et il pouvait sur sa demande recevoir un curateur pour gérer sa fortune (4).

Quoique pourvu d'un curateur, le mineur pubère avait le pouvoir de s'obliger personnellement sans l'interven-

(1) L. final., C. Quando tutor. esse inst. quib. modis luiel. finit. M. Ducaurroy, t. 1, p. 222, n° 263.

(2) L. 43 et 59, Dig. De oblig. Cujas, sur la loi 59 citée, et sur la loi 127, Deverb. oblig. Pothier. Panel, t. 3, p. 276, n° 17.

(3) M. Ducaurroy, 1. 1, p. 225, n° 26S.

(4) M. Ducaurroy, 1. 1, p. 225, n° 268. Voy. les Instit. de Justinien, liv. 1, t. 23, De curât., n° 2. Item inviti adolescentes curatores non accipiunt, ainsi que le comment, de Janus à Costa sur ce passage, qui a fort occupé les interprètes.

tion de ce protecteur de ses intérêts. Il était lié par les contrats qu'il souscrivait.

« Pubères sine curatoribus suis possunt ex stipulatu » obligari. » L. 101, D. De verb. oblig. (1).

Je dis personnellement; car, comme le fait observer Cujas, le curateur n'étant donné que pour les biens et pas pour la personne, on n'avait pas besoin de son intervention pour obliger la personne.

Mais le mineur ne pouvait disposer de sa chose, ni l'obliger, sans l'assistance du curateur; car c'était précisément pour veiller sur la chose que celui-ci était proposé. Aussi voyons-nous, par la loi Si curatorem habens, C. De in integ. restit., que le mineur ayant un curateur ne pouvait, sans son assistance, obliger ses biens (2).

Ainsi, ce serait une erreur de croire que, par le droit romain, le mineur adulte pouvait s'obliger seul, valablement dans tous les cas, sauf la restitution en entier, s'il y avait lésion. Sans doute, s'il n'avait pas demandé la nomination d'un curateur, les actes qu'il avait passés seul n'étaient sujets qu'à rescision (3). Mais lorsqu'il était dans les liens de la curatelle, il en était autrement. Il ne pouvait que contracter des obligations qui contenaient la simple prestation d'un fait personnel; quant à celles qui entraînaient la diminution de son avoir (4), elles étaient nulles; il n'était pas nécessaire que le mineur se fît restituer; il suffisait que le curateur ne fût pas intervenu.

« Fateor, dit Cujas (5), res suas puberem non alienare

(1) Cujas, sur cette loi. Pothier. Pand., t. 3, p. 293, n° 18, et note c. Voët, De verb. oblig., n° 4 ; De minorib., n° 52.

(2) Fachin., Coût., liv. 3, ch. 9. Voët, De minorib., n° 52.

(3) V. mon Comment, de la Vente, t. 1, n° 166. Huberus, sur le 1). De minoribus, n°2. Et sanè, dit-il, qui non habent curalores , eos obligari posse.

(4) Quœ trahunt post se rei familiaris diminutionem ad suî «mplementum (Voët, loc. cit.).

(5) Sur la loi 101, De verb. oblig.

» sine curatoris aucloritate. Nam curatori rerum admi- » nistratio comrnissa est, at in personam puberis curator » potestatem non habet : pubes enim est suœ tulelœ, » ideôque de sua persond promiltcre potest sine curatore • suo, itemque nubere (L. Sciendum, D. De rila nuptiar.). » Simililer puberi solvitur rectè, sine tutoris auctoritate. » Idem in judicio jusjurandum defert sine curatore. » (L. nam postea, § siminor., Dig. de jure). Imô et mu- » iieri puberi tutorem habenti, sine tutore solvitur rectè, « auctore Tullio in Topic. Rursùs puber solvit et restituit » sine curatore suo (L. 1, §/m. ad. s.c. Trebcll.). Pubes » adit hœreditatem sine curatore (L. Cum in, § ult. Dig., » de appellat.). Deniquè ea quse personam suam speclant » is solus administrât. Res suas, veluti prsedia, aut man- » cipia, aut mobilia, non item. »

Ainsi, lorsque le mineur placé sous curatelle avait emprunté de l'argent sans l'assistance de son curateur, il n'était pas tenu de le rendre s'il ne s'en était pas enrichi ; car l'obligation était nulle, et le remède de la restitution n'était pas nécessaire (1).

Ce n'est pas tout. On a vu que, pour l'aliénation ou l'hypothèque des immeubles, il fallait le décret du magistrat. Faute de ce décret, l'aliénation était nulle ipso jure, dit Voët (2), et l'on n'avait pas besoin d'examiner s'il y avait ou non lésion. L. 2, 10, 11, 15, 16, C. De prœdiis minor. On peut consulter le titre du Gode « Si major » factus aliénât. », avec le commentaire de Gujas et la glose de Godefroy , et l'on verra que ces jurisconsultes ne cessent de répéter que le défaut de décret produit une nullité de plein droit, ipso jure.

489. Mais si le mineur, parvenu à sa majorité, gardait le silence pendant cinq ans sur les actes nuls qu'il avait passés en minorité, le vice était couvert, et l'on con-

(1) Voët, loc. cit.

(2) De reb. eor.s n° 9. Ipso jure, c'est-à-dire, ici, sans qu'il tût nécessaire de prouver une lésion, V. Rép. de jurisprud., v° Nullité, p. 674, 675.

sidérait ces actes comme valides ab initio. Telle est la disposition formelle de la loi 3, au C. Si major factus aliénât, fact. sine decreto ratam hab. « ldeôque prœcipimus, » si per quinque continuos annos post impletam mino- » rem œtatem, id est, post 25 annos connumerandos » nihil conquestus est super tali alienatione, is qui eam » fecit, velhœresejus, minime posse retractari eam,occa- » sione praetermissionis decreti, sed sic teneri, quasi ab » initio legitimo decreto fuisset res alienata. »

Et remarquons que cette ratification pouvait être donnée par le mineur, non-seulement par son silence pendant le délai voulu par la loi, mais encore par une volonté expressément déclarée. Favre (1) dit que le mineur pouvait ratifier la vente nulle faite par lui, autpaclo expresso, aut longi lemporis silentio, et qu'alors « confir- » maretur ex post facto venditio, quae ab initio non va- » luisset. » Voët lient le même langage sur le titre De reb. eor. qui snb. (2).

Quelle peut être la raison de cet effet rétroactif donné par les lois romaines à la ratification expresse ou tacite d'un acte qu'elles déclarent cependant nul ipso jure? C'est évidemment que cette nullité n'était pas absolue, qu'elle n'était établie qu'en faveur du mineur (3). Ainsi, comme l'acte subsistait déjà avec plénitude d'obligation envers certaines personnes, il n'y avait rien d'extraordinaire à ce que la ratification du mineur eût pour effet de le mettre à l'abri de critique, comme s'il eût été valable dès le commencement.

Mais cette ratification produisait-elle un effet rétroactif, non-seulement entre les parties contractantes, mais encore à l'égard des tiers?

On verra plus bas les raisons de douter et de décider. Je me borne à remarquer ici que la loi ne distingue pas ;

(1) Code, lib. 4, t. 33, déf. 3.

(2) V. aussi Merlin, Q. de droit, Hyp., § 4, p. 413, col. 2.

(3) Favre, Code, lib, 4, t. 33, déf. 3. Contraclus claudkabat, dit-il.

qu'elle dit d'une manière absolue que la ratification tacite valide le contrat ab inilio, et que par conséquent cela doit s'entendre des tiers comme des parties contractantes.

400. Voyons si les principes sont les mêmes dans le droit français (1).

Augeard (2) cite un arrêt du parlement de Paris du 19 février 1704, qui décida, en conformité des lois romaines, que l'aliénation des biens d'un mineur sans les formalités voulues, était mille de plein droit. L'arrêt prononça « sans quil soit nul besoin de s'arrêter aux lettres » de rescision. • Et Bretonnier approuve cette décision (3).

La ratification que le mineur faisait d'un pareil contrat le validait cependant ab inilio.

Mais on n'était pas d'accord sur la question de savoir si cette ratification d'une hypothèque donnée en minorité produisait un effet rétroactif à V égard des tiers , ou si elle devait seulement compter du jour de la ratification.

Cependant un arrêt du parlement de Paris du 23 juillet 1667, rapporté au Journal du Palais (t. 4, p. 10), jugea que la ratification devait produire un effet rétroactif à l'égard des tiers, et consacra les principes du droit romain.

Néanmoins, cet arrêt était en opposition avec un arrêt du parlement de Bretagne du 15 novembre 1652, et un autre arrêt du parlement de Rouen du 6 février 1668, rapportés par Basnage (4). On peut consulter cet auteur, qui, embarrassé de la question, s'est créé des distinctions peu satisfaisantes pour l'esprit. En général, c'est un

(1) Je suis revenu sur cette question dans mon Comment, de la Vente. J'engage à y recourir (t. 1, n° 166). — V. aussi mon Commentaire du Cautionnement, n° 74

(2) T. 1, arrêt 46, p. 302.

(3 Sur Henrys, t. 2, p. 262.

(4) Hyp., ch. 3.

guide peu sûr, qui manque d'ordre et de méthode, et dont le savoir est très-superficiel ; mais Pothier, qui a vu la chose en véritable jurisconsulte, marche au but d'un pas plus ferme et plus assuré.

« Il en est autrement, dit-il, iorsqu'ayant contracté » moi-même en minorité, sous l'hypothèque de mes » biens, je ratifie en majorité. Car, en ce cas, ce n'est » pas ma ratification qui produit l'hypothèque; elle ne » fait que confirmer celle que le contrat avait produite, » et empêcher qu'il ne soit sujet à rescision » (1).

Je laisse de côté les opinions de Mornac (2), de Ferrières (3), et d'autres jurisconsultes anciens, et j'arrive au Gode Napoléon.

491. MM. Grenier, Merlin et Toullier ont traité cette question. Le premier pense que la ratification ne nuit pas aux tiers, et que l'hypothèque ne peut prendre naissance que du jour de la ratification (4).

Au contraire, MM. Merlin et Toullier sont d'avis que l'hypothèque prend naissance depuis le contrat primitif (5).

C'est à cette seconde opinion que je me range, quoique je n'adopte pas toutes les propositions de ces deux auteurs (6).

492. Par le droit français comme par le droit romain, l'hypothèque consentie par le mineur, sans les formalités

(1) Orléans, t. 20, n. 24.

(2) Sur la loi 16, Depigîiorib.

(3) Sur Paris, art. 239, glose 2, n° 32.

(4) T. 1, n. 42etsuiv.

(5) Quest. de droit, § 4, Hyp. Droit civil, t. 7, n° 565.

(6) L'opinion de M. Grenier a été adoptée par M. Dalloz, Hyp., p. 190. Elle est professée par M. Persil, art. 2124, n° 12, et par MM. Delvincourt, t. 3, n°6, p. 159; Duranton, t. 10, nos 80 et suiv. ; Zacharise, t. 3, p. 429 et 432; Solon, t. 1, n° 71 ; Valette sur Proudhon, ch. 16, sect 2 et 5 ; Pont, Revue de législation, t. 21, p. 27 et suiv. V. aussi Cassation, 18 juin 1844 (Sirey, 44, 1, 497). Voyez, au surplus, la discussion contenue dans mon Commentaire de la Vente, t. 4L n<> 166.

voulues par la loi, est nulle ijiïojure, et il peut faire prononcer celte nullité par les tribunaux, sans prouver aucune lésion.

Il est vrai que M. Merlin soutient (1) que, par le Code Napoléon, ce n'est plus par la voie de nullité, mais par la voie de rescision, que le mineur, devenu majeur, peut réclamer contre les hypothèques consenties sans les formalités requises.

Mais il m'est impossible de souscrire à cette doctrine, que je crois fondée sur un abus de mots.

Tout le monde sait la différence qui existe entre la nullité et la rescision.

« L'action en nullité, dit M. Proudhon, n'exige la » preuve d'aucune lésion, parce qu'il est de la nature » des choses qu'un acte nul ne produise aucun effet » contre l'intérêt de celui pour lequel la nullité est éta- » blie par la loi.... Dans l'action en rescision, au con- » traire, il faut prouver la lésion, à moins qu'on ne soit » dans quelque cas où elle soit présumée de droit » (2).

La même distinction est enseignée par M. Toullier (3), qui prouve fort bien qu'il y a nullité ipso jure, et non pas lieu à rescision, lorsqu'un mineur procède sans les formalités voulues par la loi.

Cette différence entre l'action en rescision et l'action en nullité est écrite en termes très-clairs dans l'art. 1304 du Code Napoléon, où il est dit que le temps de ces deux actions court contre le mineur, à compter de sa majorité. Elle résulte aussi de l'art. 1311.

Mais, dit M. Merlin, l'art. 1305 porte: «La simple lé- » sion donne lieu à la rescision en faveur du mineur » non émancipé, contre toutes sortes de conventions;

(1) Loc. cit., p. 414.

(2) T. 2, p. 282, Traité des personnes. Consultez, au surplus, mon Commentaire de la Vente, t. 2, n°* 685 etsuiv. On y trouvera une dissertation approfondie sur les nullités et les rescisions.

(3) T. 6, n°106, ett. 7, n°572.

et en faveur du mineur émancipé, contre toutes sortes » de conventions qui excèdent les bornes de sa capacité, » ainsi qu'elle est déterminée au titre de la minorité, de » la tutelle et de l'émancipation. »

Donc, ajoute-t-il, la vente que le mineur émancipé fait de ses immeubles, sans observer ces formalités, étant au nombre des conventions qui excèdent sa capacité, il s'ensuit que ce mineur émancipé ne pourra revenir contre ce qu'il a fait, que par rescision. Donc, la vente, l'aliénation, l'hypothèque qu'il a consenties sans observer ces formalités, ne sont pas nulles de plein droit. Donc il en est de même à l'égard du mineur non émancipé ; car il ne peut y avoir de différence entre l'un et l'autre.

J'ose croire que M. Merlin est tombé ici dans une erreur évidente.

L'art. 4305, en prononçant le mot de lésion, annonce par là qu'il ne s'occupe pas des voies de nullité à employer contre les contrats des mineurs. Il ne les envisage que sous le rapport du dommage que le mineur a pu eu éprouver. Dès lors, il est clair qu'il les suppose valables dans la forme.

Ceci posé, quel a été le but de l'art. 1305? Qu'a-t-il voulu dire? Le voici.

Lorsqu'un contrat est passé par un mineur, quoiqu'il soit valable en la forme, néanmoins le mineur pourra se faire restituer pour simple lésion. A la vérité, le Gode n'a pas été aussi loin que l'ancienne jurisprudence, dont les inconvénients faisaient dire à Henrys (1) : « Vainement » on aura observé les formalités, avis de parents, rap- » porls d'experts, décrets du magistrat, tout cela n'em- » péchera pas que le mineur ne puisse rentrer dans son

» bien, s'il se trouve quelque lésion Il ri y a pas d'as-

» surance plus grande que d'acheter V immeuble du mineur » plus cher qu'il ne vaut. » Pour éviter cet abus, le Gode n'admet pas la simple lésion dans les aliénations des im-

(1) T. 2, p. 257, et Bretonnier sur Henrys, loc. cit. h. 14

meubles des mineurs valables en la forme (4) : il ne l'admet pas non plus dans les cas de partage (2), d'acceptation de donation (3) et autres cas expressément exceptés (4). Mais dans toutes les autres circonstances où le législateur n'a pas déclaré que l'accomplissement de telles ou telles formalités faisait assimiler les mineurs aux majeurs, la règle générale est que, quoique l'acte soit valable en la forme, le mineur pourra se faire restituer s'il y a simple lésion (art. 4305 du Gode Napoléon, art. 481 du Code de procédure civile), tandis qu'il faut que le majeur prouve une lésion énorme. Encore le majeur n'est-il restituable pour lésion énorme que dans le cas de partage (887 du Code Napoléon) et de vente (1674 du Code Napoléon). Dans les antres contrats, même celui d'échange, il n'est pas restituable (4707 du Code Napoléon) (5).

Quant au mineur émancipé, comme il peut faire des actes d'administration, et qu'à cet égard il est assimilé au majeur, il ne sera restituable que dans le cas où un majeur le serait lui-même.

Mais dans tous les autres actes où sa capacité n'a pas plus d'étendue que celle du mineur, quoiqu'il ait passé ces actes avec l'assistance de son curateur et suivant les formalités voulues par la loi, il sera restitué

(1) Art. 1314.

(2) Idem, et art. 46G, 840.

(3) Art. 465.

(4) Art. 1309, 4398, 481, 487, 1308.

(5) M, Toulîier, t. 7, n° 574. Nous rappellerons ici qu'il existe sur la nullité et la rescision des actes qui concernent les mineurs, des divergences d'opinions dont M. Merlin n'est pas le seul organe. M. Duranton a développé, sur ce point, un système sur lequel il est, jusqu'à ce jour, seul de son avis (Traité des contrats). Je m'écarterais de mon plan si je discutais plus longuement celte question, dont les faces diverses ont été exposées dans la Thémis, t. 3, p. 548, et t. 5, p. 150. Il faut consulter aussi mon Commentaire de la Vente, t. 1, n° 166.

pour simple lésion de même qu'un mineur non émancipé (1).

Tel est le véritable sens de l'art. 1305. On doit le prendre secundùm subjectam materiam, et non pas lui donner une application détournée de la pensée du législateur. Au surplus, on voit par plusieurs autres textes du Code Napoléon que Faction en nullité est la seule qu'il faille employer contre les obligations des mineurs passées sans les formalités de la loi.

C'est ce que prouve l'art. 2012 du Code Napoléon, qui porte qu'on peut cautionner «l'obligation, encore qu'elle » puisse être annulée par une exceplion personnelle à » l'obligé, par exemple dans le cas de minorité. »

C'est ce que prouve encore, par un argument irrésistible, l'art. 502 du Code Napoléon, portant : « L'inter- » diction ou la nomination d'un conseil aura son effet du » jour du jugement. Tous actes passés postérieurement » par l'interdit, ou sans l'assistance du conseil, seront » nuls de droit. • Il n'est pas possible de mettre une différence entre le mineur et ceux qui sont ou interdits ou sous l'assistance d'un conseil. La loi assimile toujours ces individus les uns aux autres.

L'erreur de M. Merlin me paraît donc établie par ces textes et ces rapprochements décisifs, et je m'étonne que M. Toullier (2) ait cru devoir donner des éloges sans restriction au passage de M. Merlin qui contient celte confusion de choses si clairement distinctes.

Tenons donc pour constant que le défaut d'autorisation vicie l'acte passé en minorité d'une nullité ipso jure, de même que dans le droit romain (3).

(1) M. Toullier, t. 7, n° 576. Mais si le mineur émancipé a passé ces actes sans l'assistance de son curateur ou sans les formalités voulues parla loi, ils seront nuls de droit. Rennes, 17 novembre 183G(Sirey, 37,2, 354).

(2) T. 7, n°569, note 1.

(3) Cass.,16janvier 1837(Sirey, 37,1, 102. Dalloz,37, 1,62). Rennes, 17 novembre 1836 (Sirey, 37, 2, 354).

212 ÎMUVILEGES ET HYPOTHÈQUES.

493. Mais puisqu'il est constant que cette nullité n'est pas absolue, qu'elle n'est que relative, il faudra dire avec la loi romaine que la ratification par le silence gardé pendant dix ans validera l'acte ab ïnitio.

Et puisque "le silence produit cet effet important, combien, à plus forte raison, ne sera-t-il pas produit par la ratification expresse, émanant de la volonté libre, réfléchie, d'un majeur, que sa bonne foi porte à imprimerie sceau de l'inviolabilité à ses engagements de conscience et d'honneur?

494. Mais, dit-on (1), le mineur devenu majeur ne peut, par son fait, dépouiller les créanciers qui ont contracté avec lui (dans l'intervalle du premier contrat à la ratification) du droit d'exercer à sa place l'action en nullité qui lui était ouverte. Cette ratification leur porte un véritable préjudice; il est d'ailleurs de principe que la ratification ne peut avoir d'effet au préjudice des tiers.

La réponse me paraît facile à faire.

D'abord, il est trop absurde de dire que le mineur devenu majeur ne peut, par son fait, priver ses créanciers du droit d'exercer à sa place l'action en nullité; car il résulterait de ce système, qu'un débiteur ne pourrait jamais user de ses droits, sans consulter la masse de ses créanciers; ce qui serait le mettre dans un état d'interdiction véritable, et entraver la liberté des contrats dans un majeur. Que les créanciers puissent exercer les droits de leur débiteur, tant que ces droits subsistent ou sont ouverts, il n'y a à cela nulle difficulté ; mais cette faculté leur est interdite lorsque ces droits ont cessé d'exister en la personne de leur débiteur, et par le fait de ce débiteur. Ils sont obligés de respecter ses actes, à moins qu'il n'y ait eu fraude de sa part, auquel cas ils peuvent exercer l'action révocaloire paulienne (2).

(1) C'est l'objection de Basnage* Hyp.,ch. 5 ; de Ferriéres, sur Paris, art. 259, glose 2, n« 32 ; de M. Grenier, t. 1, n° 44 ; et de tous les partisans de l'opinion de M. Merlin que je combats.

(2) Art. 1167 du Code Napoléon. Q. de Droit, Hypoth., p. 419, col. 2.

495. En second lieu, c'est un principe certain que la ratification produit un effet rétroactif, « retrô currere ra- » tihabitionem ad illud tempus quo convenit, » dit la loi 16, au D. De pignorib. et hypothecis (1) .

Il y a, à la vérité, une exception remarquée par tous les auteurs. C'est que la ratification ne produit pas d'effet rétroactif à l'égard des tiers (2).

C'est pourquoi Mornac dit : « Distinctio tamen, et in » scholâ et in foro, perpétua haec est, ut nimirùm si aga- » tur de prœjudicio tertii, retrô trahalur numquam rati- » habitio; secùs, si de solo ratificantis damno(3). »

496. Mais s'il est vrai que la ratification n'a pas d'effet rétroactif au préjudice des tiers, il ne faut pas croire que ce soit dans tous les cas et sans exception aucune. Cette règle n'est vraie que dans deux circonstances, savoir : 1° lorsque l'acte ratifié est d'une nullité absolue; car, n'ayant eu aucune existence légale avant la ratification, on ne peut créer au préjudice des tiers une fiction qui ferait remonter la validité de cet acte à une époque où ils avaient sujet de le croire nul.

2° Lorsque le contrat qu'on ratifie a été passé à non domino, ou par une personne qui n'était pas munie de pouvoirs, comme dans le cas de la loi 16, au D. De pignorib. et hypoth.

« Si nesciente domino, res ejus hypothecae data sit, » deindè posleà dominus ratum habuerit, dicendum est, » hoc ipso quod ratum habet, voluisse eum retrô currere » ratihabitionem ad illud tempus quo convenit. » On suppose que, par la ratification, les choses sont mises dans les mêmes termes que si celui qui ratifie avait donné originairement un mandat « ralihabitio mandato œquiparatur. »

(1) V. aussi 1. Licet, Dig., Dejad., et 1. ult., C, Ad S.C. maced.

(2) Tiraqueau, De retract, gent, glosex, § 1, n° 69. Il cite une foule d'autorités suivant son usage. Maynard, t, 2» liv. 7, c. 33, etc.

(3) Sur la loi 16, Dig., De pig. et hyp.

Mais cette rétroactivité ne peut préjudicier aux tiers. En effet, l'hypothèque donnée à non domino sur le bien que le véritable propriétaire leur a plus tard engagé, n'était rien pour eux, à l'époque où ils ont traité avec ce dernier, qui n'avait encore rien ratifié. C'est seulement du jour de la ratification que le propriétaire réel est censé avoir créé l'hypothèque, puisque auparavant elle lui était étrangère, et qu'elle émanait d'une personne sans pouvoir. De quel droit le propriétaire pourrait-il donner un effet rétroactif à cette hypothèque au préjudice de droits acquis (1)?

497. Mais, comme Pothier le fait remarquer (2), on ne peut dire la même chose d'un contrat passé par un mineur. Car ce contrat n'est pas nul absolument ; il n'est nul qu'à l'égard du mineur, tandis qu'il lie d'un lien de droit indissoluble ceux qui y ont pris part et adhéré (3) .

Je ne puis m'empêcher de citer encore un autre pas* sage de Pothier, tiré de son Traité des retraits (4) ; on y verra clairement marquée la différence d'effet de la ratification entre les afctes nuls d'une nullité relative, et ceux qui sont nuls d'une nullité absolue.

« Lorsque la vente a été faite par un autre que par le » propriétaire, quoique la tradition soit intervenue, ce » n'est que du jour du consentement donné à la vente » par ce propriétaire, qu'il y a ouverture au retrait, au » profit de la famille de ce propriétaire. Car ce n'est que » par ce consentement qu'il est censé vendre, et que » l'héritage est mis hors de la famille.

» Lorsqu'un mineur a vendu son héritage propre, et

(1) C'est dans ce sens qu'il faut entendre un arrêt de la Cour de cassation du 6 juillet 1831 (Dali., 51, 1, 228 et229). Il s'agissait d'une vente de la chose d'autrui qui avait été ratifiée. V. aussi mon Commentaire de la Vente, 1. 1, p. 237.

(2) Orléans, tit. 20, n°24.

(3) Ulp.. 1. 13, § 29, Dig., De act.emp. [A) N0' 123 et 124.

» que, devenu majeur, il ratifie, c'est du jour du contrat » de vente que le retrait est ouvert. Car la nullité de » l'aliénation des héritages des mineurs n'est pas une » nullité absolue, mais relative, et en faveur du mineur » seulement. L'acte n'est nul que dans le cas auquel le » mineur, ou ceux qui succèdent à ses droits, jugeraient » à propos de s'en plaindre, et d'avoir recours aux » lettres de rescision ; l'acte par lequel il ratifie en ma- » jorité est un acte par lequel il renonce à s'en plain- » dre. Mais ce n'est pas par cet acte, c'est par la vente » qu'il a faite de son héritage, qu'il l'a mis hors de sa fa- » mille, et c'est cette vente qui donne ouverture au re- » trait et non à la ratification . »

On voit que dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque la vente est faite à non domino, et où par conséquent il y a nullité absolue, la ratification ne produit pas d'effet rétroactif au préjudice des tiers qui veulent exercer le retrait. Ils sont admis à le demander dans l'année de la ratification (1).

Au contraire, lorsque la nullité est relative, comme dans le second cas, la ratification produit un effet rétroactif au préjudice des tiers. Ce n'est pas du jour de la ratification que le relrayant doit calculer le délai du retrait, mais du jour de la vente originaire. On ne peut rien trouver de mieux marqué que celte différence, et rien déplus applicable à la question que j'examine.

498. 11 est étonnant que M. Grenier, qui a cherché à l'approfondir, n'ait pas saisi cette nuance (2); en effet, on voit que les anciens docteurs, en enseignant la règle fondée sur la raison (3), que la ratification ne produit

(1) C'est aussi ce que prouve Tiraqueau, par la raison qu'en ce cas la ratification ne produit pas d'effet rétroactif, § 1, glose x, n0i 66 et suiv.

(2) Elle n'a échappé ni à M. Merlin, Q. de Droit, Hypoth. , p. 413, ni à M. Toultier, t. 7, n° 563, p. 666.

(3) Ils avaient aussi voulu l'étayer des lois romaines; car, à cette époque, on voulait tout rattacher à des textes. Mais les lois

210 pihvilûues BT hyi»ù'iiikoiji s.

pas d'effet rétroactif au regard des tiers, ne l'ont j 1mais appliquée qu'aux actes nuls d'une nullité absolue, ou faits à non domino. C'est ainsi que Bai tôle, qu'on ne cesse de citer, et qui dit que « aclus médius interveniens » impedit ralihabitionem retrolrahi , » ne s'appuie de ce principe que pour décider la question de savoir si la ratification donnée par un propriétaire à une vente faite sans son autorisation, produit un effet rétroactif à l'égard des tiers. C'est aussi ce cas que la glo^e envisage, ainsi que la plupart des auteurs. Tiraqueau, qui développe longuement la régie de non-rétroactivite à l'égard des tiers, et Maynard, ne la considèrent non plus que dans l'hypothèse où la vente ratifiée avait été faite à non domino, cas qui est le même que celui dont parle Pothier dans le passage cité tout à l'heure. Il ne faut donc pas étendre au cas d'une nullité relative ce qui n'a été créé que pour les nullités absolues. Car c'est seulement à l'égard de celles-ci que Ton peut dire que la rétroactivité est une fiction, et que la fiction ne peut nuire aux tiers (1). Mais à l'égard des nullités relatives, il n'y a pas réellement fiction. On ne peut pas dire que l'acte n'existait pas avant la ratification, puisqu'il obligeait déjà Tune des parties par un lien indissoluble.

499. Objectera-t-on l'art. 1338, qui, en parlant de la ratification des actes nuls ou sujets à rescision, dit qu'il ne sera plus possible de les attaquer, sans préjudice néanmoins des droits des tiers?

Mais, en réservant les droits des tiers, cet article n'a nullement voulu dire que la ratification ne dût jamais

qu'ils citaient (Si partent, § dernier, QuemaJ. servit, amitt., 1. i, § Si quis filium 7, D., Si tab. tut. nullœ ext. I. xi. § 1, D , Qui potior in pig.) ne paraissent guère faites pour justifier leur sentiment.

(1) Par exemple, la légitimation, qui n'est qu'une fiction, ne produit pas d'effet rétroactif à l'égard des tiers. Tiraqueau, Deret. gent., § 1, glose x, n°7J. Arrêt de la Cour de cassât, du 11 mars 1811 (Dali., 11,1,175).

C1IAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2126.) 217

produire d'effet rétroactif à l'égard des tiers. J'ai dit que, dans le cas de nullité absolue, la ratification ne produisait pas d'effet rétroactif à l'égard des tiers. Eh bien! c'est ce droit des tiers que l'art. 1338 a cru devoir réserver, afin, dit M. Toullier(l), qu'on n'abusât pas de l'omission de cette réserve dans un article dont la disposition est générale. Que prouve donc cette objection, qui cependant paraît si décisive à M. Dalloz, puisque nous convenons qu'il y a des cas où les tiers ne peuvent pas être préjudiciés par la ratification?

M. Grenier étaye sa doctrine d'un arrêt de la cour de Nancy, du 1er mai 1812 (2). Mais cet arrêt paraît avoir été déterminé par une opinion que M. Merlin avait enseignée dans la première édition de ses Questions de Droit, et qu'il a ensuite abandonnée (3).

500. Tout ce que je viens de dire des mineurs s'applique aux prodigues qui ratifient, lorsqu'ils ont recouvré la plénitude de leurs droits, les hypothèques consenties par eux, à l'époque où ils étaient pourvus d'un curateur, et c'est ce qu'a jugé la cour de Pans par arrêt du 14 prairial an x (4) .