MUS

(2) Ad.S.C. Vellej., n'i3.

(3) Même titre, n°9.

[à) L. 17, Dig. De pact. dotal. Pothier, t. 2, Pand., p. 30, note.

(5) Bartole, sur la loi 11 Jubemus ad S. C Vellej. Fontanella, De pactis dolalibus, claus. 4, glose 9, part. 5, n° 186. Trentacinquius, variar. résolut., vol. 1, lib. 3, De jure dot, res. 5.

(6) Ad. S, C. Vellq., \ih. 4, déf. 2.

biens. Il était constant que cette proposition eût mis la dot en danger si on l'eût adoptée. « Non putavit senatus » id mulieri concedendum, quse maritalibus delinimentis » aut minis coacta, non satis sibi caverat, sed ex juris ra- » tioneomnia aestimanda, quae non aliter renuntiationes » ejusmodi ratas habet, quàm si alia supersint bona ma- » rilo, ex quibus uxori quandocùmque dotem repetenti » satisfieri possit. »

On voit que ces doctrines décident la question, tant relativement à la renonciation par contrat de mariage qu'à la renonciation faite constante matrimonio. Je n'ai pas voulu diviser les autorités, quoique je n'aie à m'occuper maintenant que de la renonciation faite par contrat de mariage; mais les principes que j'ai posés nous seront d'une grande utilité quand je commentera^l'article2144.

Dans l'ancien droit français, il était non moins constant que la femme, même commune en biens, ne pouvait, par contrat de mariage ni autrement, renoncer d'une manière illimitée à son hypothèque légale (4).

636. C'est de ces idées qu'est parti notre article pour prohiber toute convention par laquelle il ne serait pris aucune inscription.

Du reste, ce ne fut pas sans effort qu'on obtint au conseil d'Etat l'adoption du principe, que la femme ne peut renoncer à son hypothèque, d'une manière absolue, par son contrat de mariage. Un parti considérable, dont M. Treilhard était le chef, voulait que les immeubles du mari pussent être affranchis en totalité; mais cette opinion échoua devant les raisons données par le premier consul, par Cambacérès, par Tronchet (2) ; le premier consul observait avec raison que les renonciations

(1) C'est ce que disait M. Tronchet au conseil d'Etat. Conf., t. 7, p. 195, et Fenet, 1. 15, p. 367 etsuiv.

(2) Conf., t. 7, sur l'art. '2140.

deviendraient de style, et que les femmes seraient privées de leurs garanties.

Ainsi, par contrat de mariage, une femme ne peut, en aucune manière, renoncer pour le tout à son hypothèque légale (1).

637. Mais elle peut consentir à ce que son hypothèque générale soit convertie en une hypothèque spéciale, et la restreindre aux immeubles nécessaires pour garantir sa dot, sans empêcher son mari de faire, avec des tiers que l'hypothèque légale épouvanterait, des traités avantageux.

La limitation de l'hypothèque légale est bien loin d'avoir les mêmes inconvénients qu'une renonciation absolue. Celle-ci met la dot en danger, celle-là ne lui fait perdre aucun de ses droits; elle a de plus l'avantage de ne point gêner le mari dans ses facultés.

Aussi tous les auteurs qui ont écrit d'après le droit romain se sont-ils accordés à dire que la femme pouvait, par son contrat de mariage, renoncer à l'hypothèque légale et générale , pour prendre une hypothèque spéciale. « Ubi conventionalis est hypotheca , » supervacua est légitima, » dit Cujas sur la loi C. De rei. uxor. act. (2).

Mais cela avait-il lieu dans l'ancienne jurisprudence française, où tous les contrats authentiques portaient de plein droit hypothèque générale et tacite?

On ne voit pas beaucoup d'exemples de conventions par lesquelles des femmes auraient renoncé à leur hypothèque générale pour en prendre de spéciales. Mais on arrivait au même résultat en stipulant dans les contrats de mariage que le mari pourrait aliéner librement une partie de ses immeubles (3).

(1) Répert., Inscrip., p. 210, et Transcript., p. 118. Junge mon Commentaire sur le Contrat de mariage, t. 1, n° 272.

(2) Junge Favre, C. lib. 5, t. 8, déf. 3 et 23. M. Treilhard, Discours, conf., t. 7, p. 76, 77.

(3) V. cependant M. Chabot, Quest. trans., Hyp.,§ 1.

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (âRT. 2140.) 457

Notre article, comme on le voit, autorise expressément cette limitation de l'hypothèque générale de la femme (4).

C'est là une disposition utile, et dont il serait à désirer que les futurs fissent plus souvent usage, quand la fortune du mari est assez considérable (2) .

(1) Suprà, n° 635.

(2) L'utilité de cette disposition devrait même conduire à laisser quelque latitude dans l'application. Ainsi, je comprendrais que des futurs époux, en restreignant dans leur contrat de mariage l'hypothèque légale de la future épouse à certains des immeubles du mari spécialement désignés, fussent autorisés à stipuler que cette hypothèque pourrait être transportée, avec le consentement de la femme, sur d'autres immeubles du mari, moyennant quoi, les immeubles primitivement affectés à l'hypothèque légale en demeureraient affranchis. Et c'est en ce sens que s'était prononcée la cour de Grenoble par arrêj du 12 mars 1849 (Sirey, J849, 2, 383). Mais cet arrêt ayant été déféré à la censure de la Cour de cassation, cette cour en a prononcé la cassation en jugeant, au contraire, que le droit concédé aux époux par l'art. 2140 du Code Napoléon de restreindre, par leur contrat de mariage, l'hypothèque légale de la femme à certains immeuble $, est exclusif du droit de stipuler que l'hypothèque légale, ainsi restreinte, pourra, pendant le mariage, être transportée, d'un commun accord entre les époux, des immeubles sur lesquels elle a été assignée sur d'autres immeubles; et en conséquence que nonobstant le transport fait en vertu de cette stipulation, l'hypothèque légale ne peut être opposée aux créanciers inscrits sur les immeubles sur lesquels cette hypothèque a été transportée. Arrêt du 5 mai 1852 (Sirey, 52, 1, w289). Je trouve, pour ma part, quelque rigueur dans cette interprétation de la loi, et je ne m'étonne pas que l'arrêt n'ait été rendu qu'après un assez long délibéré. Je ne suis pas touché, d'ailleurs, de cette considération mise en avant par l'arrêt que « les termes de l'art. 2140 » défendent virtuellement aux époux de stipuler, même par leur • contrat de mariage, que les immeubles affranchis par ce contrat » de l'hypothèque légale de la femme pourront être replacés sous » cette hypothèque, par l'effet d'une convention intervenue ullé- » rieurement entre les époux, et qui substituerait, pour l'exer- » cice de cette hypothèque, aux immeubles désignés dans le con- » trat, quelques-uns des immeubles d'abord affranchis et non » désignés dans ledit contrat-, que les dispositions de l'art, 2140

637 bis. Mais pour que les parties puissent, par contrat de mariage, convertir l'hypothèque générale en hypothèque spéciale, il faut qu'elles soient majeures; c'est une condition requise par noire article (1).

Convenons cependant qu'on ne comprend pas facilement les motifs qui ont pu porter le législateur à l'exiger. Pourquoi en effet n'appliquerait-on pas à la femme mineure, qui en se mariant veut spécialiser son hypothèque, les dispositions des art. 4039 et 1398 du Gode Napoléon? Qu'y a-t-il dans cette clause du plus exorbitant que dans tant d'autres que des mineurs insèrent

» sont prohibitives de telles conventions par l'effet desquelles la » femme, pendant le mariage, alors qu'elle est sous la puis- » sance de son mari, pourrait, hors de la surveillance de sa fa- » mille et de 1» justice, compromettre sa dot et ses droits les

» plus importants et les plus précieux » Il me semble qu'en

faisant appel au concours de la justice et de Lé famille, la Cour a confondu deux situations fort distinctes, celle que prévoit l'article 2144, auquel je vais bientôt arriver, et celle qui est régie par Part. 2140, dont je m'occupe en ce moment. Que dans le premier cas, le concours de la famille et celui de la justice aient paru nécessaires au législateur, je le comprends, puisqu'il s'agit alors de restreindre, au cours du mariage, une hypothèque à laquelle le silence du contrat avait laissé son caractère de généralité. Mais lorsque la restriction est opérée par le contrat lui-même, comme dans le cas dont il sJagit ici, les mêmes précautions ne me paraissent plus nécessaires dès qu'il ne s'agit que de substituer, en vertu des stipulations du contrat de mariage, aux immeubles primitivement désignés, d'autres immeubles qui primitivement se trouvaient virtuellement affranchis. Toute la question est de savoir si les époux ont pu se réserver, par leur contrat de mariage, la faculté de faire une telle substitution. Or, j'avoue que je ne vois rien de prohibitif, à cet égard, dans l'art. 2140, et dès que les époux peuvent, d'après cet article, stipuler la réduction purement et simplement, je ne vois pas pourquoi ils ne pourraient pas la stipuler d'une manière conditionnelle, c'est-à-dire avec lataculté de reporter l'hypothèque sur d'autres immeubles que ceux primitivement désignés.

(1) Arrêt de la Cour de cass. dy 19 juillet 1820. Dal., Hyp., p. 457. Grenier, 1. 1, p. 396. ïarrible, Répert., v°Inscrip.

dans leurs contrats de mariage, lorsqu'ils sont assistés des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage? Aussi la cour de Paris a-t-elle jugé, par arrêt du 10 août 1815 (1), que notre article s'applique aux parties mineures comme aux parties majeures. Mais c'était corriger la loi au lieu de l'exécuter (2). Dans la première rédaction de l'art. 2140, on permettait aux mineurs comme aux majeurs de réduire l'hypothèque légale, ou même d'en affranchir tout à fait les immeubles du mari. La pluralité des membres du conseil se souleva contre cette dernière idée, et la trouva aussi pernicieuse pour la femme majeure que pour la femme mineure (3). Le consul Cambacérès proposa alors d'autoriserseulement la conversion de l'hypothèque générale en hypothèque spéciale, et dans sa rédaction il introduisit le mot majeures qui ne se trouvait pas dans la rédaction primitive, évidemment dans le but de limiter aux seules parties majeures la faculté de réduire l'hypothèque générale. C'est ce qui fut adopté. Il faut donc s'en tenir à la loi, parce qu'elle est formelle. Mais il n'en est pas moins vrai qu'il y a un vice dans cette sévérité à l'égard des mineurs. Observons néanmoins qu'on peut en partie y remédier par l'art. 2144.

638. La stipulation d'affranchissement partiel doit être formelle; car nul n'est censé renoncer à ses droits. Il ne faudrait pas présumer facilement que la femme eût voulu se dépouiller d'une partie importante de ses droits (4).

(J) Dalloz, Hyp., p. 438.

(2) Aussi la jurisprudence s'est-elle prononcée dans un sens opposé à celui de l'arrêt de Paris. Cassât., 19 juillet 1820 (Sircy, 20,1,356). Caen, 15 juillet 1836 (Sirey, 37, 2,229). Lyon, 30 mai 1844 (Sirey, 44, 2, 449). Grenoble, 25 août 1847 (Sirey 48, 2, 301).

(3) Malleville, Cambacérès (Conf., t. 7, p. 186etsuiv.).

(4j Favre, C. loc. cit. Déf. 2 et 23. Paris, 29 mai 1819, Dalloz, Hyp., p. 440, n°4.

Ainsi, par cela seul qu'une femme aurait stipulé une hypothèque spéciale sur un immeuble, il ne faudrait pas inférer delà qu'elle a voulu renoncer à son hypothèque générale; car l'hypothèque spéciale n'est pas censée déroger à l'hypothèque générale (1).

Je parlerai sous l'art. 2144 de la limitation apportée à la femme dans ses droits hypothécaires pendant le mariage.

Airr. 2U\.

Il en sera de même pour les immeubles du tuteur, lorsque les parents, en conseil de famille, auront été d'avis qu'il ne soit pris d'inscription que sur certains immeubles.