Quid par le Code Napoléon

637. Pourquoi elle peut renoncer partiellement, en faveur de son

mari, à son hypothèque légale.

637 bis. Il faut nécessairement que la femme qui convertit son hypothèque générale en hypothèque spéciale, soit majeure.

638. 11 ne faut pas présumer facilement une renonciation par-

tielle.

COMMENTAIRE

635. Notre article a pour but de ramener l'hypothèque des femmes à la spécialité, toutes les fois que leurs intérêts n'y sont pas opposés. L'une des principales bases de notre système hypothécaire est la spécialité. Ce n'est que par de grands motifs de faveur que la loi s'en est écartée à l'égard des femmes mariées et des mineurs; ici, elle cherche à s'en rapprocher; elle fait un appel à la spécialité lorsque le mari présente à sa femme des garanties suffisantes.

J'examinerai ici :

1° Si la femme peut renoncer d'une manière absolue à son hypothèque légale en faveur de son mari;

2° Comment il est dans les principes du droit qu'elle

puisse, par contrat de mariage, limiter son hypothèque légale, et la réduire à une hypothèque spéciale ;

3° Si la femme doit être nécessairement majeure pour consentir à cette limitation.

635 bis. La femme peut-elle renoncer, en faveur de son mari, à son hypothèque légale?

Je dis en faveur de son mari, parce que j'ai traité cidessus (1) la question de savoir si elle peut renoncera son hypothèque légale en faveur d'un tiers créancier, et l'on a vu par mes distinctions, qu'en ce qui concerne un tiers, la femme peut renoncer à son hypothèque pour le tout, lorsqu'elle est mariée sous le régime de la communauté, et en tant qu'il n'en résulte pas de préjudice pour sa dot, lorsqu'elle est mariée sous le régime dotal.

Voyons maintenant ce qui doit avoir lieu lorsque la renonciation se fait en faveur du mari. On sent qu'ici de nouvelles considérations se présentent, et que la loi a dû se tenir en garde contre l'influence du mari sur l'esprit de sa femme.

Je remonte aux lois romaines.

La loi 18 au D. Quœ in fraad. creditor. facta sunt semble permeitre à la femme de faire remise au mari du gage qu'il lui a donné pour sûreté d'une créance, et Cujas, dans son Commentaire sur cette loi, l'étend même au cas où ce gage aurait été ^onné pour sûreté de la dot. « Idque ex eo apparet quôd remissio pignoris consistit » inter virum et uxorem ; ut putà , si viro uxor remittat » pignus dotis aut crediti causa constitutum, remissio » valet : donatio non valeret (£2). »

La loi 11 C. Ad. S. C. Vellejan., porte également : • Etiam conslante matrimonio, jus hypothecarum seu » pignorum marito remitti posse explorati juris est (3). »

(2) Quœst. Papini., lib. 26, sur la loi 18 précitée.

(3) Pand. de Polhier, 1. 1, p. 441, n° 19.

454 PRIVILEGES ET HYPOTHEQUA s.

En interprétant cette loi, la glose en fait l'application à l'hypothèque légale dont je m'occupe. De plus, Cnjns dit : (1) « Excluduntur etiam à* tacha hypotheca rnulieres

» quœ marito remiserunt hypothecam igitur remis-

» sioni pignoris nihil est impedimento lactœ à muliere.» Môme langage dans la bouche de Zœzius (42) et de Perezius(3).

Mais que conclura-t-on de là? que la femme pouvait, d'une manière absolue, renoncer à son hypothèque légale en faveur de son mari?

Ce serait une erreur! les lois et les autorités que je viens de citer posent ce principe : C'est qu'il nest pas défendu à une femme de renoncer à son hypothèque en faveur de son mari. Maintenant voici dans quelles limites.

La femme ne peut renoncer à son hypothèque en faveur de son mari, qu'autant qu'il reste à ce dernier assez de biens pour répondre de la dot et des conventions matrimoniales. Sans cela, la loi Etiam eût été en contradiction avec d'autres lois (4), qui défendaient qu'une femme pût empirer sa condition et devenir indotata ou minus dotata (5). Je citerai le passage suivant, extrait du Code du président Fabre (6).

Dans le cas dont parle ce jurisconsulte, une femme s'était présentée devant le sénat de Chambéry avec son mari Titius surchargé de dettes, et avait demandé qu'il lui fût permis de renoncer à son hypothèque légale, afin que Titius pût trouver plus facilement des acquéreurs de ses

(1) Récit, solenn. sur la loi unie. C. De reiuxor acl., § Ut pie-