Autre décision delà cour de Nancy contenue dans le même

arrêt sur une question transitoire. Objection contre cette solution.

642 bis. Il n'est pas nécessaire que l'avis des quatre parents soit favorable. Renvoi pour les règles relatives à la composition du conseil de famille.

(1) /w/rà,n°644.

643. Quand le mariage est dissous, la femme recouvre sa liberté de renoncer, soit absolument, soit limitativement, à son hypothèque légale. Danger de pareilles renonciations.

643 bis. Règles pour distinguer si la renoncialion de la femme est en faveur d'un tiers ou en faveur de son mari. La renonciation en faveur d'un tiers transporte l'hypothèque. Celle au profit du mari Y éteint. Réfutation de deux arrêts de la Cour de cassation, dont l'un confirme un arrêt de la cour de Dijon.

COMMENTAIRE

039. S'il est défendu à la femme de renoncer absolu' ment à son hypothèque légale par le contrat de mariage, combien, à plus forte raison, cetle prohibition doit-elle s'étendre au cas où c'est pendant le mariage que le mari veut l'obtenir. Alors la femme est tout entière sous l'autorité et l'influence du mari, et si l'on interroge la loi, on voit à chaque pas qu'elle s'est montrée fort défiante sur les contrats passés par la femme au profit de son mari, manentc matrimonio.

C'est ainsi, par exemple, que l'art. 1090 défend aux époux les donations irrévocables ; c'est ainsi que l'article 4 595 ne leur permet de se vendre l'un à l'autre que dans certain cas. C'est ainsi encore que les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement pendant le mariage (4395). D'ailleurs, c'est un principe certain que la condition de la dot ne peut être empirée par des stipulations entre mari et femme, à quelque époque que ce soit.

Disons donc que pendant le mariage la femme ne peut renoncer d'une manière absolue à son hypothèque légale en faveur de son mari.

Mais elle peut la limiter et la convertir en hypothèque spéciale.

Cependant la loi, qui craint l'empire du mari et ses caresses trompeuses, comme dit le président Favre, exige

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2144.) 465

qu'outre le consentement de la femme, et l'avis d'un conseil de famille composé de quatre des plus proches parents, le mari se fasse autoriser par le tribunal, dont le jugement ne peut être rendu qu'après avoir entendu le procureur impérial (Voyez l'article qui suit) (1).

640. On a demandé si notre article est applicable à la femme mariée sous le régime dotal. Mais les doutes à cet égard n'ont pu venir que de personnes qui n'ont pas fait assez d'attention aux lois romaines et à la jurisprudence des pays régis par le droit écrit.

J'ai retracé plus haut (2) le véritable état des choses. On peut y recourir.

Au surplus, il est bien entendu que la limitation de l'hypothèque légale de la dot ne peut avoir lieu qu'autant qu'il reste au mari des immeubles suffisants, et qu'il n'y a pas de danger pour la femme (3).

G41. Examinons maintenant une difficulté assez grave.

Le rnari qui offre des garanties suffisantes peut-il pendant le mariage contraindre sa femme, qui refuse, à consentir à une réduction de son hypothèque légale?

M.Tarribleet M. Grenier, sans examiner précisément la question en thèse, supposent que le consentement de la femme est indispensable.

(1) Sur la différence qui existe entre l'art. 2144 et l'art. 2161, VJnfrà, n°747.

(2) N0i G35 et suiv.

(3) V. Cassation, 20 avril 1826 (Sirey, 26, 1, 439). Et il a été décidé, par application du principe que la restriction de l'hypothèque opérée régulièrement est définitive et inattaquable par la femme dotale, en ce sens que si la garantie de sa dot devient insuffisante par suite d'un événement ultérieur (spécialement l'éviction de l'un des immeubles auxquelsriiypothèquea été restreinte), elle n'a aucun recours contre les tiers détenteurs des immeubles affranchis, même contre ceux qui auraient acquis antérieurement à la restriction de l'hypothèque légale. Montpellier, 17 décembre 1851 (Sirey, 52, 2, 661).

Le premier veut que la femme soit majeure pour donner son avis. Il exige de plus qu'il y ait de sa part assentiment donné d'avanco, et un avis favorable de quatre parents. Sans eela, dit-il, la demande ne peut être écoutée (1).

Le second dit (2) que la réduction ne peut s'opérer que du consentement delà femme.

Au contraire, la cour de Paris, par arrêt du 16 juillet 1813 (3), et la cour de Nancy, par arrêt du 25 août 1825 (4), ont décidé que le mari peut obtenir en justice la réduction de l'hypothèque légale de sa femme, encore bien que celle-ci y refuse son assentiment.

Ce dernier arrêt, beaucoup mieux motivé que celui de la cour de Paris, qui ne fait que trancher la question par la question, est fondé sur ce qu'il n'a pu être dans l'intention de la loi de paralyser inutilement les droits du débiteur; que Fart. 2161 du Code Napoléon admet sans aucune distinction ni limitation l'action en réduction des hypothèques générales ; que cette action n'est soumise à aucune condition, et que, par conséquent, le mari débiteur d'une hypothèque légale peut l'exercer contre sa femme ; que l'art. 2144 ne dit pas que le mari est déchu de son action en réduction si la femme refuse son adhésion; que l'action en réduction dirigée par le tuteur contre le subrogé tuteur récalcitrant, devrait avoir un succès infaillible si le tribunal la trouvait fondée. Qu'il faut donc dire la même chose lorsque la demande est

(1) Répert., Inscript., p. 211, col. 2.

(2) T. 1, p. 600. Junge MM. Persil, art. 2144 ; Zachariae, t. 2, p. 281, note 16; Cubain, Dr. des femmes, n° 554.

(3) Sirey, 14,2,233, et Dalloz, Hyp., p. 439, n° 3. Ce dernier auteur a présenté une critique fort juste de cet arrêt, p. 456, n°20.

(4) Sirey, 26, 2, 149. Dalloz, 2, 120. Junge MM. Duranton, t. 20, n°208; Parmentier, Rev. étrangère, 3e série, t. 2, p. 44; d'Hautuille, Rev. durég. hyp., p. 281 ; Devilleneuve, Collect. nouv., t. 7, part. 2, p. 201.

dirigée par le mari contre sa femme; car son opposition ne peut avoir plus de force que celle du subrogé tuteur. Son caprice ne doit pas enchaîner les droits du mari.

Quoique cet arrêt contienne une doctrine fort bien déduite, il m'est cependant impossible d'en adopter les principes. J'y vois une violation formelle de l'art. 2144 du Code Napoléon et une fausse interprétation de l'article 2161.

La femme a une hypothèque légale sur tous les biens de son mari pour sa dot et ses conventions matrimoniales. Voilà son droit tel que la loi le lui a assuré par le contrat de mariage. Nul ne peut être forcé de renoncer à ses droits, à moins de circonstances positivement déterminées par la loi. Or, la loi n'a rien dit qui puisse forcer la femme à abandonner partiellement son hypothèque légale lorsqu'elle n'y consent pas ; au contraire, lorsque le premier consul proposa le système qui fut depuis admis par le Code Napoléon, savoir l'hypothèque générale de droit au profit de la femme, sauf la possibilité de réduction en cas d'opportunité, il s'exprima de la manière suivante : « Il me semble qu'on parviendrait à » tout concilier, si on décidait que les hypothèques lé- » gales frapperont de plein droit les immeubles du mari » ou du tuteur; que cependant il est permis au mari de » les restreindre à une portion suffisante de ses biens si la