FEMME Y CONSENT

L'art. 2161 dit, à la vérité, que dans le cas d'une hypothèque générale, lorsque les inscriptions portent sur plus de domaines différents qu'il n'est nécessaire à la sûreté de la créance, l'action en réduction est ouverte au débiteur. Et il faut avouer que cet article concerne l'hypothèque légale des femmes, comme toutes les autres hypothèques générales, en ce sens qu'il donne au mari l'action en réduction.

(1) Conf., t. 7, p. 117,

Mais dire que cette action en réduction n'est soumise à aucune condition , c'est méconnaître la disposition expresse de l'art. 2144, qui veut que le mari soit muni du consentement de sa femme, et d'un avis de quatre parents.

Oui, sans doute, le mari a une action en réduction d'après l'art. 2161 , de même que tous les débiteurs d'hypothèque légale. Mais cette action n'est pas recevable tant que, d'après l'art. 2144, le mari n'arrive pas avec un acte d'adhésion de sa femme et un avis de parents. Voilà comme l'art. 2161 du Code Napoléon se concilie avec l'art. 2144.

Les droits des femmes ont toujours été en France l'objet de faveurs et de privilèges de la part des législateurs. On a toujours mieux aimé étendre leurs prérogatives que les laisser dans la limite du droit commun. Qu'on ne s'étonne donc pas si la loi a voulu nécessairement le consentement de la femme pour limiter son droit hypothécaire sur la totalité de la fortune immobilière de son mari. Elle eût craint de tomber dans l'injustice, en permettant qu'on disposât des droits de la femme malgré elle ; car la femme est dans un état de dépendance pendant le mariage. C'est bien le moins qu'elle conserve sa liberté lorsqu'il s'agit de délibérer sur le sacrifice de ses droits.

On objecte que lorsque le mari est plus que solvable, son épouse est sans intérêt à refuser la limitation d'hypothèque qu'il réclame, afin de pouvoir contracter avec les tiers d'une manière avantageuse. Mais si quelquefois la femme est sans intérêt actuel pour refuser son adhésion, elle peut avoir un intérêt éventuel. Son mari peut par la suite aliéner ses propres, et lui faire contracter des dettes. On sait qu'elle doit avoir hypothèque pour le remploi et l'indemnité, droits qui ne sont encore pour elle qu'éventuels. De plus, connaissant les plus secrètes pensées de son mari, elle a pu pénétrer dans les replis de son cœur, y découvrir de funestes penchants, souvent

chap. nr. des hypothèques, (art. 2144.) 469

ignorés des autres, et dont l'explosion n'a été contenue peut-être que par ses conseils et son ascendant. Elle doit dès lors craindre pour l'avenir, et peut-être ceux qui l'accusent de caprice devraient rendre hommage à sa prudence et à sa sagesse.

Quel spectacle ensuite que celui d'un mari qui actionne sa femme devant les tribunaux pour la forcer à renoncer à ses droits! Si la loi eût voulu favoriser ces débats entre mari et femme, croit-on qu'elle se fût montrée bien morale? N'est-il pas à supposer au contraire qu'elle a voulu les éviter en exigeant avant tout la représentation du consentement de l'épouse?

On compare la femme au subrogé tuteur, et on croit triompher en disant : « La résistance du subrogé tuteur » ne peut paralyser l'action en réduction du tuteur, si » elle est bien fondée; donc, par identité, le refus de la » femme ne doit pas faire obstacle au succès du mari. »

Mais je ne crois pas qu'il y ait parité.

Le subrogé tuteur est le mandataire du mineur. Il représente un individu privilégié qui ne doit jamais perdre. Le législateur a supposé dés lors que le subrogé tuteur ne voudrait pas facilement engager sa responsabilité, qu'il s'en remettrait le plus souvent aux tribunaux, et que même il pourrait arriver que, pour la forme, il refuserait son adhésion par excès de précaution. C'est donc sagement que l'art. 2143 a ordonné que le subrogé tuteur serait actionné, et qu'au juge seul appartiendrait de statuer sur le débat, sans s'informer de l'opinion du subrogé tuteur, duquel on n'exige ni acquiescement ni résistance.

Mais la femme est dans uqe tout autre position; elle ne représente qu'elle-même; c'est de ses droits qu'il s'agit de disposer. Comment donc sa situation ressembleraitelle à celle du subrogé tuteur?

Aussi la loi, qui dans l'art. 2143 a gardé le silence sur l'opinion du subrogé tuteur, s'empresse de dire, dans l'art. 2144, en parlant de la femme : « Pourra pareille-

» ment le mari, du consentement de sa femme. » Le veto de la femme est donc un obstacle infranchissable.

Au surplus, puisqu'on argumente p;ir voie de comparaison, qu'on parcoure les formalités nécessaires pour la réduction des diverses espèces d'hypothèques légale*, on verra que la loi ne s'est astreinte à aucun système uniforme.

S'agit-il de limiter l'hypothèque légale d'un comptable? c'est le trésor lui-même, c'est-à-dire la partie intéressée, qui en décide.

S'agit-il de spécialiser l'hypothèque d'un établissement de charité? c'est le conseil de prélecture qui en décide, c'est-à-dire l'autorité, qui remplit, pour ces sortes d'établissements, les fonctions dont est investi le conseil de famille pour les intérêts du mineur (1).

Ici un mode est tracé pour la limitation de l'hypothèque du mineur.

Là il s'en présente un autre pour la restriction de l'hypothèque de la femme.

Ainsi, il est périlleux de décider en cette matière par analogie.

On dit qu'il est de principe général, écrit dans l'article 2161, que le débiteur peut obtenir la restriction de l'hypoihèque générale malgré le créancier.

Je réponds que ce principe n'est lui-même qu'une dérogation à cet autre principe bien plus général, que nul ne peut être contraint de renoncer malgré lui à ses droits; que les exceptions doivent être limitées dans les cas prévus," et que le législateur a manifesté la volonté de ne pas soumettre la femme à cette exception , et de la laisser dans le droit commun, en faisant du consentement de la femme une condition de la demande en réduction formée par le mari.

Ainsi les tribunaux peuvent bien refuser à un mari muni de l'autorisation de sa femme la réduction d'hypo-

(1) Décret du 11 thermidor an xu (50 juillet 1804 .

thèque qu'il sollicite, parce qu'il peut arriver que le consentement de la femme ait été arraché par des caresses maritales, maritalibus delinimentis .

Mais je crois qu'ils ne peuvent la forcer à donner un consentement qu'elle refuse, et former, malgré elle, une convention nouvelle, qui dérogerait aux droits à elle assurés par son contrat de mariage.

On insiste en disant que, dans certaines circonstances, cet état de choses peut avoir quelques inconvénients ; par exemple, si la femme est en état de démence, et par conséquent dans l'impossibilité de manifester sa volonté.

Mais je réponds que les dispositions générales delà loi, en matière d'interdiction, pourvoient suffisamment à cette difficulté.

Le mari peut provoquer l'interdiction de sa femme, lui faire nommer un tuteur ad hoc, et faire solliciter par ce dernier l'autorisation du conseil de famille, conformément à l'art. 464 du Code Napoléon. Au moyen de ces formalités protectrices, on suppléera au défaut de la volonté de la femme.

Voilà des raisons qui me paraissent de nature à faire rejeter Fe sentiment des cours de Paris et de Nancy (1). On peut, du reste, consulter un arrêt de la Cour de cassation du 9 décembre 1824, qui semble justifier mon opinion par la manière dont il est motivé (2).

642. Il est un autre point jugé par ce même arrêt de la cour de Nancy, qui me paraît encore moins satisfaisant pour les jurisconsultes.

La dame Soriot, que son mari voulait forcer à réduire son hypothèque légale, avait été mariée sous l'empire de

(1) C'est ce qu'a fait la cour de Rouen par arrêts des 3 février 1854 (Sirey, 34, 2, 584); 27 avril 1844 (Sirey, 44, 2, 315); 11 mars 1846 (Sirey, 46, 2, 503). Et la cour de Paris elle-même n'a pas persisté dans sa jurisprudence, V. ses arrêts des 1er avril 1848 (Sirey, 48, 2, 224); et 51 mai 1851 (Sirey, 51, 2, 357).

(2j Dalloz,25, 1, 14.

472 PRIVILEGES ET HYPOTHEQUE?.

l'édit de 1771, c'est-à-dire sous une législation qui empêchait que le créancier ne fût contraint, dans quelque cas que ce soit, à spécialiser et limiter son hypothèque générale. C'était donc un droit acquis à la femme Soriot par la loi du mariage, et elle ne pouvait en être privée par le Code Napoléon, en supposant que la législation permette de forcer la femme à réduire son hypothèque générale.

Cependant la cour de Nancy a pensé le contraire.

« Considérant, dit-elle, qu'il est indifférent que l'acte » en vertu duquel existe le droit d'hypothèque générale, » soit antérieur à la promulgation du nouveau régime » hypothécaire; que ce n'est pas donner à la loi un effet » rétroactif que d'en faire l'application à un droit qui a » pris naissance antérieurement, parce qu'il s'agit seule- » ment de régler, pour l'avenir, les moyens d'après les- » quels le droit pourra être maintenu ou exercé; que la » dame Soriot ne peut donc, sous le prétexte de son con- » trat de mariage, invoquer soit une fin de non-recevoir, » soit un moyen du fond contre la demande du sieur » Soriot. »

J'ose croire que ce considérant porte avec lui une empreinte manifeste d'erreur. Pour le prouver, je renvoie à ce qu'ont dit, à cet égard, MM. Chabot (1) et Grenier (2), et à ce que je dirai moi-même (3) en «n'expliquant sur l'art. 2161.

642 bis. Nous avons montré que le consentement de la femme est indispensable.

Faut-il aussi que le conseil, composé de quatre parents, donne un avis favorable, pour que le tribunal puisse y avoir égard? Je ne le crois pas.

La loi n'exige pas que l'avis soit favorable. C'est au tribunal qu'il appartient dévider le partage qui pourrait exister entre la femme qui consent, et les quatre parents

(1) Quest. transit., Hyp., § 1.

(2) Hyp., t. l,n°'189, 233, 270.

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (àRT. 2144.) 473

qui désapprouvent (1). Cependant M. Tarrible a émis une opinion contraire (2) ; mais il me semble que c'est ajouter à la loi.

Quant à ce qui concerne la composition de ce conseil de famille, nous nous en occuperons plus particulièrement au n° 644.

643. Lorsque le mariage est dissous, la femme peut, à sa volonté, renoncer à son hypothèque légale, soit d'une manière absolue, soit limitativement.

Le cassuivant s'est présenté devant la cour d'Agen. Il prouvera que les femmes qui renoncent h leurs hypothèques légales après le mariage, doivent bien prendre garde de se préjudicier, parce que la loi cesse de les protéger d'une main aussi favorable que pendant le mariage.

Après le décès du sieur Lubespère, les biens composant sa succession furent échangés par ses fils. La veuve Lubespère renonça à son hypothèque légale surses biens avec clause expresse que cette même hypothèque affecterait ceux reçus en contre-échange.

Plus tard, les biens de Lubespère fils furent vendus. Sa mère demanda à être colloquée sur le prix pour le montant de sa dot et à la date de son contrat de mariage.

On lui objecta que ces biens, reçus en contre-échange, n'avaient pu être frappés que d'une hypothèque conventionnelle soumise à inscription, et qu'il était impossible de considérer cette hypothèque comme légale, puisque le mariage était dissous lorsque Lubespère fils les avait acquis.

Le tribunal de Condom repoussa cette prétention. Mais, sur l'appel, la cour d'Agen infirma la décision des premiers juges. Elle considéra en effet que les biens dont le prix était à distribuer étaient advenus au débiteur par suite d'un échange fait depuis la dissolution du mariage; que les immeubles donnés par Lubespère fils étaient

[1) Persil, art. 2144, 405. Dalioz, Hyp., p. 433 et 434.

(2) lnscript., Rép., § 3, n° 23.

soumis à l'hypothèque légale ; mais que la veuve avait consenti à les en affranchir; que sa volonté de transférer l'hypothèque avec ses privilèges sur les irnmeuhles reçus en contre-échange était inefficace ; qu'elle n'avait pu, après le mariage, créer une hypothèque lègàlé sur des biens qui n'avaient jamais été grevés de l'hypothèque entre les mains de son mari; sans quoi il faudrait dire que l'on peut par convention faire des hypothèques légales au préjudice des créanciers, et leur donner elfet sur des biens n'ayant jamais appartenu au mari (1). Cet arrêt est dans les vrais principes (2).

643 bis. Nous avons vu ce qui concerne la réduction des hypothèques légales des femmes dans l'intérêt de leurs maris.

Comme les formalités que la loi exige pour cette sorte de réduction sont beaucoup plus sévères que lorsqu'il s'agit de renoncer à une hypothèque dans l'intérêt d'un tiers, il importe de bien se fixer sur les principes qui peuvent faire discerner si la renonciation a lieu dans l'intérêt du mari ou dans l'intérêt des tiers (3).

Lorsque la femme renonce à son hypothèque légale dans l'intérêt d'un tiers, elle traite directement avec lui ; le plus souvent el!e se dépouille pour l'investir, elle lui cède son rang de préférence, soit pour le déterminer à acheter, soit pour le déterminer à prêter son argent.

Il n'en est pas de même quand la femme renonce à son hypothèque dans l'intérêt de son mari; sa renoncia-

(\) 15 janvier 1825 (Sirey, 26, 2, 130).

(2) Suprà, n* 548. — Mais il faut conférer ce que je dis ici avec le n° 434 bis, où je parle du cas tout à fait différent d'un échange fait au cours du mariage, cas dans lequel U généralité de l'hypothèque légale doit faire décider que l'hypothèque s'étend aux deux immeubles échangés.

(3) Ainsi que je l'ai déjà fait remarquer, sous les nos 595 et 602, les formalités des art. 2144 et 2145 ne sont pns nécessaires pour les cessions ou renonciations en faveur des tiers. Voir les arrêts que j'ai indiqués, loc. cit.

tion est toujours pure et simple : elle n'a rien de translatif (1). EilHéteintrhypothèque et ne la transporte pas. La preuve en est que l'art. 2145 veut que, quand il y a réduction au profit du mari, les inscriptions prises sur les immeubles affranchis soient rayées.

A l'aide de ces distinctions, il ne sera pas difficile de discerner les cas.

Examinons quelques-uns de ceux qui se sont présentés (2).

Dans une espèce jugée par la cour de Dijon, une dame Deschamps, pour venir au secours de son mari, avait déclaré vouloir que les créanciers de ce dernier fussent payés avant elle sur le prix d'immeubles quMs avaient fait saisir. Comme cette déclaration, faite dans la forme ordinaire, n'avait pas été accompagnée des formalités voulues par les art. 2144 et 2145 du Code Napoléon, la cour de Dijon déclara qu'elle était inefficace; elle se fonda sur ce que cette renonciation était dans l'intérêt unique du mari : que la femme Deschamps, séparée de biens, n'avait aucun intérêt à cette renonciation, laquelle n'était l'accessoire d'aucune obligation contractée par elle ; que c'était là un fait spontané de la femme pour être utile à son mari; que l'on doit dire que toutes les fois qu'il apparaît, par les circonstances, que l'acte ne contient qu'une cession pure et simple d'hypothèque à un tiers vis-à-vis duquel la femme n'avait pas d'engagements préexistants, et que cet acte n'a eu lieu que pour favoriser le mari, il faut alors exiger que les formalités prescrites par les art. 2144 et 2145 soient observées.

Le pourvoi contre cet arrêt fut rejeté par arrêt de la section des requêtes du 9 janvier 1822 (3).

(1) Suprà, n°600 6ts.

(2) V. infrà, n° 738, un exemple qne.jc crois inutile de rapporter ici. On peut consulter aussi un arrêt de la cour de Nancy du 24 janvier 1825 (Dalloz, 34, 2, 187) ; et un arrêt de la cour de Lyon du 23 avril 1832 (Dalloz. 53, 2, 4).

(3) Dalloz, Hyp., p. 154 et 155.

Ces deux décisions me paraissent mal rendues.

Les cessions d'hypothèques au profit des tiers n'ont été assujetties par la loi à aucune formalité. Il importe peu que la femme qui renonce soit déterminée par le motif de rendre service à son mari. On conçoit même que c'est toujours par iniérêt pour son mari, et pour venir à son secours, que la femme consent de pareilles renonciations ; mais les tiers n'ont pas à s'enquérir de ces motifs. Ils traitent avec une personne capahle ; ils se confient au droit commun (I), et c'est tromper leur bonne foi et violer la loi de leur contrat que d'appliquer aux cessions dont ils sont porteurs des formalités que la loi n'a entendu exiger que pour le cas de main- levée d'hypothèque et de radiations d'inscriptions consenties par la femme à son mari.

De quoi s'agissait-il devant la cour de Dijon ? D'affranchir les immeubles du mari? Point du tout. L'hypothèque légale continuait à les grever; seulement, au lieu d'être exercée par la femme, elle était exercée par les créanciers du mari. De bonne foi, était-ce le cas d'appliquer l'art. 2144?

La cour de Dijon a fait un raisonnement singulier : de ce que le mari avait intérêt à cette renonciation de sa femme, elle en a conclu qu'il fallait ne tenir aucun compte de l'intérêt des tiers. Mais comment n'a-t-elle pas vu que la présence des tiers changeait la face des choses, et rendait même impossible l'application de Tart. 2144? Car, par cela seul qu'il y a un tiers cessionnaire des droits de la femme, il faut en conclure que ces droits continuent à grever les immeubles du mari, sauf qu'ils sont en d'autres mains.

On argumente de ce que la cession de la femme n'était la conséquence d'aucune obligation préexistante, et qu'elle n'en retirait aucun intérêt. Mais est-ce que cette

(1) Art. 217 du Code Napoléon.

circonstance doit influer sur le droit des tiers? La cession dont ces tiers se prévalaient avait une cause licite ; elle produisait par conséquent un lien de droit, et il fallait la respecter.

Dans une seconde espèce jugée par la section civile de la Cour de cassation (1), il s'agissait d'une femme commune, qui, sans s'obliger personnellement avec son mari à l'égard de ses créanciers, s'était bornée à renoncer à son hypothèque légale en faveur de ceux-ci. Devant la cour de Metz on avait proposé l'objection suivante : la renonciation de la femme tourne évidemment au profit du mari : sans elle il n'aurait pas trouvé le crédit dont il avait besoin: c'est un moyen indirect d'affranchir ses biens de l'hypothèque légale de sa femme.

La cour de Metz crut utile de répondre à ce sophisme en établissant que la femme commune était censée profiter des obligations souscrites par son mari.

Il n'était pas nécessaire de recourir à ce moyen. Il suffisait de s'emparer des dispositions des art. 2144 et 2145, et de montrer qu'elles ne concernent que le casde main-levée de l'hypothèque, tandis qu'ici il s'agit de la cession de cette même hypothèque, ce qui est tout autre cbose. Dans le cas de ces articles, la renonciation de la femme ne profite qu'au mari •■ ici elle profite non seulement au mari, mais encore à des tiers investis des droits de la femme et qui les exercent à sa place.

Le pourvoi contre l'arrêt de Metz, qui avait repoussé les art. 2144 et 2145 du Code Napoléon, fut rejeté par arrêt du 28 juillet 1823.

Dans une troisième espèce, une femme Beaudin avait consenti à restreindre son hypothèque; un conseil de famille avait donné un avis favorable qui avait été confirmé par le tribunal. Une maison, ainsi purgée de l'hypothèque légale, fut vendue à la veuve Sappet.

(I) Arrêt du 23 juillet 1823 (Dalloz, Hyp., p. 156),

La femme Beau lin prétendit plus tard que l'avis des parents était nul, que toute la procédure était irrégulière, que d'ailleurs, étant mariée sous le régime dotal , elle n'avait pu renoncer à son hypothèque, etc.

Arrêt de la cour d'Aix, qui déclare que les formalités voulues par la loi ont été ohservées; qu'au surplus, l'hypothèque étant radiée quand la veuve Sappet a acheté , la femme Beaudin n'est pas recevable à la faire revivre; qu'enfin la radiation a profité à la femme Beaudin, parce que le prix de la vente a servi à payer ses dettes.

Pourvoi en cassation : de tous les moyens proposés, la section des requêtes n'en a examiné qu'un seul. Elle a décidé que, la radiation ayant été faite dans l'intérêt de la femme Beaudin, l'art. 2144 n'était pas applicable (1).

A mon avis, un pareil motif ne supporte pas l'examen. En effet, il ne s'agissait pas ici d'une cession d'hypothèque faite à un tiers. La femme Sappet , acquêteresse , n'avait pas été subrogée aux droits de la femme Beaudin : elle avait trouvé l'immeuble affranchi, et si par hasard des créanciers hypothécaires jusqu'alors inconnus d'elle fussent venus l'attaquer, elle n'aurait pu se prévaloir des droits de préférence delà femme Beaudin, puisqu'elle avait reçu Pimmeubleexempt de l'hypothèque de cette dernière.

Ceci posé, il est clair que la femme Beaudin avait fait une renonciation pure et simple ; elle avait réduit son hypothèque ; elle l'avait radiée et fait disparaître des immeubles grevés. C'était précisément le cas des art. 2144 et 2145 du Code Napoléon. Et cependant la Cour de cassation décide que l'art. 2144 n'est pas applicable ! ! !

Elle objecte que la radiation était dans l'intérêt de la femme; mais bien entendu aussi qu'elle était dans l'intérêt du mari, puisqu'elle rendait son immeuble libre,

(1) Arrêt du 20 avril 1826 (Dalloz, 2G, 1, 255).

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (âRT. 2145.) 479

exempt de charges et entièrement disponible, puisqu'il pouvait en loucher le prix sans être obligé de le déposer entre les mains de ses créanciers ; c'est donc là un avantage direct que lui faisait sa femme. Or, l'art. 2144 ne permet pas qu'une femme puisse, pendant le mariage, faire remise d'hypothèques à son mari, sans l'avis de quatre parents, homologué par le tribunal ; cet article ne distingue pas si la remise a lieu seulement dans l'intérêt du mari, ou dans l'intérêt réuni de la femme et du mari ; il est général, et je ne vois pas de raison solide pour en éluder l'application.

Au surplus, je n'entends pas critiquer le résultat consacré par la cour d'Aix. Cette cour s'est décidée par un ensemble de motifs dont quelques-uns, étrangers à la difficulté que j'examine, sont décisifs. Mais il me semble que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi, a eu le tort d'approuver précisément ce qu'il y avait de faible dans son arrêt : j'ai dû en faire la remarque : car, si on voulait prendre au pied de la lettre la décision de la Cour suprême, il s'ensuivrait qu'une femme pourrait, sous prétexte qu'elle y a intérêt, s'affranchir des gênes heureusement apportées à la restriction de son hypothèque légale pendant le mariage, donner témérairement main-levée de ses inscriptions au profit de son mari, et rendre illusoires des précautions élevées contre la faiblesse de son sexe, et le trop grand ascendant de son époux.

Article 2145.

Les jugements sur les demandes des maris et des tuteurs ne seront rendus qu'après avoir entendu le procureur impérial, etcontradictoirement avec lui.

Dans le cas où le tribunal prononcera la réduction de l'hypothèque à certains immeubles, les inscriptions prises sur tous les autres seront rayées.

644. Contradicteurs du tuteur et du mari. Devoirs et droits du

procureur impérial. Renseignements dont le tribunal doit s'environner. Caractère du jugement qu'il rend sur la demande du tuteur ou sur la demande du mari. La femme qui a donné son consentement ne peut plus attaquer le jugement de réduction. Mais quid quand elle n'a pas donné son avis?

644 bis. Effet du jugement de réduction, soit à l'égard des biens affranchis, soit à l'égard des biens maintenus sous l'hypothèque.