INTRODUCTION

Tout a été dit sur la puissance de l'esprit d’'association appliqué aux entreprises qui ont un but pécuniaire, sur le grand rôle qu'a joué de nos jours le contrat de société et sur l'avenir qui lui est réservé: il serait superflu d'insister. Quelque rapides qu'aient été à notre époque les progrès du contrat de société, il importe pourtant de ne pas se contenter de faire remonter aux. temps modernes lorigine de ces développements. On l'a très-justement fait remarquer, l'idée d'association est aussi ancienne que le monde et « l’homme créé sociable « a fait qu'obéir à ses instincts les plus intimes, lors- « qu'il a appliqué l'idée de la société à l'administration « de ses intérêts matériels’. » Sans parler du moyen

1 Troplong. Du contrat de société, T. I, Préface, p. 2.

dge qui ne peut nous arrêter et qui vit de nombreuses sociétés de serfs et d'agriculleurs, nous trouvons en droit Romain le contrat de société fréquemment pratiqué. Les textes qui nous restent nous montrent en effet des sociétés très-üinportantes et d'objet divers, ce sont par exemple des sociétés pour le commerce de terre et de mer', pour le commerce de banque?, pour le commerce des esclaves, pour les fournitures à faire aux armées", pour les achats de terrains à bâtir et les entreprises de construction”, el surtout les sociétés si importantes des publicains pour la ferme des impôts‘. Ce sont les principales, car il y a également des sociétés pour les petits intérêts".

Les Romains ont donc pratiqué le contrat de société, ils en ont compris toute l'utilité et toute la puissance. L'histoire économique du peuple Romain, surtout depuis le sixième siècle de Rome, est là d'ailleurs pour montrer la place importante que devait avoir l'association dans

1 Instit. Liv. II, tit. 25. De societ. pr.

? Ulpien, 1. 52, $. 5, D. Pro Socio, L. XVII. tit. 2. Paul 1. 27, D. De pactis Il, 14.

3 Instit. de Gaius, Liv. IIE, K. 148.

# Ulpien, 1. 52, $. 4. D. Pro Socio.

452$. etM12. D Pro Socio:

6 Les textes littéraires sont nombreux, des sociétés de publicains existaient au temps de la deuxième guerre punique. V. Maynz, Cours de Droit Romain, t. I, $. 21, note 12.

T Paul 1. 71, D. Pro Socio. Cicéron. « Pro Roscio comædo, »

une nation où l'esprit mercantile s'est emparé de tous, où les fortunes privées sontrégies par d'étroits et solides principes quuassurent «la stabilité des grandes familles « Romaines semblables à elles-mêmes, durant tout le « long cours des siècles”. »

En effet, si l'industrie exercée généralement par les esclaves demeure en arrière, «le commerce des Romains « marche complètement de pair avec les progrès de leur « puissance ; 0 devient grandiose comme elle. — Les- « prit mercantile s'empare ainsi de la nation et les pra- « liques de la finance envahissent toutes les formes de « la vie et toutes les sociétés. IT s'ensuit entre autres ré- « sultats importants un développement peu commun de « l'esprit d'association. À Rome il trouve déja son ali- « ment dans les pratiques suivies par le gouvernement, « qui remet à des intermédiaires la gestion des affaires « financières. Or, la grandeur des intérêts ainsi aban- « donnés, les sûretés que l'État était en droit de vou- « loir conduisaient naturellement à exiger que les « fermes et les fournitures fussent soumissionnées par « des sociétés et non par des capitalistes isolés. Tout le « grand commerce s'organise sur le modèle des entre- «prises. Dans les affaires d'au delà des mers et dans « doutes celles sujettes à de gros risques on vit les socié-

- 1 Mommsen. Rômische Geschichte, L. III, ch. 12. Traduction de M. Alexandre, t. IV, p. 144.

«tés s'étendre st loin qu’en fait elles suppléaient par « elles-mêmes à l'absence des contrats d'assurance que « l'antiquité n'a pas connus. C’est d'ailleurs un prin- «cipe chez les honunes d'affaire de s'intéresser à la fois « dans de nombreuses spéculations, en ne prenant que

de petites parts dans chacune — ils x'aëmaient point à agir seuls. — Caton le leur conseillait. Pour satis-

faire à ces opérations multiples et compliquées, le né-

gociant Romain y suffisait à force d'ordre, de tra- « vail et d'exactitude et aussi à l’aide de sa bande d’es- « claves et d'affranchis. On vit ainsi les associations «commerciales étendre leur centuple réseau jusque « dans la maison de tous les Romains notables. Polybe «en témoigne, il n'y avait pas à Rome un seul homme « J'iche qui, publiquement ou en secret, ne fut pas inté- «resssé dans les sociétés fermières de l'État. À plus « forte raison avait-il toujours une forte part de ses « CApilaux placée dans les compagnies commercantes. « C’est à cette cause qu'il faut attribuer la durée des «fortunes Romaines, durée plus étonnante encore que « leur énormité". »

L'importance du contrat de société a donc été trèsgrande à Rome ; fréquenvment pratiqué il à joué un

* Mommsen, op. cit. Liv. Iil, ch. 42, passim. Comparer Montesquieu. Esprit des Lois, liv. XXI, ch. 14, 15, 46.

grand rôle dans l'histoire économique du peuple Romain. ,

Selon certains auteurs même cet esprit d'association avait reçu de tels développements que le droit Romain avait déjà dû connaître cette forme de société, dont l'organisation limite le risque de chaque membre associé au montant de sa mise, et permet à chacun d'eux la cesstbèlité de son droit de participation à la société?. L'exemple cité est l'organisation des sociétés de publicains. C’est aller bien loin. Les données incomplètes et incertaines sur lesquelles on bâtit cette théorie ne permettent guère de poser des règles générales à cet égard*. I faut se garder d'ailleurs de se laisser trop entraîner à chercher des analogies avec l'organisation de nos sociétés modernes.

Il importe en effet de remarquer que le contrat de société, dont nous venons de constater les applications fréquentes, trouvait à Rome des entraves dans la nature même des institutions au milieu desquelles il avait à se développer, et principalement dans l'organisation générale de l'esclavage dans l'antiquité. L'industrie encore

1 Troplong. Préface du Contrat de Société. Malapert, Histoire du Contrat de Société avant l'invasion des barbares, Revue Critique, 1863, tome 23. :

2 Becker. Handbuch der Rômischen Alterthümer Th. III, p. 217.

5 Worms. Sociétés par actions et opérations de bourse, p. 44. # Max Cohn, zum Rümischen Vereinsrecht p. 157 et 158.

à l'état rudimentaire était aux mains des esclaves, le grand commerce revenait bien aux grandes forlunes, . mais le petit commerce était exercé par les esclaves et les affranchis'. Le maître pouvait par là suffire à de vastes entreprises et c’est ainsi que « les préteurs et « banquiers avaient sur les points les plus éloignés, où « s’étendaient leurs affaires, des comptoirs et des suc- « cursales dirigés par leurs esclaves et leurs affranchis, «el que le marchand avait sur ses vaisseaux des .escla- « ves et des affranchis auxquels il confiait la conduite « de ses marchandises ; il les préposait de même à ses « opérations de gros et de détail?. »

Les Romains pouvaient trouver ainsi des avantages analogues à ceux que procurent de nos jours les sociétés par actions et les sociétés en commandite. Le péculium, c’est à dire cette somme de biens que le père de famille livre pour les faire valoir, leur permet d'espérer des placements avantageux sans avoir à redouter une perte plus forte que la mise confiée.

A Rome d'ailleurs il manquait d'une manière générale au contrat de société un élément d'organisation, que nous trouvons très développé dans les législations modernes, la personnification sociale. Grâce à cette fiction, nous sommes amenés & considérer d'une manière

1 Cicéron, De officiis, I, 45.

? Mommsen, Loc. cit. p. 135.

spéciale les rapports de la société avec les tiers et à établer certaines règles particulières pour faciliter ces rapports. Une société a-t-elle l'avantage de la personnalité, les droits individuels sont, « afin de mieur « faire prospérer les affaires sociales, réunis en un fais- « ceau et comme soudés les uns aux autres pour un « temps, placés sous une gestion unique, soustraits à la « divergence des vues et des destinées individuelles. Le « droit de chaque associé qui dans une société ordinaire «est un droit indivis dans chacun des biens composant «l'avoir social, un droit, variant d'objet à chaque mu- « tation accomplie dans cet avoir, devient dans une so- « cüété personnifiée un droit abstrait n'ayant aucun «bien délerminé pour objet portant in genere sur les « valeurs que l'administration de la société mettra pé- « riodiquement en distribution, et sur le fonds social «in globo avec ses accroissements etses diminutions, tel « qu’el résultera des opérations sociales. Le but atteint « est de faire que la gestion ne soit pas embarrassée « par les volontés, les incapacités et les destinées di- «verses des membres de la société, l'avantage obtenu «sera une puissance plus grande d'entreprise, une « concentration, une unilé de vues plus persistante dans « la gestion, un essor plus libre et plus favorable à la « prospérité". »

1 M. Labbé. Journal La Loi du 27 avril 1881 et note dans Sirey,

nn pe

À Rome pareille organisation générale pour le contrat de société n'existe pas. La fiction de la personnification sociale se rattache à la théorie plus générale des personnes morales. Or cette théorie ne s’est formée que peu à peu, elle s’est développée lentement. Le caractère particulier de ces personnes fictives c’est la nécessité de créer une représentation qui remédie d'une manière ar tificielle à leur incapacité d'agir. Or, c’est un des plus anciens principes du droit Romain de ne pas admettre la représentation dans le sens moderne du mot. On n’arriva même pas à une théorie d'ensemble contenant des règles *

1881, 2. 249. Comparer Dalloz 1879, 1, 5, note de M. Bendant. M. Lyon-Caen, Journal La Loi du 27 avril 1881. Piebourg. De quelques questions sur les personnes civiles, p. 60. Troplong, Contrat de Société, n° 70.

Nous n'avons voulu donner de la fiction de la personnalité sociale qu'une idée générale. Nous n'avions pas à résoudre la question de savoir s’il y a en réalité « un être moral distinct des individus qui sont ses membres, ses agents, ses instruments » ou plutôt s’il faut voir, dans la personnification des Sociétés, à la différence des établissements d'utilité publique, ou des corporations autorisées, « une forte concentration de droits individuels juxtaposés sous une administration unitaire. » Actuellement en France le caractère de personne morale est reconnu sans difficulté aux Sociétés de commerce. Il y a controverse pour les Sociétés civiles. La majorité des auteurs et la jurisprudence admettent également la personnalité juridique des Sociétés civiles. Nous aurons à revenir sur cette question.

! Savigny. Traité de Droit Romain, traduction de M. Guenoux, t. IL. p. 324.

générales ; suivant les nécessités, suivant les besoins, les jurisconsultes Romaïns reconnurent tel ou tel droit. Le principe qui domine ef qui à toujours été reconnu d'une manière constante c'est qu'aucune personne morale ne se constitue sans une autorisation législative, n'y à aucune distinction entre les personnes morales qui regardent un intérêt public ou un intérêt privé. Toutes sont placées au même titre sous la prétention et la surveillance de lÉtat®. Nous verrons plus loin que l'application de ces principes fut faite aux sociétés, et qu'en règle générale les sociétés n'ont pas de personnalité. D'après l'opinion commune ce n'est que par excepton que l'on a reconnu ce caractère à certaines sociétés comme les sociétés de publicains et les sociétés formées pour lexploitation des mines d'or et d'argent ou des salines*.

Ces sociétés ont donc eu l'avantage de la personnalité, avantage qui leur a été concédé sans doute en raison des intérêts publics de premier ordre auxquelles elles étaient relatives. Mais c'était là une faveur toute exceptionnelle, il y a intérêt à faire cette constatation qui nous donne la première application de la théorie de la personnification sociale.

1 Accarias. Précis de Droit Romain. I, n° 185. II, n° 624, L. I, pr. D, Quod cujus univ. II, 4.

2 Savigny, p. 319.

8 L,I. D. Quod cujus. univ. IT, 4.

Nous pourrions trouver également dans les textes quelques décisions inspirées par l'idée de simplification dans les rapports des associés avec les tiers; elles ont leur importance en raison de leur caractère plus général, elles sont données en effet pour des sociétés qui concernent, non un intérêt public comme les sociétés de publicains, mais des intérêts privés, on peut y voir les précédents de cette théorie de la personnalité juridique des sociétés, qui a eu son complet développement sous l'influence du mouvement commercial du. moyen âge en Italie.

En résumé, le contrat de société a été fréquemment pratiqué dans le droit Romain, mais la nature même des institutions au milieu desquelles il avait à se développer devait apporter des entraves à son extension.

Il nous a paru utile de commencer par établir le rôle général qu'a joué à Rome le contrat de société, avant d'aborder le développement de ce sujet, les rapports de la société avec les tiers, c’est ainsi préciser l'intérêt qui s’y attache. L'intérêt ne s'arrête pas au droit Romaïn, il ne faut pas oublier en effet que les jurisconsultes Romains ont posé les principes fondamentaux du contrat de société, ce sont ces principes repris par Domat et Pothier que les rédacteurs du Code Civil ont presque fidelement reproduits. Les controverses relatives à ce sujet