Tout d’abord les Romains connaissaient-ils la

(4) Bergier, liv. IV, ch. XLIV, p. 785.

division des cours d’eau en fumina publica et privata ? Pour répondre à la question, les Institutes et le Digeste nous présentent deux textes contradictoires. Suivant Justinien, « Âumina autem omnia et portus publica sunt » (Inst. Livre IL, tt. I, $ 2). et d’après Marcien « flumina pene omnia el portus publica sunt » (Dig. Livre I, titre 8, loi 4). Quelquesuns voient dans la suppression du mot pene une innovation de Justinien, qui aurait ainsi fait de tous les cours d’eau des dépendances du domaine publie. Mais nous pensons avec M. Wodon que Justinien n’a pas innové, et qu'on peut concilier les deux textes (1). Lorsque Justinien déclare que tous les fleuves et leurs ports sont publics, il n’a pas voulu dire autre chose que ce que l’on trouve dans les Pandectes, c’est-à-dire qu'il faut compter parmi les choses publiques proprement dites, in usu publico, tous les grands fleuves de l’Etat perpétuels, pérennes ou navigables, ainsi que leurs ports, parce qu'ils servent à la navigation. Le texte des Institutes de Justinien est ici emprunté aux institutes de Marcien : il n’a pas d'autre portée. Le mot publica y est pris dans le même sens, sensu stricto, également par opposition aux choses communes et aux choses particulières dont il est question aux paragraphes précédents. L’unique différence réside dans le sens

(4) Wodon, Droit des eaux et des cours d’eau, t. I, p. 95,

à donner au mot fumina qui s'entend, dans les Institutes de Justinien, des fleuves navigables, tandis que dans celles de Marcien, il s'entend des fleuves plus généralement. Le texte même des Institutes prouve assez éloquemment qu'il se limite aux eaux navigables puisqu'il place sur la même ligneles fleuves et leurs ports, ce qui ne peut s'entendre que des fleuves navigables. S'il restait le moindre doute à ce sujet, il serait à l'instant levé par le $ 4 (loc cit.), qui suit immédiatement et qui rend admirablement toute la pensée de Justinien. Ce paragraphe énonce que c’est en vertu du droit des gens que l’usage du fleuve et de ses rives est public : or le droit des gens est complètement étranger aux fleuves autres que les fleuves navigables’ ou flottables. Cette distinction des fleuves publics et privés est d'ailleurs nettement établie à d’autres titres du Digeste, notamment au {tre XII, Liv. 43 (De fluminibus). Nous voyons encore Siculus Flaccus poser cette règle que les cours d’eau doivent entrer dans le calcul de la superficie des champs lorsqu'ils sont compris dans l’assignatio (1) : la propriété de certains cours d’eau peut donc appartenir exclusivement aux particuliers.

(4) L’assignatio, usitée surtout dans la fondation des colonies, était la répartition gratuite faite par un magistrat, auclor assignationis, aux colons (anciens propriétaires, vétérans et malheureux composant à Rome la plebs ineps).

36, Mais si la division des cours d’eau en cours d’eau publics et privés parait évidente, quel en sera le criterium ? Chez nous, l’article 538 du Code civil déclare biens du domaine public les rivières navigables et flottables. À Rome il n’en fut pas de même et, en l’absence de textes précis, le champ reste ouvert aux hypothèses. La plupart des auteurs modernes, se fondant sur ce fragment d’Ulpien : « Publicum flumen esse Cassius definit, quod perenne sit. Hæc sententia quam et Celsus probat videtur esse probabilis (Loi 1, $ 3, D. liv. 43, tit. 12)», considèrent comme fleuves publies les fleuves qui ont un cours pérenne, et comme privés ceux qui n’offrent pas ce caractère. M. Accarias ajoute même que les ruisseaux appartiennent toujours au domaine privé. Comme le fait remarquer Championnière, on ne peut tirer argument de ce passage d’Ulpien, qui doit être envisagé au point de vue de l’application de l’édit relatif à la navigation. Ulpien, commentant l’édit et recherchant les cours d’eau auxquels il se rapporte, dit que, parmi les rivières publiques, l’édit ne concerne que celles que Cassius et Celsus définissent : quod perenne sit. Du reste, les textes nous montrent qu'il y a eu à Rome des eaux pérennes non publiques et des eaux publiques non pérennes. C’est ainsi que l’interdit « de aqua cottidiana et æstiva » (titre XX, livre 43 D.), ne s’appliquait qu'aux eaux pérennes et privées. Pour les ruisseaux qui se dis-

tinguent des fleuves, dit Ulpien, soit par leur importance, soit « existimatione circumcolentium » la loi 6 finium regundorum nous apprend qu’ils étaient indistinctement tantôt privés et tantôt publics.

37. La véritable division des cours d’eau nous semble devoir plutôt s'expliquer par l’histoire même de la conquête et de la formation du territoire. Comme les villes et les champs, remis par le vaincu au vainqueur à l’origine, tous les cours d’eau tombaïent dans le domaine public du peuple romain ; soumis à toutes les vicissitudes de la propriété foncière, ils font partie au même titre que le sol soit de l’ager publicus. soit de l’ager privatus, et suivant les hasards des attributions de l’ager publicus par assignatio ou venditio quæstoria (1), ils restent propriété publique ou deviennent propriété privée. Ce système, en harmonie avec les textes mêmes du Digeste : « nihil enim differt a cœteris locis privatis flumen privatum» (L. 1, $ 4, D. Liv. 43, tit, XID) s'appuie du reste, comme nous l’avons déjà vu, sur les témoignages incontestés de Siculus Flaccus et d’Aggenus Urbicus, qui nous rapportent que souvent les cours d’eau ont été compris dans les assignations et les vendiliones quæstoriæ. « Multa flu-

(1) La venditio quæstoria était l’aliénation des terres par le Trésor.

mina et non mediocria in adsignationem mensuræ antiquæ ceciderunt : nam et deductarum coloniarum formæ ita dictant ut multis fluminibus nulla latitudo sit derelicta. » (1) Mais bien qu'il n’y eut aucune règle législative à cet égard, il est certain que le partage n’atteignit jamais les grands fleuves; nécessairement destinés à la navigation et échappant au commerce, ils figurèrent parmi les subcesiva etles eæcepta et demeurèrent en fait dans le domaine public.

38. Sans compter les eaux destinées à l’alimentation dont nous nous occuperons dans un chapitre spécial, les eaux publiques comprenaient donc à la fois les eaux navigables et les eaux non navigables. Mais de ces deux catégories, seules les eaux navigables appartenaient « véritablement » au domaine public et restaient inaliénables et imprescriptibles : car l’imprescriptibilité ne s'applique qu'aux rivières publiques par le droit des gens Juris gentium publica, c’est-à-dire aux rivières publiques navigables, èn usu publico. C’est ce que disent la loi 45 au Digeste princip. liv. 41, tit. 3, et la loi 7, liv. 44, tit. 3: « Si quisquam in fluminis publiei diverticulo solus pluribus annis piscatus sit, alterum eodem uti jure prohibere ». Quant aux autres eaux publiques: fleuves ou rivières publics non navigables dont

(1) Aggenus Urbicus, Comm. in Frontin, p. 10, édit. Goës,

l'Etat ne s’était pas emparé, lacs et étangs publics, non destinés à la navigation, que l’État tenait en régie ; les unes n'étaient la propriété de l’État que d'une manière abstraite et restaient plutôt des res nullius, cédées au premier occupant; les autres n’étaient publiques que dans le sens large du mot, c'est-à-dire qu'elles demeuraient dans le patrimoine du peuple romain : ir pecunia populi romani. I ne saurait, pour elles, être question de servitudes.

SECTION II