CHAPITRE PREMIER

1054. ~ Avant tout, il faut étudier ce que l'on entend par une action, et quelle différence existe entre V action et V intérêt. Ceiie question n'est pas uniquement théorique, comme on pourrait le croire : elle a, au contraire, une grande importance pratique. Les sociétés par intérêts sont régies par le droit commun. Les sociétés par actions sont soumises aux prescriptions de lois spéciales. La distinction a aussi son utilité au point de vue fiscal. Enfin, des sociétés en commandite sont créées avec division de leur capital en parts ; il est indispensable de savoir si ce sont des sociétés par actions ou des sociétés par parts d'intérêts. Dans le premier cas, les formalités de la loi de 1867 sont applicables ; les sociétés y échappent dans le second.

1055. — Il est peu de questions aussi controversées que celle de savoir ce qui distingue V intérêt de V action.

Le mot intérêt s'entend de toute part possédée dans une société, quelle qu'elle soit, et le mot action s'applique tantôt au droit dans la société à lapart sociale, à I'intérêt ; tantôt il désigne le ///re représentatif du droit.

Le législateur n'a donné aucune définition. En 1884, lors de la discussion au Sénat du projet destiné à remplacer la loi de 1867, projet qui, on le sait, n'a pas abouti, M. Batbie demanda l'insertion d'une définition au texte de la loi. M. Bozérian, rapporteur, s'y opposa « de peur que les fondateurs de sociétés n'arrivassent à imaginer des combinaisons ne rentrant point dans les termes de la définition, et par suite à éluder les dispositions de la loi ».

1056. — On a voulu trouver la solution du problème dans cette affirmation que l'intérêt est la part d'un associé dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple, et que l'action est la part d'un associé dans les sociétés en commandite par actions ou dans les sociétés anonymes (Aubry etRau, t. 2, note 20, § 165).. Mais c'est résoudre la question par la question, puisque la difficulté principale est de savoir quand on se trouve en présence d'une société par actions, quand d'une société par intérêts.

Un arrêt isolé (Cass., 8 juill. 1868, D. 68.1.480) a jugé que la dénominaliou adoptée par les statuts devait servir de critérium, et que si les associés avaient déclaré expressément ne pas vouloir former une société paradions, il fallait s'en tenir à cette expression de volonté.

Cela ne se peut. Il est de règle, en effet, que le caractère d'un acte juridique ne doit pas être interprété uniquement d'après les expressions employées, et que les tribunauxpeuventrétablir l'exactitude de la qualification, surtout quand il s'agit, comme pour les sociétés par actions, d'une matière qui intéresse l'ordre public (Lyon-Caen et Renault, n. 515. — V. les conclusions de M. l'avocat général Desjardins sous Cass., 10 août 1887, S. 89.4.33 ; - Rapport de M. le conseiller Voisin, Cass., 5 nov. 1889, S. 89.1.437; — Paris, 22 nov. 1890, B. Soc, 91.86; - 30 déc. 1890, R. Soc, 91.95 ; - Douai, 4 avr. 1898, J. Soc, 99.114).

1057. — D'après d'autres auteurs et quelques décisions de jurisprudence, la caractéristique de la distinction serait la forme extérieure du titre qui consacre le droit des associés. Ily a société par actions quand chacun des associés est mis en possession d'un titre négociable par les voies commerciales (transfert, endossement, tradition au porteur). Il y a société par intérêts dans le cas contraire, même si le droit de l'associé est représenté par un titre, quand ce titre n'est pas commercialement négociable (Vavasseur, n. 332 et s. ; Deloison, t. 2, n. 258; ~ Trib. com. Seine, 22 juin 1883, R. Soc, 83.505 ; — Trib. corr. Seine, 30 nov. 1886, J. Soc, 87.785; — Paris, 22 nov. 1890, R. Soc, 91.86 ; — Douai, 30 déc. 1890, R. Soc, 91.95 ; — Douai, 4 avr. 1898, J. Soc, 99.114).

MM. Rendant {R. crit., 1869, t. 34, p. 152), Lyon-Caen et Renault (n. 518) combattent cette théorie. Ils font remarquer qu'il y a des actions qui ne sont pas négociables, comme les actions de garantie de la gestion des administrateurs (art. 26, L. 1867), ou les actions d'apports (art. 3, L. l^^ août 1893), les actions qui ne sont libérées que du quart. Puis des dispositions légales visent la négociation desparis d'intérêts. Telle est la loi du 29 mai 1863 sur le gage commercial, qui permet de constituer un gage sur des parts d'intérêts transmissibles par voie de transfert. D'autre part, la loi du 5 juin 1850 reconnaît l'existence d'actions dont la cession n'est parfaite à l'égard des tiers qu'au moyen des conditions déterminées par Tart. 1690 C. civ.

1058. — Un autre système s'attache pour la solution de la difficulté à l'égalité des coupures : une société serait par actions ou par intérêts, suivant que son capital serait divisé en parts de valeur égale

OU inégale (Demante, Cours ann. Code civ.^ t. 2, p. 357; Malepeyre et Jourdain, p. 199; Troplong, n. 128).

1059. — D'autres auteurs estiment que le critérium de la distinction réside dans une question de fond, non de forme. Ainsi, la part sociale constitue un intérêt quand l'associé est tenu des dettes sociales sur tous ses biens ; c'est une action quand l'associé n'est pas tenu au delà de son apport (Demolombe, t. 9, n. 411 ; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, Cours Code ciu., t. 2, p. 23; Hue, t. 4, n. 42, t. 11, n. 49).

La réponse à cette opinion est trop facile, puisque dans les commandites simples les parts de commanditaire sont incontestablement des intérêts ; cependant les commanditaires ne sont pas tenus au delà de leurs apports (Lyon-Caen et Renault, n. 517).

1060. — Arrivons au système qui est admis par la majorité des auteurs et la jurisprudence de la Cour de cassation.

Dans son Traité du contrat de société (t. T'', n. 599), M. Pont s'exprime ainsi : « Ce qui distingue l'action de l'intérêt, ce qui constitue Faction, c'est la cessibilité. L'action est cessible, puisqu'elle représente une part d'associé dans une société où l'élément personnel s'efface et fait place à de simples rapports d'affaires ou d'argent. Au contraire, l'intérêt est de nature incessible, puisqu'il est la part d'un associé dans une société dont le caractère essentiel et fondamental est d'être formée par la confiance réciproque des parties et basée sur la considération de la personne. »

Plus loin, M. Pont ajoute : « L'action laisse l'associé libre de céder à la fois son droit et sa qualité et de sortir ainsi, s'il le veut, de la société, en y mettant à sa place un tiers auquel il transmet ses obligations aussi bien que ses droits. »

C'est la même doctrine que M. le professeur Bravard-Veyrières exprime dans son Traité de droit commercial (t. l*^"", p. 258) : « Le caractère de l'intérêt, dit-il, qui établit la ligne de démarcation entre l'intérêt et l'action, c'est que l'intérêt est incessible : en cela, il diffère essentiellement de la créance (l'action), qui est toujours cessible, qui n'est point attachée à la personne du créancier. Ce qui constitue l'action, ce qui la distingue de l'intérêt, c'est la cessibilité. Pour reconnaître s'il y a intérêt ou action, il n'y a donc qu'une seule chose à examiner : savoir si le droit est cessible, ou s'il ne l'est pas ; en d'autres termes, s'il y a des rapports de choses ou des rapports de personnes. Partout donc où la cessibilité existera, se rencontrera, il y aura une action ; partout où elle n'existera pas, il n'y aura qu'un in-

térôl. Voilà le vorilable et le seul caractère distinctif de l'action et de rinlérèt. Je ne saurais trop insister sur ce point qui est fondamental. » — (V. en ce sens : Boudant^ B. crit., t. 34, p. 134 et s. ; Lyon-Caen et Renault, n. 100 et 520 ; Thaller, n. 188 et 487 ; Desjardins, avoc. gén., concl. cit., infrà. — Rapport de M. Voisin, sous Cass., 5 nov. 1888, S. 89.1.437 ; Houpin, n. 276.)

1061. — La Cour de cassation a été surtout appelée à juger la question au point de vue fiscal, mais les principes qu'elle a posés dans ses arrêts dominent toute la matière.

Un arrêt de la chambre civile, du 28 juillet 1868, avait décidé qu'il suffisait de rencontrer dans un acte de société la déclaration que les contractants n'entendaient pas former une société par actions, pour qu'il n'y eût pas lieu d'appliquer la loi du 17 juillet 1856, alors en vigueur.

Cette thèse ne prévalut pas.

Le 27 mars 1878 (S. 78.1.277, D. 78.1.308), la Cour de cassation jugeait que la société en commandite de la Belle-Jardinière, dont le capital est divisé en parts égales, au nombre de 60, représentées par une seule série de titres de 40,000 francs chacun, ayant chacun un numéro et une individualité distincte, et transmissibles au moyen d'un transfert sur les registres de la société tant aux associés qu'aux tiers, a le caractère d'une société en commandite par actions, et non d'une société en commandite simple, alors même que la transmission des parts à des tiers serait subordonnée à l'approbation de l'assemblée générale. Le 13 mars 1882 (S. 83.1.327, D. 84.1.83), arrêt analogue. La Cour de cassation a vu une société en commandite par actions dans une société dont le capital était divisé en actions nominatives, ayant chacune une individualité, transmissibles tant aux associés qu'aux tiers au moyen d'un transfert sur les registres de la société. La Cour de cassation ne s'était d'ailleurs pas arrêtée à cette circonstance que les statuts attribuaient au gérant le droit de retirer dans un délai, et moyennant un prix déterminé, les actions cédées.

Le 2 août 1886 (S. 87.1.329, D. 87.1.167), la Cour suprême reconnaissait encore le caractère de société en commandite par actions à une société Dédée, dans laquelle l'avoir social était divisé en 9.000 parts, dont chacune représentait un neuf millième dudit avoir, dont chacune se résumait dans un chiffre unitaire conservant un caractère individuel et distinct, et dans laquelle, aux termes des statuts, chaque associé pouvait céder à un tiers tout ou partie de ses droits sociaux, suivant les règles du droit civil. La Cour suprême jugeait qu'il y avait

là une société de capitaux, par conséquent une société par actions, et c'est dans cet arrêt que, pour la première fois, elle a inséré en termes exprès le principe qui était en germe dans les arrêts antérieurs, à savoir : que la cessibilité est le véritable caractère distinctif de l'action :

« Attendu, dit l'arrêt, que pour échapper à Tapplication de lart. 2, § 1", de la loi du 29 juin 1872, la société demanderesse argumente vainement de l'art. 9 des statuts, qui n'autoriserait la cession des droits de chacun des associés que suivant les règles du droit civil ; que ce mode de cession, qui peut être une entrave apportée à la négociabilité des titres, ne fait nul obstacle à leur cessibilité, véritable caractère distinctif de l'action... »

Le 9 février 1887 (S. 88.1.77, D. 87.1.439), le même principe est consacré dans les termes suivants :

« Attendu, en droit, que les sociétés par actions se distinguent des sociétés avec parts d'intérêts en ce que les premières constituent une association de capitaux, tandis que les secondes sont formées intuitii personœ ; que le véritable caractère des actions, c'est leur cessibilité...»

Enfin, le 5 novembre 1888 (S. 89.1.437, D. 89.1.453), la Gourde cassation était appelée à statuer dans les mêmes conditions :

« Attendu, dit cet arrêt, qu'aux termes des statuts de la société Vuafflard et Cie en vigueur au moment de la loi du 29 juin 1872, le fonds social était fixé à la somme de 2.200.000 francs et divisé en 440 parts de 5.000 francs chacune, nominatives et indivisibles ; — qu'aux termes desdits statuts, modifiés le20 octobre 1877,lefonds socialfutfixé à4millions 200.000 francs et divisé en 2.000 parts de 4.200 francs chacune, numérotées de 1 à 2.000, attribuées aux 440 parts anciennes, à raison de deux parts nouvelles pour une ancienne ; — qu'ainsi lesdits statuts ont toujours prescrit la délivrance de titres individuels séparés du pacte social pour les parts d'intérêts des associés ; — attendu qu'aux termes des mêmes statuts la transmission de ces titres se faisait librement par voie de transport (art. 1690 G. civ.), tant aux associés qu'aux tiers étrangers à la société et sans que le consentement des coassociés fût nécessaire ; d'où il suit qu'en décidant, dans ces circonstances, que la société Vuafflard était une société en commandite par actions, et que, dès lors, la perception de la taxe de 3 p. 100, etc., etc. »

Get arrêt a été rendu au rapport de M. le conseiller Voisin, sous la présidence de M. Bédarride. (En ce sens: Gass., 21 janv. 1893, S. 93. L32, D. 93.1.356; - 14 mai 1895, S. 99.1.397, D. 95.1.467.)

1062. — M. l'avocat général Desjardins concluant, devant la Cour de cassation, dans les procès qui ont abouti à l'arrêt du 10 août 1887, s'est refusé à considérer la cessibilité comme le caractère dislinctif de Taclion ; mais il arrivait à une conclusion à peu près identique, en s'appropriant l'opinion de MM. Lyon-Caen et Renault, qui s'expriment ainsi :

« Il ne faudrait pas s'attacher à la cessibilité d'une manière trop absolue. Tout ce qu'on peut dire, c'est qu'il y a lieu de rechercher si la cession des parts d'associés a été considérée comme quelque chose d'exceptionnel, ou, au contraire^ comme un acte normal et ordinaire. Dans le premier cas, ce sont des intérêts ; dans le second, ce sont des actions. »

u Les actions constitueront des parts d'intérêts, dit encore M. Batbie (R. crit. légisL, 1869, p. 335), lorsque, d'après le pacte social, elles ne pourront être cédées sans le consentement des autres associés, et quels que soient les termes de l'acte de société. Il y aura société par actions si les associés ont le droit de substituer d'autres personnes sans le consentement des coassociés. »

1063. — Dalloz (Swpy^.jV" Sociétés, n.849) résume la jurisprudence récente dans cette formule : l'idée de cessibilité doit être considérée comme la base de la distinction entre l'action et l'intérêt ; mais cette idée doit être combinée avec la recherche, dans chaque espèce, de l'intention des parties. Il ne suffit donc pas que les parts d'associés soient cessibles pour être qualifiées d'actions, il faut encore que les dispositions du pacte social, interprétées dans leur ensemble, fassent ressortir l'intention d'établir simplement une association de capitaux, et non une société constituée intiiitii personœ . Si la cession est quelque chose d'exceptionnel, ce sont des intérêts ; si c'est un pacte normal et ordinaire, ce sont des actions (Gass., 2 août 1886, S. 87.1.329, D. 87. 1.167 ; — 10 août 1887, S. 89.1.32, D. 87.1.440; — 5 nov. 1888, S. 89.1.437, D. 89.1.453 ; - 22 fév. 1892, D. 94.1.147 ; — Fauchille, dissertation Ann. clr. comm., 1886.2.86; — Mahoudeau, dissertation sous Paris, 22 nov. 1890, Ann. ,91.1.77 ; Lyon-Caen et Renault, n. 520 ; Houpin,

1064. — Nous croyons utile, pour terminer sur ce point, de synthétiser les décisions de jurisprudence auxquelles, dans les développements qui précèdent, nous avons déjà donné leur portée juridique. Cet exposé ne peut que servir au point de vue pratique.

Décidé, par application des principes qui précèdent, que la cessibilité de l'action et la non-cessibilité de la part d'intérêt n'étant pas un

critérium absolu de la distinction entre l'action et l'intérêt, les juges du fait ont pu s'attacher, pour reconnaître à une société le caractère de commandite par intérêts, aux considérations suivantes : 1° que la société avait le caractère d'une association de personnes, et non de capitaux ; 2^^ que les parts n'étaient pas représentées par des titres individuels ou séparés du pacte social ; 3" que le transport de ces parts exigeait l'agrément des gérants (Gass., 10 août 1887, précité).

1065. — Une société doit être considérée comme commandite par actions, bien que ses statuts la qualifient de commandite simple, lorsque le fonds social est divisé en un très grand nombre de parts individualisées par des titres de même quotité, séparés du pacte social, transmissibles par voie de transport, conformément à l'art. 1690 G. civ., aux tiers aussi bien qu'aux associés, sans le consentement des coassociés (Gass., 2 août 1886, S. 87.1.329, D. 87.1.167 ; — 5 nov. 1888, S. 89.1.453).

1066. — Une société peut être jugée comme ne constituant pas une commandite par actions, lorsqu'il est constaté par les juges du fait que pour les fonds nécessaires au fonctionnement de la société, les fondateurs ne s'étaient adressés ni au public ni à des étrangers ; que les parts nominatives attribuées à chaque sociétaire n'étaient pas représentées par des titres extraits d'un livre à souche et constituant un droit négociable à volonté, mais par un extrait succinct de l'acte de société délivré par le notaire dépositaire des statuts ; que le transport des parts était soumis à des conditions rigoureuses, telles que délibération de la société, autorisation de céder, etc. (Gass., 22 fév. 1892, D. 94.1.147).

1067. — Mais on doit considérer comme une société en commandite par actions celle dont le fonds social est divisé en parts nominatives égales, représentées par des titres individuels distincts, transmissibles par voie de transfert aux tiers aussi bien qu'aux associés, sans que le consentement des associés soit nécessaire, bien que les litres délivrés aux gérants en représentation de leurs apports doivent être frappés d'incessibilité et déposés à la Banque de France pendant toute la durée de leur gestion (Gass., 31 janv. 1893, S. 93.1.32, D. 93. 1.356).

1068. — Jugé encore qu'une société qualifiée par les statuts de commandite simple, divisée en un certain nombre de parts souscrites par tous les associés intiiitii personœ , en raison de leurs aptitudes techniques, de leur solvabilité ou de leur honorabilité, parts incessibles sans l'approbation de l'assemblée générale, ne saurait dégénérer en une commandite par actions en raison de cette seule circonstance (|ueles

DlilS ACTIONS. DES PARTS D'INTERETS 291

statuts auraient institué un conseil de surveillance, ou que les associés se seraient qualifiés cractionnaires (Douai, 13 mai 1887, Dalloz, Siipp., Y(^ Socie'lés, n. 851).

1069. — Jugé encore que les parts d'associés ne constituent pas des actions, mais des parts d'intérêts, lorsqu'elles n'ont, d'après les statuts, aucune valeur nominale ; que le public n'a point été appelé à concourir à leur émission, et que leur cession n'est autorisée que dans les formes de la loi civile (Paris, 22 nov. 1890, Ann. dr. comm., 91.1 77 et la dissertation de M. Mahoudeau, loc. cit.).

1070. — Les parts d'associés sont des intérêts, et non des actions, lorsque les statuts n'en autorisent la cession que suivant le mode du droit civil ; qu'il est stipulé que les cessions seront subordonnées à l'approbation du directeur-gérant ; qu'enfin, d'après les termes du pacte social, dans la pensée de ses fondateurs, la société était constituée intiiitu personœ (Paris, 30 déc. 1890, Aim. dr. coinm., 91.1.53).

1071. — On voit, par cet exposé de la jurisprudence, qu'il est un point sur lequel l'hésitation n'a pas encore complètement disparu : celui de savoir si le véritable signe distinctif de la part d'intérêt et de l'action réside dans l'individualité du titre, et si l'action ne se conçoit pas en l'absence d'un titre individualisé. La plupart des arrêts de la Cour de cassation semblent ne considérer comme des actions véritables que les parts d'associés représentées par des titres individuels et séparés (V. notamment: 27 mars 1878 ; 9 fév. 1887 ; 5 nov. 1888; 10 août 1887 ; 22 fév. 1892, précités).

1072. — Dans l'arrêt du 2 août 1886 se trouve l'indication d'une doctrine un peu différente. D'après cet arrêt, la délivrance de titres individuels, distincts du pacte social, ne serait pas absolument indispensable : tant qu'elles doivent rester nominatives, les actions sont suffisamment individualisées parle numérotage des parts, chaque part représentant une fraction égale du capital social (V. aussi Paris^ 1887, D. 88.2.107).

1073. — S'il est de l'essence des actions des sociétés anonymes de pouvoir être cédées, on peut, quand les actions sont nominatives, en restreindre le commerce par des dispositions statutaires tendant à ce que les personnes agréées par les administrateurs les acquièrent, par préférence sur toutes autres que des associés, dans des conditions de prix déterminées à l'avance (Paris, 26 mars 1880, J. Soc, 80.363 ; — Lyon, 13 mai 1893, J. Soc, 93.530; — Gass., 13 mars 1882, S. 83.L 327; — 14 mai 1895, D. 95.1.467. — Comp. Cass., 19 fév. 1878, S.

â9â DEUXIEME PARTIE. CHAPITRE PREMIER

80.1,77, D. 79.1.332; — 4 janv. 1888, S. 88.1.254, D. 88.1.37 ; — 20 fév. 1894, S. 94.1.185, D. 94.1.289).

Jugé par le même arrêt que si une pareille clause n'a pas été insérée dans les statuts originaires, elle peut valablement y être ajoutée par une assemblée générale extraordinaire, délibérant sur les modifications des statuts, en conformité de Fart. 31 de la loi du 24 juillet 1867 (V. aussi Douai, 11 juill. 1895, R. Soc, 96.11).

1074. — Jugé que dans le cas où une société par actions a déclaré se transformer en commandite simple, et a en conséquence revisé ses statuts, la régie ne saurait contester la réalité de cette transformation en invoquant certaines clauses des statuts, relatives au nombre, à la forme et à la Iransmissibilité des parts d'intérêts, suffisantes selon elle pour lui imprimer le caractère d'une société de capitaux et non de personnes, si les circonstances relevées par l'administration ne sont pas de nature à prévaloir nécessairement contre la dénomination donnée à la société par les parties. — Il en est ainsi, notamment, lorsque les statuts ne prescrivent pour ces parts la délivrance d'aucun titre individuel séparé du pacte social, et sur lequel puisse être apposée l'empreinte du timbre ; il importe peu que par ses statuts nouveaux, la société ait autorisé le transport des parts d'intérêts par acte notarié, si elle ne l'a fait qu'en exigeant l'agrément des gérants institués mandataires des associés, le consentement des gérants équivalant ainsi à celui des associés eux-mêmes (Gass., 10 août 1887, et les conclusions de M. l'avocat général Desjardins, S. 89.1.33).