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La règle adoptée par l’article 1020 est au contraire bien plus rationnelle et surtout plus conforme à l'intention présumée du testateur.

L'héritier n’est tenu que d’une chose : mettre le légataire en possession. Dans notre hypothèse il lui délivrera la chose dans l’état où elle se trouve, c'estàa-dire démembrée par un droit réel. Nous n'avons donc

plus à nous demander si l’hypothèque a été constituée

, avant ou depuis la confection du testament, si l’usufruit

dont est grevé le fonds appartient à un tiers ou à l’hétier, dans tous les cas le débiteur du legs délivrera la chose telle qu’elle est à la mort du testateur. Il n’en résulte pas évidemment que le légataire doive supporter la dette pour laquelle l'immeuble est hypothéqué ; c'est là une dette du défunt dont les héritiers sont personnellement tenus. Seulement comme détenteur de la chose, le légataire sera soumis à l’action hypothécaire des créanciers, et si, ne voulant pas délaisser l'immeuble, il acquitte la dette, il aura un recours soit contre les héritiers du défunt, si celui-ci était personnellement tenu de la dette, soit contre le tiers débiteur, si l’hypothèque avait été constituée dans son intérêt.

Ce que le Code dit de l’hypothèque et de l’usufruit s'applique aussi nécessairement à tous les droits réels immobiliers, servitudes personnelles ou réelles, emphytéose, superficie; la raison est la même.

Il est bien entendu que le testateur, toujours maître

d'augmenter ses libéralités, peut imposer au débiteur

du legs l'obligation de dégrever la chose avant d'en faire la délivrance. Mais une disposition expresse de son testament est alors nécessaire, parce que nous nous trouvons en présence d’une exception à la règle géné-

rale posée dans l’article 1018.

2° Legs de choses déterminées seulement dans leur espèce.

L'étendue que comporte un legs de ce genre est déterminée par l’article 1022 du Code civil : « Lors- « que le legs sera d’une chose indéterminée, l'héritier « ne sera pas obligé de la donner de la meilleure qua- «lité, et il ne pourra l’offrir de la plus mauvaise. » Il résulte de ce texte que le choix appartient au débiteur du legs. C'est le droit commun; dans le doute, en effet, la loi se prononce toujours en faveur du débiteur (art. 1162, 1190 CG. civ.). Le droit romain, qui cependant admettait cette règle générale, y avait apporté une exception dans la matière qui nous occupe, sans qu'il soit possible d’en trouver la raison. Notre ancien droit, se conformant aux vrais principes, avait écarté cette théorie, et déférait le choix à l'héritier.

La loi détermine les limites dans lesquelles elle permet à l'héritier de choisir; la bonne foi commande de ne pas donner la chose de la plus mauvaise qualité; mais on ne peut non plus le forcer à donner la meilleure. « Ce que l'héritier délivre pour s'acquitter d’un

« tel legs, dit Pothier, doit être une chose qui soit en « bon état lorsqu'il la délivre, qui soit, comme l’on dit, « loyale et marchande » (Donat. testam., chap. V, sect. Ir, $ 5). | d

Si le testateur a lui-même limité les choses entre lesquelles l'héritier peut choisir, l’article 1022 n’est plus applicable. Ainsi je lègue à Titius un des chevaux de mon écurie ou une pièce de vin à prendre dans ma cave. L’héritier pourra offrir au légataire la pièce de vin ou le cheval qui aura le moins de valeur, sans que celui-ci puisse invoquer l’article 1022.

Il est clair que l'héritier serait entièrement libre dans son choix, si le testateur l'avait entendu ainsi. C’est là une question d'interprétation de volonté, donc une question de fait.

Si le testateur, au contraire, change les rôles et donne au légataire le droit de choisir, dans un legs de choses indéterminées, l’article 1022 doit-il encore s’appliquer, et doit-il, comme il le fait pour l'héritier, restreindre dans la même mesure le choix du légataire? Nous ne le pensons pas; l’article 1022 n’envisage pas cette hypothèse, et dès lors le choix du légataire ne peut pas être limité entre ce qu'il y a de la meilleure qualité et ce qu'il peut y avoir de la plus mauvaise : Optimum hic a legatario, cui optio a testatore permissa est, optari potest (Voët, De opt. legat., n* 5 et 6; Troplong, n° 1963).

Ce n’est pas à dire pour cela que le droit du léga-

taire sera illimité. L'étendue de son droit d'option dépendra du caractère de la disposition; d’ailleurs comme nous sommes en matière de legs particulier, la nature même de ce legs emporte une limite. Ricard disait «que le choix appartenant à l'héritier ou au légataire ne doit pas être exercé avec toute rigueur » (Part. I, n° 152). C'est encore la doctrine de la jurisprudence. Ainsi il à été jugé que la disposition par laquelle un testateur permet à une personne de faire choix de ce qui peut lui faire plaisir dans son mobilier pour mémoire de lui peut être considérée, suivant les circonstances, comme n’accordant la faculté de ne choisir qu'un seul objet.

Il est facile de voir d’après les développements que nous venons de donner combien l'interprétation des legs peut donner lieu à des difficultés sérieuses. Elles peuvent se présenter si nombreuses et si diverses que le législateur ne pouvait les prévoir, et qu'il a dû, sauf un cas, en abandonner la décision aux tribunaux.

Cependant il faut faire remarquer que bien souvent cette question d'interprétation ne se posera pas. En effet toutes les fois qu’une disposition testamentaire sera faite dans des termes clairs et précis, et qu’elle ne présentera pas avec d’autres dispositions des contradictions qui rendraient incertaine la volonté du testateur, le devoir du juge est d'admettre la disposition telle qu'elle lui est présentée. Et il n’a pas à rechercher si la

volonté du de cujus correspond bien aux termes qu'il a

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employés, si la clause peut produire un effet ou non : Cum in verbis nulla est ambiquitas, non debet admitti voluntatis quæstio (L. 25, $ 1, D., De legat., 3°).

Il en est autrement lorsque les clauses du testament sont ambiguës ou obscures et qu'il en résulte une incertitude soit sur la personne du légataire ou sur l’objet légué, soit sur le caractère même des dispositions qui y sont enfermées. Alors le juge, au lieu de s'attacher, comme nous le disions plus haut, aux termes employés, doit avant tout rechercher l'intention présumée du testateur, et pour cela, s'attacher aussi bien à l'esprit qu’à la lettre du testament. En même temps qu'il recherchera le sens des mots que le testateur a employés, il devra consulter la situation personnelle de ce dernier, le milieu dans lequel il est placé, ses rapports avec ses parents et légataires et les usages du pays. Mais le magistrat pourra-t-1l pour obtenir la preuve de faits intrinsèques, ordonner cette preuve même par lémoins? La volonté du testateur ne pouvant se produire légalement que dans un acte revêtu des formes testamentaires, il s'ensuit qu'on ne peut la rechercher que dans cet acte lui-même, et que tous les genres de preuves pris en dehors, entre autres la preuve testimoniale, ne sauraient être admis.

Tel est le principe que la Cour de cassation a soutenu dans un célèbre arrêt de 1818 et qu'elle a formulé ainsi (28 décembre 1818) : « ... Que c'est dans «le testament lui-même, d'après leurs lumières et

«leur conscience, que les magistrats doivent puiser «les raisons de décider et non dans la déposition de « témoins, même sous le prétexte de commencement «de preuve par écrit; qu’en effet, depuis l’ordon- « nance de 1735, dont les principes ont passé dans « le Code civil, la loi n’admet la preuve testimoniale, « ni pour créer des dispositions, qui ne sont pas « écrites dans le testament, ni pour expliquer celles « qui sont obscures, ni pour révoquer ou modifier « celles qui sont rédigées dans les formes prescrites, « ni, en un mot, pour rechercher la volonté du testateur » {Sirey, 1819-1251)

A ce principe, la Cour n’admet aucune exception.

C'est aller beaucoup trop loin. Il est bien certain que le juge ne peut créer des dispositions; mais quand elles existent légalement et qu'on les lui présente, il doit les expliquer en recherchant la volonté du testateur partout où il peut la trouver. Autrement, ce serait pousser le respect des formes jusqu’à l'absurde et tourner les précautions de la loi contre le testateur dans l'intérêt duquel elles ont été prises. D'ailleurs, le principe posé dans l’arrêt de 1818 est en opposition avec la tradition; Pothier, en effet, interprétant l’ordonnance de 1735 invoquée dans l’arrêt, admet très bien la preuve testimoniale pour rechercher la pensée du testateur.

Aussi, aujourd'hui, tous les auteurs et la jurispru-

dence qui a abandonné la formule excessive de l’arrêt

de 1818, sont-ils d'accord pour décider que, s’il s’agit de prendre la volonté du testateur dans la formation et dans les éléments qui la font régulièrement connaître , le juge doit s'attacher toujours et exclusivement à la substance de l'acte, ex propriis verbis testamenti, non extrinsecus; mais que si une disposition, régulière en elle-même, contient des termes ambigus, les tribunaux peuvent, pour les expliquer et en déterminer l'étendue, fortifier par des preuves extrinsèques les preuves prises dans la substance du testament (D. 15101078 4873-1:104 Laurent. ft: XIV; n°161; Demolombe, t. XXI, n° 37; Aubry et Rau, t. VII, $ 712).