CHAPITRE m

LA CONSTITUTION DE l'an 531

Gomme on le voit, les sûretés qui avaient été accordées à la femme lui permellaient de passer, pour le reco.uvremeat de sa dot, avant tous les créanciers du mari antérieurs au mariage. Il y avait là une garantie suffisante qui ne blessait pas les intérêts légitimes des tiers. En efiet, les créanciers du mari qui avaient une hypothèque antérieure au mariage n*avaient rien à craindre de l'hypothèque de la femme. Quant aux créanciers chirographaires, ils pouvaient très bien être lésés, mais c'était là une conséquence du droit commun. Les créanciers chirographaires, en effet, ne peuvent se plaindre des modifications apportées au patrimoine de leur débiteur que lorsqu'elles sont le résultat de sa mauvaise foi. En présence de ces mesures, qui suffisaient largement à assurer aux femmes la reprise de leur dot, on aurait pu croire qu'elles devaient se trouver satisfaites. Toutefois Justinien nous raconte au commencement de cette constitution qu'elles se plaignaient vivement d'être primées par les créanciers antérieurs du mari, munis d'un droit d'hypothèque. Il est probable que la protection que l'empereur avait accordée à la restitution de la dot n'avait pas produit toute son efficacité à cause de la défectuosité de l'organisation du régime hypothécaire. La publicité de l'hypothèque était inconnue. Le rang de préférence entre les divers créanciers hypothécaires était régi par la règle : prior tempore potior

jure. II en résultait que la femme n'avait aucun moyen de connaître au moment du mariage le véritable état de la fortune de son mari. Elle pouvait épouser un homme très riche en apparence, mais dont les biens étaient grevés de dettes hypothécaires qui en absorbaient toute la valeur; et ainsi sa créance dotale était compromise, malgré la sollicitude que lui avait témoignée le législateur. C'est à ces inconvénients que Justinien se proposa de porter remède ; mais ici son innovation ne fut pas heureuse. Au lieu de porter son attention sur les vices du régime hypothécaire, il alla chercher dans les vieilles lois la solution des difficultés nouvelles. Ayant observé que dans Tancien droit le privilège permettait à la femme de passer avant tous les créanciers chirographaires du mari, même antérieurs au mariage, il voulut que l'hypothèque légale qu'il avait créée fût appelée à jouir de la même prérogative. 11 arriva ainsi à conlérer à la femme une hypothèque légale privilégiée sur tous les biens du mari : <L...sancimu$^ ex stipulatu aclionem^ quant mulieribus jampro dote ifistituenda dedimus^ cuique etiam tacilam donavimus inesse hypothecam^ potiora jura contra omnes habere mariti creditores, licet antirerios sint temporù privilégia vallati. » A partir de cette constitution, Phypothèque consentie par un débiteur à son créancier ne constituait plus une sûreté bien certaine. Le propriétaire de l'immeuble hypothéqué n'avait qu'à se marier et à recevoir une dot pour faire évanouir l'hypothèque qu'il avait lui-même constituée. Il est facile de comprendre quelle fâcheuse influence devait avoir sur le crédit cette protection exagérée de la dot.

L'hypothèque de la femme se transmet à ses héritiers, mais le privilège de passer avant tous les créanciers hypothé-

ctires antérieurs lui est personnel (1. 12, pr. et § 1, Code lib. YIII» lit. 18). Toutefois les héritiers peuvent en avoir indirectement le bénéfice. En effet, en cas de conflit entre les deux femmes successives d'un même homme, la dot de la première sera préférable à la dot de la seconde. Et si, dans ce cas, nous supposons que les enfants de la première femme réclament la dot de leur mère en présence de la seconde femme, ils passeront avant elle. Il en résulte que la seconde femme devant passer elle-même avant tous autres créanciers hypothécaires, les enfants de la première femme jouiront indirectement du privilège attaché à Thypothèque (le texte précédent etlaNov. 91).

La femme peut- elle renoncer à son hypothèque légale? Justinien s'occupe de cette question dans la loi 1, § 15, Gode, lib. V, tit. 13 et la résout suivant une distinction : s'il s'agit du fonds dotal, qui par cette même constitution a été déclaré inaliénable d'une manière absolue, il ne peut pas être question de renonciation de la femme à l'hypothèque qu'elle a sur ce même fonds. En effet, comment admettre la renonciation à l'hypothèque du moment où il est admis que la femme devra, dans tous les cas, rentrer dans sa dot immobilière in specie. S'il s'agit des choses du mari, parmi lesquelles il faut placer aussi les biens apportés en dot avec estimation, la renonciation est possible. Le texte ne s'explique pas à Tégard de l'hypothèque sur les choses mobilières apportées en dot. Que décider sur ce point? Il me semble que, par argument à contrario de ce que la constitution nous dit pour l'immeuble dotal, il faut conclure que la femme peut renoncer à son hypothèque sur les biens dotaux mobiliers. Il est vrai que le motif que donne Justinien en faveur de sa dédsion pourrait

faire croire qu*elle s'applique aux meubles comme aux immeubles : « Sed et ne comensu mulieris hypotkecœ ejus mû miantur; » mais il est probable que ces expressions ont dépassé la pensée de TEmpereur. 11 n'aurait eu, en effet, qu'à le dire, s'il voulait donner la même solution pour les meubles et pour les immeubles.

Je crois devoir, en terminant, résumer les phases diverses de la législation romaine sur les garanties accordées à la femme.

Au début, en dehors d'une stipulation, la femme n'avait aucune action pour obtenir la restitution de sa dot. Plus tard sous l'influence des nécessités qui se firent sentir l'action rei uxoriœîui créée. Pour garantir cette action contre l'insolvabilité du mari la loi Julia apporta une restriction au droit de propriété du mari sur la dot, en décrétant qu'il ne pourrait aliéner l'immeuble dotal qu'avec le consentement de la femme. Peu de temps après, il lui fut défendu de l'hypothéquer même avec le consentement de la femme. A côté de ces garanties qui portaient directement sur la dot, un privilège fut reconnu à la femme à rencontre des créanciers chirographaires de son mari. Tel était le droit antérieur à Justinien. Celui-ci créa d'abord une hypothèque privilégiée sur tous les biens dotaux et reconnut, peut-être, que la femme était propriétaire de ces biens. — Puis il lui accorda une hypothèque légale sur tous les biens du mari et en dernier lieu cette hypothèque fut munie de la prérogative de passer avant tous les créanciers hypothécaires antérieurs au mariage.

Gomme beaucoup d'autres règles du droit romain ces principes se retrouvent encore, en ce qu'ils ont d'essentiel, après tant de siècles dans la plupart des législations modernes.