NOTIONS PRÉLIMINAIRES

Les sûretés conférées par Justinien à la femme mariée ont passé, sauf quelques modifications, du droit romain dans Tancien droit français. Ce résultat s'esplique aisément pour les pays du Midi où le droit romain avait continué à être appliqué après la chute de l'Empire. Aussi est-ce bien là qu*on trouve les traces les plus anciennes de Thypothéque légale de la femme mariée. La coutume de Toulouse, dont la rédaction remonte au xiii* siècle, reconnaissait à la femme le droit de recouvrer sa dot par préférence aux créanciers du mari postérieurs au mariage. Dans la seconde rédaction de la même coutume, nous trouvons Thypothèque privilégiée du dernier état du droit romain avec les restrictions suivantes : pour que la femme pût conserver son droit sur les meubles du mari, elle devait dénoncer sa garantie à Tacquéreur avant Tacquisition. En ce qui concerne les immeubles, les créanciers du mari antérieurs au mariage pouvaient faire échec à l'hypothèque de la femme au moyen d'une dénonciation de leurs créances eiïcctnées avant le mariage. Cette dénonciation faite Antonesco 5

par an créancier profitait à tous cenx qui lui étaient préférables, parce quil était admis que la femme prenait la place du créancier dénonçant, et réciproquement. Comme on le Toity à Toulouse, on accordait à la femme l'hypothèque légale ; mais quant au privilège attaché h cette hypothèque, il était entouré de tant de restrictions qu'il devait produire très rarement son effet. Bien plus, il paraît que la jurisprudence du Parlement n'était pas bien fixée à cet égard ; car Maynard, conseiller du Parlement du Toulouse (Notables et singulières questions de droit écrit jugées au Parlement de Toulouse^ lib. II, ch. 52. T. I, p. 146) nous rapporte un arrêt qui n'avait pas accordé le privilège à Thypothèque de la femme. En Provence, l'hypothèque de la femme ne portait que sur les biens donnés à Tépoux en faveur du mariage. Enfin dans la plupart des pays de droit écrit, l'hypothèque de la femme existait sans privilège (1).

Dans le droit coutumier, l'hypothèque légale de la femme ne fut admise que très tard, et cela pour une raison bien simple, c'est que pendant longtemps, l'hypothèque même n'y fut pas pratiquée. Mais vers le xV siècle, l'hypothèque s'introduisit sous nnfluence du droit romain, et son application devint d'un usage si fréquent qu'elle avait fini par figurer comme une clause de style dans les formules du notariat. L'hypothèque sur tous les biens du débiteur était considérée comme sous-entendue dans tous les actes notariés; il en résultait que les femmes dont le contrat de mariage était rédigé par acte devant notaire jouissaient d'une hypothèque générale. Mais comme on vient de le voir, cette garantie

1. Voir Tessier. Traité de la dot. T. II, p. 339 et Valette. Privilèges et hypothèques yl!. I, p. 241, note 6.

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n'était pas nue faveur 3péçiale pour la fempQe ; ç'ét^ij; tQift simplement l'application du droit commun . Cependant la voie était ouverte, et l'influence du droit romain aidant, la véritable hypothèque légale de la femme ne tarda pas à apparaître, d'abord dans les arrêts des parlements, puis dans le texte mêmes des coutumes.

L'hypothèque que la femme acquit dans les pays de ppiitûmes différait d'ailleurs sensiblement de celle que lui accordait le droit romain. Ainsi en droit coutumier on ne connut jamais l'hypothèque sur les meubles ; et il n'y eut jamais non plus de privilège attaché à l'hypothèque sur les immeubles.

La garantie résultant de Thypothèque assurait d'abord à la femme la restitution de sa dot et de tous les bieos qui lui âdviendraient pendant le mariage. Ces créances avaient r^ng du jour du contrat de mariage, même si le mari recevait la dot plus tard ; ou du jour de la célébration du mariage s'il n'y avait pas de contrat.

L'hypothèque garantissait, en outre, à la femme l'exécution des conventions matrimoniales, comme le douaire, le remploi des propres aliénés, etc. Pour le rang des dettes provenant de ces divers chefs, des doutes s'étaient d'abord élevés; mais la jurisprudence finit par décider qu'elles remonteraient également au jour du contrat de mariage. C'est ce que dit formellement Pothier à propos de la reprise des propres aliénés : La jurisprudence a passé par dessus ces dif/icullés , et il n'est pas douteux aujourd'hui que la femme a hypothèque du jour de son contrat de mariage pour la reprise de ses propres aliénés^ soit que Valiénation ait été nécessaire^ soit qu'elle ail été volontaire {Traité de la communauté^ § 611) .

Quoique le rang de ces diverses créances de la femme fût

le même en principe, la jurisprudence était cependant arrivée à établir un ordre de prélérence entre elles. Ainsi la restitution de la dot fut colioquée la première ; le douaire vint en second rang. Après le douaire, on plaça les autres conventions de la femme. On peut se demander à quoi pouvait servir cette classification, du moment que toutes ces créances appartenaient au même créancier. Il est vrai que la question de rang ne peut être utilement posée que s'il s'agit d'un conOit entre plusieurs créanciers ; mais ce résultat n'était pas impossible dans le cas dont il s'agit ; il suffit pour cela de supposer avec Pothier qu'une personne s'étant portée caution de la dot. Ta acquittée à la place de la femme. Cette caution étant subrogée dans la créance qui occupe le premier rang, primera les autres créances de la femme (Polhier, Traité de Vhypo-

Parmi les coîUumes, il y en avait un certain nombre, appelées coutumes de nantissement (Picardie, Flandre, Vermandois, etc.), parce qu'elles exigeaient que l'acquéreur d'un droit réel se fît nantir de la chose. L'hypothèque, notamment, ne pouvait être constituée par le simple consentement ; il fallait, de plus, la formalité de Tinveslissement ou nantissement. Le créancier hypothécaire devait requérir le maire, échevin ou autre fonctionnaire de justice du lieu où était situé l'immeuble, en présence de deux témoins, à l'effet de le nantir sur cet immeuble. Les dits fonctionnaires tenaient un registre où ils notaient ces formalités. Il y avait donc une véritable publicité pour l'hypothèque. Toutefois, l'hypothèque légale de la femme qui s'introduisit aussi dans ces coutumes était dispensée de ces formalités.

Quelques ordonnances royales contiennent des dispositions

concernant les hypothèques. L'édit de Henri III de 1581, rendu seulement dans un but fiscal, décida que les actes authentiques supérieurs à cinq écus en principal ou à trente sous de rente, qui ne seraient pas enregistrés, n'emporteraient pas hypothèque.

Cet édit fut révoqué sept ans après. Sully eut Tidée d'introduire la publicité des hypothèques, et Colbert essaya de mettre en pratique ce principe par Tédit de 1673, portant établissement de greffes pour Tenregistrement des créanciers hypothécaires. L'hypothèque devait être enregistrée à la suite de l'opposition faite par le créancier dans les quatre mois ou dans les six mois, suivant qu'il résidait dans le royaume ou à l'étranger. Cette formalité accomplie, l'hypothèque avait un effet rétroactif au jour du contrat. Si le créancier avait laissé passer le délai légal, son hypothèque ne prenait plus rang qu'à partir du jour de Tenregistrement. L^opposition devait mentionner le quantum et la cause de la créance, et contenir élection de domicile. L'hypothèque des femmes mariées était dispensée de cette publicité (Art. 60, 61). Mais cette faveur cessait par la séparation de biens et par la dissolution du mariage. Dans le premier cas, les femmes devaient faire enregistrer leurs oppositions dans les quatre mois du jugement de séparation; dans le second cas, Tenregistrement devait être fait dans le délai d'une année, à partir du jour de décès du mari (art. 62, 64). L'enregistrement effectué dans ces délais conservait aux créances des femmes leur rang à partir du jour du contrat de mariage. Malgré la sagesse de ces dispositions cet édit souleva de vives réclamations de la part de ceux qui se trouvant obérés de dettes avaient tout intérêt à conserver l'apparence d'une fausse richesse. Ces

doléances trouvèrent un appui dans l'opposition du Parlement, et redit fut révoqué en 1674.

L'ordonnance de 1731 sur les donations s*occupa également, mais d*une manière incidente, de l'hypothèque de la femme. Elle décida que la révocation d*une donation pour cause de survenance d'enfant ferait rentrer le bien donné dans le patrimoine du donateur libre de toutes charges et hypothèques du chef du donataire. L'article 42, qui énonçait cette disposition, l'appliquait expressément à Thypotbèque de la femme sans aucune exception. Il trancha ainsi une vieille controverse qui s'était produite sur ce point. L'article 963 C. Civ. n'est que la reproduction presque textuelle de cet article (I).

L'ordonnance de 1747 sur les substitutions contient aussi quelques dispositions relativement à l'hypothèque de la f^mme. Elle accorde à la femme du grevé un recours subsi* diaire sur les biens substitués, en cas d'insufGsance des biens libres, tant pour le fonds ou le capital de la dot que pour les fruits ou les intérêts qui en seraient dus. La même faveur était accordée à la femme pour le douaire et pour l'augment de la dot; mais elles lui était refusée pour le préciput, la donation de bagues et joyaux, etc. et pour la récompense de ses propres aliénés^ de son consentement, pendant le mariage (2). L'article 1054 Code civil ne confère ce recours subsidiaire que pour le capital des deniers dotaux, et dans le cas seulement oii le testateur l'aurait expressément ordonné.

Enfin redit de 1771 organisa un système de purger les

1. Voir cet article dans les Godes Tripier en note sous l'article 963. Gode Civil.

i. Voir la n^o soos rarticle 1054 Gode civil, dans les Godes Tripier.

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fonds des hypolhéques qui les grevaient. 1/acquéreur n'avait pour cela qu'à prendre des lettres de ratification ; ces lettres avaient pour effet de purger les hypothèques des créanciers qui auraient négligé de faire opposition dans les conditions exigées par l'ordonnance. La femme seulement en ce qui concerne Thypothèque pour son douaire non ouvert', était dispensée de faire inscrire son opposition. Cet édit rencontra les mêmes difficultés que celui de 1673; le Parlement de Flandre refusa de Tenregistrer, et il finit par être retiré.

Dans le droit interinédiaire, deux lois furent rendues sur le régime hypothécaire :

La loi du 9 messidor an III, qui supprima toutes les hypothèques tacites, ne fut jamais appliquée.

La loi du H brumaire an VII, qui contient un véritable Code hypothécaire, repose sur deux principes essentiels : la publicité et la spécialité de l'hypothèque. Elle reconnaît à la femme une hypothèque légale soumise à la formalité de l'inscription. Toutefois, deux exceptions furent consacrées en sa faveur comme en faveur de tous les créanciers munis d'une hjpothèque légale : l** l'inscription prise dans un bureau avait son effet à l'égard de tous les immeubles que le débiteur possédait dans le ressort, sans qu'il fût besoin d'une désignation spéciale de chaque immeuble. Il n'était pas nécessaire que l'inscription mentionnât le montant de la créance garantie par l'hypothèque (art. 3, 4, 14 et 21). Pour les immeubles à venir du mari, l'hypothèque n'avait rang qu'à partir d'une inscription ultérieure prise au nom de la femme (art. 4). L'inscription de l'hypothèque de la femme produisait son effet, sans être renouvelée, pendant toute la durée du mariage et une année après (art. 23).

Arrivons à la rédaction du Code civil. A cette occasion une lutte célèbre 8*engagea entre les partisans du système des hypothèques occultes et ceux de la publicité. Les tribunaux d'appel, consultés, se prononcèrent à une très forte majorité contre la publicité. La section de législation du conseil d'État s^étant divisée, deux rapporteurs furent nommés : Bigot-Préameneu qui était favorable à l'hypothèque occulte, et Real qui était partisan de la publicité. La discussion au conseil d*État fut très vive et très intéressante. Dans les deux camps il y avait des personnages éminents et convaincus. Le premier consul, qui présidait lui-même le conseil d'État, suivit cette mémorable discussion avec un grand intérêt. Les arguments de ceux qui voulaient maintenir la loi de brumaire lui firent une vive impression ; mais en présence des objections présentées par leurs adversaires, il n'osa pas trancher la question en faveur de la publicité, et il s'ensuivit une transaction. Tout en adoptant, dans une certaine mesure, les principes de la loi de brumaire, les rédacteurs du code qui étaient favorables au fond à la publicité des hypothèques, y dérogèrent relativement à l'hypothèque des mineurs et à celles des femmes mariées, ou du moins ils n'osèrent pas en exiger la publicité comme une condition essentielle. Dans la suite, une loi du 23 mars 1855 introduisit quelques modifications de détail, que nous aurons bientôt l'occasion d'étudier.

Ces notions préliminaires exposées, j'examinerai dans l'ordre suivant les dispositions actuellement en vigueur relativement à l'hypothèque légale de la femme mariée :

l"" A quelles conditions l'hypothèque légale est-elle conférée à la femme?

%"" Des créances garanties par cette hypothèque.

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3"^ Des biens affectés de Thypothèque.

4° De la clandestinité et de la publicité de rhypolhèqne.

5^ Du rang accordé aux différentes créances de la femme mariée.

6"" De la restriction de l'hypothèque légale de la femme.

7° Dispositions particulières à la femme du commerçant tombé en faillite.

8"" De la purge des hypothèques appliquée à Thypothèque légale de la femme mariée (1).

i. Je ne traiterai pas de la subrogation dans l'hypothèque légale de la femme mariée.