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Nous devons maintenant nous demander si les ordonnances sur requête prises dans leur ensemble, sont susceptibles de voies de recours et, dans l'affirmative, quelles sont ces voies de recours.

La réponse à cette question est étroitement liée à celle de la nature des ordonnances sur requête : pour les partisans de la théorie qui voient dans les ordonnances sur requête, des actes de juridiction gracieuse ou d’administration judiciaire, celles-ci ne peuvent être attaquées par aucune voie de recours ; elles sont souveraines. On en donne plusieurs raisons, dont les principales sont les suivantes : on dit d’abord que, dans le cas où le Président statue sur requête, la question qu’il est appelé à trancher est en général très simple et ne touche pas au fond du droit ; il s’agit de mesures conservatoires qui ne peuvent porter aucune atteinte grave aux intérêts en cause, c’est parce qu'il s’agit d’une question d’un intérêt secondaire que l'on a cru devoir laisser au juge le soin de la résoudre sans débat contradictoire.

On ajoute que le recours ne peut pas exister car on ne trouve dans le Code de Procédure aucun moyen de cette nature, et ce silence du code est d'autant plus significatif que l’art. 2, titre 35 de l'ordonnance de 1667 ne permettait pas de se pourvoir, même contre les jugements et arrêts rendus sur requête.

Enfin, certains auteurs, comme Demolombe et Glasson estiment que le recours n’est pas nécessaire, et que les droits des parties sont suffisamment sauvegardés par l’examen de la requête fait par le Président et de la connaissance qu'il en a prise, lorsqu'elle lui a été présentée ou déposée. Le Président apparaît dans ce cas, comme le

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contradicteur du demandeur et comme le protecteur de la partie non appelée « Il ne faut pas conclure, dit Demolombe (Donations et Testaments, p. 505) que le Président n’exerce à cet égard qu’un ministère purement passif et qu'il ne .doive se livrer à aucun examen. Au contraire, c'est précisément dans l'appréciation qu'il doit faire des principaux éléments de la situation avant de rendre son ordonnance que réside la garantie que la loi a voulu donner aux familles et à la société ».

Pour les partisans de la nature contentieuse de l'ordonnance sur requête, il existe bien un recours contre celle-ci, le recours étant de droit, en matière contentieuse, mais quel est ce recours ? En l'absence de textes, on ne trouve pas moins de trois opinions proposées en doctrine et en jurisprudence.

Un premier point qui ne présente pas de difficultés est celui de savoir quel est le recours ouvert à la personne lésée par l'ordonnance quand sa demande a été rejetée par le Président. Ce recours est, à n’en pas douter, l'appel devant la Cour.

Mais c'est, en ce qui concerne le recours ouvert au tiers qui se prétend lésé par l'ordonnance, qu’on se trouve en présence de sérieuses difficultés.

Une première opinion propose comme voie de recours l'appel porté directement devant la cour ; les partisans de ce système disent que l'appel est de droit commun et qu'aucun texte ne l’interdit, en matière d'ordonnance sur requête.

Ce principe exact, il est vrai, ne saurait à notre avis être appliqué aux ordonnances sur requête. Car on sait que parmi les conditions requises pour interjeter appel

figure la qualité, comme dans toute action à introduire. Or, les tiers non appelés à l'ordonnance rendue sur requête n'ont pas été parties au procès et n'y ont pas été représentés ; aucune personne autre que le requérant n'a été partie à l'ordonnance, par suite aucune personne autre que lui ne saurait invoquer à son profit le droit d'appel.

Un système moins absolu déclare que si l'appel ne peut être le recours de droit commun en toute hypothèse, il y a des cas où il est le seul recours possible, par exemple : a) lorsqu'il y a incompétence ou excès de pouvoir ; b) si le Président refuse de répondre à la requête ; c) quand l'appel contre l'ordonnance intervient à la suite de l'opposition formée devant le Président ; d) contre l'ordonnance rendue en vertu de la « réserve d'en référer » et à la suite de cette ordonnance. La jurisprudence décide que c’est véritablement en référé que le Président statue la seconde fois et que l’appel doit être admis sans difficulté, comme une application pure et simple de l’article 809 du Code de Procédure civile (Paris, Cass. 16 mai 1866, S. 66-1-181. Alger, 19 nov. 1870, S. 72-2-195).

Un second système estime que la voie de recours contre les ordonnances sur requête est l'opposition devant le tribunal qui statue dans ce cas d'une manière définitive, . pour réformer ou pour confirmer l'ordonnance. Cette opinion a été admise par un arrêt de la Cour de cassation à la suite d’un rapport souvent cité du conseiller de Peyramont ; ce magistrat se base sur l'art. 1028 du Code de Procédure civile qui dispose que « Dans tous ces cas, les parties se pourvoiront par opposition à l'ordonnance d'exécution devant le tribunal dont le Président aura rendu l'ordonnance et demanderont la nullité de l'acte qualifié jugement arbitral »,

Le rapporteur ajoute : « Nous inclinons fortement à penser, à la vue des monuments de votre jurisprudence, que le recours ouvert contre les ordonnances sur requête est la voie de l'opposition, et que c’est au tribunal d’en connaître et d'y faire droit. Par celà même, la voie de l'appel ne peut pas être ouverte contre ces actes du juge : ces deux voies de recours ne peuvent pas exister concurremment ».

Ce système nous paraît critiquable et nous lui adresserons les objections suivantes : c’est en premier lieu que l'opposition est une voie de recours qui permet à la partie lésée de s'adresser au juge, auteur de la décision dont elle se plaint pour en obtenir la rétractation. La partie revient devant le même juge et s'adresse à nouveau du juge insuffisamment ou mal informé au juge mieux informé auquel elle apporte des éclaircissements ou des explications complémentaires. On ne conçoit pas que l’opposition puisse s'exercer devant un autre juge que le Président lui-même.

Enfin il est bien certain que la loi n’a pas institué le tribunal juge des actes du magistrat placé à sa tête ; sauf dans certains cas tout à fait exceptionnels et spécialement indiqués par la loi, le tribunal ne constitue pas -une juridiction supérieure à celle de son Président.

C'est en se basant sur ce dernier motif que la Cour de cassation dans l'arrêt précité a jugé que : « Quelle que soit en principe l'étendue du pouvoir confié par la loi au Président du Tribunal civil à l'égard des mesures urgentes qui lui sont demandées par voie de requête, aucune disposition n'autorise les parties qui pourraient en souffrir à demander directement à ce tribunal l’annu-

lation des ordonnances ainsi rendues, et qu’il serait aussi contraire à la dignité de la justice qu’à l’ordre des juridictions qu’un tribunal put être juge de la légalité des actes du magistrat placé à sa tête ».

Enfin on peut dire, que sur l’opposition, le juge mieux éclairé par un débat contradictoire sera peut-être amené à rétracter sa première décision, tandis que le tribunal saisi de l'opposition contre l'ordonnance et qui y a été complètement étranger ne pourrait rendre un jugement en connaissance de cause.

Une troisième opinion, celle qui nous paraît préférable, considère que la voie de recours normale contre les ordonnances du Président, est l'opposition devant le magistrat lui-même qui a rendu l'ordonnance.

En faveur de ce système, on peut invoquer la mention que les Présidents ont en général la prudence d'ajouter au bas de leurs ordonnances, à savoir : « Disons qu’il nous en sera référé en cas de difficultés ».

Cette formule imaginée ainsi que nous nous en sommes expliqué plus haut, par le Président de Belleyme signifie que l'ordonnance n’est rendue que sous la condition d’en référer et qu'il est toujours possible à un contradicteur de soulever un débat contentieux et. de revenir devant le Président, lequel mieux informé peut modifier son ordonnance s’il le juge nécessaire.

Mais, si l’on admet que la voie de recours normale contre les ordonnances sur requête est l'opposition, il faut déterminer de quelle nature est cette opposition et ici encore, on se trouve en face de certaines difficultés. Disons tout de suite qu'il ne nous apparaît pas qu'il puisse être question de l'opposition considérée par la loi

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comme une voie de recours contre les jugements par défaut, car cette opposition n’est ouverte que dans la procédure contradictoire contre un défendeur régulièrement appelé qui n’a pas comparu. Or, l’ordonnance sur requête est toujours rendue sans débat et sans que la personne à laquelle la mesure pourrait porter préjudice, ait été appelée.

D'autre part, il paraît difficile d'assimiler cette opposition à la tierce-opposition telle qu'elle est réglementée par l’art. 474 C. P. C. et en admettant que l'on considère la partie lésée comme un tiers pour le motif qu’elle n’a pas été appelée, il faudrait encore admettre contrairement à la loi, que la tierce-opposition serait permise contre une décision qui n’a pas encore acquis l'autorité de la chose jugée.

Cependant la Cour de cassation, dans son arrêt du 3 avril 1895 (D. P. 1896-1-5) a jugé en matière d'envoi en possession que « le recours doit être exercé suivant les règles du droit commun, c’est-à-dire en vertu de l’article 474 du Code de Procédure civile par une opposition portée devant le magistrat qui a rendu l'ordonnance au cas où elle a été rendue en l'absence de l'héritier légitime non cité, ou par appel porté devant la cour quand cette ordonnance a été contradictoire ».

Cette manière de voir ne nous paraît pas exacte au point de vue juridique. On ne peut assimiler d'après nous l'opposition à l'ordonnance sur requête, à la tierceopposition prévue par la loi. Cette opposition nous paraît être plutôt une voie de recours d’une nature très spéciale.

C'est une opposition qui se rapproche beaucoup de l'opposition à un acte d'exécution émanant du Président,

telle une ordonnance permettant une saisie : en effet l'ordonnance rendue permet à celui qui en est bénéficiaire, de l’exécuter immédiatement et celui-ci ne peut être arrêté dans son exécution que par une opposition émanant de la partie adverse. C'est ainsi qu'en matière d'envoi en possession ou de saisie-arrêt, la partie qui se prétend lésée dans ses droits et qui n’a pas été appelée ni entendue demandera que l'héritier restitue la succession par lui appréhendée ; dans l'hypothèse de la saisie-arrêt, la partie saisie exigera du tiers saisi que ce dernier lui remette la somme saisie-arrêtée après avoir fait, au préalable, rapporter l'ordonnance qui devra être considérée comme non avenue.

Celui qui à bénéficié originairement de cette ordonnance sera dans une situation analogue à celle du porteur d’un jugement de condamnation dont le titre peut être rapporté au cas où la mesure d’exécution est sans objet comme ayant été pratiquée à tort.

C'est ce qui se produit quand un jugement a été rendu prononçant l'exécution provisoire, en première instance, lequel a été réformé en appel. Dans ce cas, celui qui a gagné en première instance doit, s'il perd en appel, restituer le montant des condamnations qu’il a touchées indûment.

Il devra en être ainsi en matière d'envoi en possession. Le légataire qui aura exécuté l'ordonnance et se sera mis en possession de la succession devra si le Président rapporte son ordonnance, restituer l’hérédité avec les fruits qu’elle aura produits et ne pourra pas profiter de l’avantage que lui donne l'envoi en possession, notamment de la faveur qui s'attache au bénéficiaire d’un acte authen-

tique ou d’un acte sous signatures privées reconnu par celui auquel on l’oppose.

C'est ainsi que si l'ordonnance d’envoi en possession est rétractée, l'héritier qui aura introduit une demande en validité du testament basée sur la contestation de l'écriture et de la signature du testateur sera réputé saisi de l’hérédité ; que foi sera considérée comme due à son titre et à sa qualité d’héritier et qu’il appartiendra au légataire universel de faire la preuve de l'écriture et de la signature du testateur.

Nous savons, en effet, que dans ce cas, en vertu d’une jurisprudence constante qui remonte à 1825 (Arrêt Cass. testament Despréaux, S. 1825-1-31), si l'écriture du testament olographe est contestée, la charge de la preuve tendant à établir la sincérité de l'écriture du testateur incombera au légataire, si l'envoi en possession n’est pas encore prononcé par le Président du tribunal (Cass. Civ. 25 juin 1867, S. 67-1-389. Req. 10 janvier 1877, D. 77-1- 303). | \

I1 nous reste enfin à examiner si, en dehors de l'opposition ou de l’appel, il n'existe pas d’autres voies de recours contre l'ordonnance sur requête, et notamment si le pourvoi en cassation n'est pas possible en cette matière. Nous avons vu qu’en matière d'ordonnance de référé et d'après la jurisprudence de la Cour de cassation, le pourvoi serait possible contre les ordonnances ayant un caractère définitif, tandis qu'il ne le serait pas contre celles qui n’ont qu’un caractère provisoire. Or, en matière d'ordonnances rendues sur requête, celles-ci étant toujours susceptibles d’être attaquées par la voie de l’opposition, il ne semble pas que le pourvoi soit possible. Ce-

pendant, les auteurs établissent une distinction : l’ordonnance rendue sans contradicleur ne pourrait être attaquée par le moyen du pourvoi en cassation, disent-ils, car cette ordonnance est susceptible d'opposition et c'est une règle formelle de procédure qu'on ne peut se pourvoir en cassation, voie de recours extraordinaire, avant d’avoir épuisé toutes les voies de recours ordinaires.

Mais si le pourvoi est dirigé contre l'ordonnance rendue par le Président sur l'opposition laquelle est contradictoire, le pourvoi sera recevable à la condition que la Cour ait été saisie, si cette ordonnance est susceptible d'appel.

Enfin il n’est pas douteux que le Procureur Général, près la Cour de cassation peut se pourvoir dans l'intérêt de la loi et pour excès de pouvoir, lorsque l’ordonnance a violé la loi, soit en la forme soit au fond.

La matière des ordonnances sur requête que nous venons d'examiner est sujette, comme nous l'avons vu, à de nombreuses controverses, relativement à l'exercice des voies de recours.

Néanmoins, il apparaît actuellement que la jurisprudence permet d'attaquer les ordonnances sur requête en matière de juridiction gracieuse, comme celles rendues en matière de référés ; l'opposition pratiquée contre l'ordonnance sur requête modifie le caractère de celle-ci et la rend contentieuse, quand il y a un droit méconnu ou un intérêt lésé, ce qui a pour effet de justifier l'existence des voies de recours admises en pareille matière.

Cette procédure nous paraît être tout simplement une application du principe supérieur des droits de la défense,